Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 29951 - pubb. 20/10/2023

Società a totale partecipazione pubblica e azione di responsabilità ex art. 146 L.F.

Tribunale Napoli, 05 Ottobre 2023. Pres., est. Di Martino.

Società in house – Caratteristiche – Società a totale partecipazione pubblica – Caratteristiche

Società a totale partecipazione pubblica – Art. 12 d. lgs. n. 175/2016 – Giurisdizione A.G.O. – Sussistenza

Società a totale partecipazione pubblica – Art. 12 d. lgs. n. 175/2016 – Azioni di responsabilità – Prescrizione

Liquidatori – Società a partecipazione pubblica – Responsabilità – Sussistenza

Società a totale partecipazione pubblica – Responsabilità Ente – Azione ex art. 2497 e ss. cod. civ. – Sussistenza

La società in-house (prevista dall’art. 16 d.lgs. 175/2016) origina dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea come figura da contrapporre all’esternalizzazione, comprendente il contratto di appalto ed il contratto di concessione ed è un ente di cui la pubblica amministrazione si avvale al fine di reperire beni e servizi ovvero per erogare alla collettività prestazioni di pubblico servizi, ed è strettamente connesso, sia sul piano organizzativo che su quello operativo (deve ritenersi necessaria la contemporanea presenza di tre requisiti), ragion per cui si configura come un ufficio interno, appunto in-house, della p.a., Nel caso in esame, la società va qualificata come società a totale partecipazione pubblica, ma non come società in house in quanto dall’esame dell’atto costitutivo e dello statuto è emersa la mancata previsione del divieto di trasferimento delle partecipazioni a soggetti privati, richiesto anche dalla sentenza della Corte di Cassazione a SSUU 26283/2013.

È prevista in generale la giurisdizione del giudice ordinario, con l’eccezione dei casi indicati dall’art. 12 d.lgs. n. 175/2016. La giurisprudenza della Corte di Cassazione a SS.UU. ha da tempo affermato la possibilità di un concorso tra la giurisdizione ordinaria e quella erariale, in quanto “laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza tra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio” (cfr. Cass. SS.UU. n. 22406/2018, Cass. SS.UU. n. 10019/2019). Nel caso, in esame deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

Come espressamente previsto dall’art 12 del d.lgs. n. 175/2016 si applicano alle società pubbliche le norme in materia di azioni di responsabilità previste dal codice civile per le società di capitali. Trovano, pertanto, applicazione per il liquidatore le norme di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. richiamate dall’art. 2489 c.c. e per i sindaci le norme di cui agli artt. 2403 c.c. e ss. Il diritto al risarcimento del danno da esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento è soggetto anche esso alla prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2949 c.c., trattandosi di un diritto derivante da un rapporto sociale. Il dies a quo va fatto risalire al momento in cui si verifica l’insufficienza a soddisfare le ragioni creditorie in conseguenza dell’illecita condotta di direzione e coordinamento della società o ente controllante; anche nel caso di specie, trattandosi di una condotta (con relativo effetto di aggravamento del dissesto) che si è protratta fino alla dichiarazione di fallimento, il dies a quo del termine di prescrizione è il 7.5.2015, data della dichiarazione di fallimento, con la conseguenza che la citazione notificata il 23.1.2018 ha utilmente interrotto il termine. Solo in tale data, infatti, i creditori potevano conoscere della insufficienza patrimoniale causata dalla condotta di direzione e coordinamento abusivo posto in essere dal Comune, unico socio.

In tema di fallimento, è noto che l’organo di gestione dell’ente collettivo, sia esso amministratore o liquidatore, è obbligato ad agire in maniera tale da non ritardare la dichiarazione di insolvenza della società e a non aggravarne il dissesto, considerato il combinato disposto degli artt. 217 c. 1 n. 4 e 224 La più recente giurisprudenza attribuisce al liquidatore della società di capitali il potere autonomo di proporre un piano di risanamento non contemplato dall’assemblea (Cass. 13867 del 2017), o una domanda di fallimento in proprio (Cass. 10523 del 2019). Pertanto, deve ritenersi sussistente una regola generale, che prescrive al liquidatore della società di attivarsi diligentemente per impedire un aggravamento del dissesto, in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei loro crediti. La situazione di insolvenza della società doveva essere rilevata dal liquidatore quantomeno in data 29.10.2012, quando aveva inviato al Comune, quale socio unico, la comunicazione che avrebbe proceduto al licenziamento di tutti i dipendenti, per far cessare la gestione provvisoria, considerato quanto emerso nel verbale del collegio sindacale del 23.10.2012. Anche in un panorama giurisprudenziale incerto, che non escludeva l’assoggettabilità delle società partecipate pubbliche al fallimento, la scelta di presentare ricorso di fallimento costituiva una scelta liquidatoria che avrebbe potuto impedire l’aggravamento del dissesto che si è invece verificato fino alla data di fallimento.

Quanto all’azione ex art. 2497 cc. il presupposto della responsabilità disciplinata dall’art. 2497 c.c. va individuato nell’effettivo esercizio di funzioni di direzione e coordinamento in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale tale da cagionare pregiudizi alla redditività ed al valore della partecipazione sociale dei soci, ovvero all’integrità del patrimonio sociale. Tale responsabilità si fonda non sulla sola sussistenza di una situazione di astratta preminenza-soggezione, ma sull’esercizio effettivo di attività di direzione e coordinamento che oltrepassi i limiti della corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può giustificare l’utilizzo delle imprese controllate ad esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle due, con la conseguenza che l’inosservanza dei principi di corretta gestione espone a responsabilità le società o gli enti controllanti (cfr. Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 23/10/2014; Trib. Napoli, Sez. spec. Impresa, 7.11.2019). Ebbene, perché ricorra l’elemento della direzione unitaria occorre che al controllo vengano addizionati ulteriori fatti, come desumibile interpretativamente dall’endiadi “direzione e coordinamento”, con la quale si ritiene che il legislatore abbia inteso fare riferimento ad una pluralità sistematica e costante di atti d’indirizzo, idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali. Dunque, l’attività di direzione e coordinamento è un’attività atipica, che può assumere le modalità più svariate e che, comunque, consiste nella manifestazione di volontà dell’ente dirigente in ordine ad atti che dovranno essere compiuti dagli amministratori della società eterogestita. Sul punto, comunque, il legislatore ha previsto un sistema di presunzioni dettate dall’art. 2497 sexies c.c. Occorre inoltre che tali condotte abbiano cagionato un danno al patrimonio sociale. Può desumersi l’esercizio, da parte del Comune, di attività di direzione e coordinamento della società fallita in quanto l’ente è incontestatamente socio unico della partecipata, assumono inoltre rilievo le delibere con cui è stato disposto l’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa, e le successive delibere con le quali nonostante il costante andamento in perdita dell’attività e l’aumento del dissesto, si disponeva la prosecuzione dell’attività in gestione provvisoria. Tale attività è stata svolta in violazione dei principi della corretta gestione imprenditoriale, in quanto le continue proroghe dell’esercizio provvisorio, nonostante gli ingenti risultati negativi, hanno inciso sul patrimonio netto della società. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Prof. Francesco Fimmanò