Diritto Bancario e Finanziario

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 27223 - pubb. 03/05/2022

Contratti derivati sottoscritti da Comuni: il Tribunale di Venezia offre notevoli spunti di interesse in relazione alle peculiarità della fattispecie

Tribunale Venezia, 13 Aprile 2022. Est. Bianchi.

Contratto di Cash Flow Swap – Estraneità ai contratti autorizzati degli EE. LL. dal DM n. 389/2003 – Sussistenza – Nullità

Contratto Collar e Basis Swap – Estraneità ai contratti autorizzati degli EE.LL. dal DM n. 389/2003 – Sussistenza – Nullità

Contratto IRS – Necessità di approvazione specifica da parte del Consiglio Comunale in caso di incidenza sull’indebitamento generale dell’Ente – Sussistenza

Contratto IRS – Approvazione specifica da parte del Consiglio Comunale – Necessità – Nullità del contratto

Contratto IRS – MTM, costi impliciti e scenari di probabilità – Incidenza sulla causa ed oggetto del contratto – Sussistenza

Contratto IRS – Omessa pattuizione del MTM, costi impliciti e scenari di probabilità – Nullità ed esclusione della mera violazione di obblighi informativi – Sussistenza

Contratto IRS – Clausola risolutiva e determinazione del MTM – Insufficienza e genericità

Contratto IRS – Scenari probabilistici e curva forward – Alterità delle due nozioni

Contratto IRS – Nullità per vizio di causa e dell’oggetto e richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea – Rigetto e manifesta infondatezza

Il contratto di Cash Flow Swap, anche denominato Duration Swap, nel quale non vi è uno scambio di flussi indicizzato a un tasso variabile, essendovi invece di uno scambio di flussi certi, si può considerare come equivalente a un particolare tipo di finanziamento e, nella sostanza, rappresenta una forma di ristrutturazione del debito. Tale contratto non è un contratto swap vanilla e non risulta essere contemplato tra le operazioni consentite ai sensi dell’Articolo 3 del DM 389/03 che limita l’operatività in derivati degli Enti Locali, anche e soprattutto alla luce della Circolare MEF del 27 maggio 2004 ed è pertanto da ritenersi nullo in quanto la normativa settoriale in tema di derivati degli Enti territoriali consentiva la conclusione di specifici derivati unicamente con finalità di copertura, nei soli casi espressamente contemplati e sulla base di un’interpretazione restrittiva delle disposizioni dettate in materia.

Nella negoziazione di un contratto derivato da parte di un Ente territoriale, un contratto finanziario derivato costituito da una componente di tipo COLLAR e da una componente impropriamente denominata Basis Swap, che non risulta essere contemplata tra le operazioni consentite ai sensi dell’Articolo 3 del DM 389/03, nella quale la vendita del FLOOR da parte dell’Ente territoriale serva anche a finanziare il Basis Swap (ovvero finanziare lo spread negativo pagato dall’Ente) e a pagare i costi impliciti, integra una struttura di contratto derivato che non soddisfa le prescrizioni dettate in tema di operatività in derivati degli Enti locali secondo il Decreto MEF n. 389/2003 e la Circolare MEF del 27/05/2004 ed è pertanto da ritenersi un contratto nullo.

La conclusione di un contratto di "swap" da parte dei Comuni italiani, in particolare se del tipo con finanziamento "upfront", ma anche in tutti quei casi nei quali la negoziazione si traduce comunque nell'estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale, ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell'indebitamento dell'Ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, di competenza della giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico; in particolare, tale autorizzazione compete al Consiglio comunale ove l'"IRS" negoziato dal Comune incida sull'entità globale dell'indebitamento dell'ente, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l'operazione nel suo complesso, con la ricomprensione dei costi occulti che gravano sul rapporto (Cass. Civ. Sez. un. n. 8770/2020).

In tema di derivati degli Enti territoriali, a pena di nullità del contratto, la delibera consiliare di approvazione di uno swap deve essere specifica e riferirsi a una determinata operazione, mentre non è ammissibile che sulla base di una delibera consiliare generica vengano approvate più operazioni diverse tra loro e non puntualmente previste dalla delibera medesima, né risulta sufficientemente specifica una deliberazione consigliare che si riferisca solamente a una comparazione tra il flusso delle rate che l’operazione di swap avrebbe generato a carico dell’Ente attore e i flussi che sarebbero stati generati dall’allora esistente indebitamento comunale.

Alla luce dei Principi dettati da Cass. Civ. Sez. un. n. 87770/2020, la causa dell'IRS va individuata nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, così che per la validità del contratto di swap è necessario che l’accordo tra le parti si incentri sul mark to market, sugli scenari probabilistici e sui costi pur se impliciti del contratto derivato. In assenza, quindi, dell’indicazione di tali elementi, si ha carenza di elementi fondamentali dell’IRS, ovverosia della causa, che presuppone un’alea c.d. razionale, e dell’oggetto, che deve essere determinato e determinabile; così che, a pena di invalidità del contratto ai sensi degli artt. 1325 - 1418 c.c., l'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, la specificazione dei costi impliciti e la prospettazione dei c.d. "scenari probabilistici” debbono costituire espressamente oggetto dell’accordo contrattuale ed essere in esso contenuti.

L'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, la specificazione dei costi impliciti e la prospettazione dei c.d. "scenari probabilistici” investe proprio l'essenza (di una parte) dell'accordo, vale a dire del contratto medesimo, così da cagionarne la nullità. Non si tratta, quindi, di applicazione retroattiva di norme contenti la previsione di specifici obblighi informativi a carico degli intermediari finanziari non ancora in vigore al momento della stipula ma dell’accertamento della validità del contratto sotto il profilo della sussistenza della sua causa tipica sia sotto il profilo della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, avuto riguardo alla presenza di elementi che consentano alla parte di valutare l’entità, sia dal punto di vita quantitativo e qualitativo che dell’alea del contratto che sta per essere concluso.

La clausola del contratto quadro che prevede che, nel caso di risoluzione del contratto, la parte inadempiente sia tenuta a corrispondere all'altra “quell'importo che la controparte dimostri di aver speso per stipulare uno o più contratti, che, sulla base di quotazioni di mercato scelte a propria discrezione, sostituiscano integralmente...il contratto risolto (Costo di Sostituzione o Mark to Market) o in alternativa un importo pari al 4% in ragione d'anno per la vita residua del contratto risolto”, contiene un riferimento a “quotazioni di mercato scelte a propria discrezione” che è generico e indeterminato, e pertanto inidoneo a soddisfare i requisiti di chiarezza e precisione individuati dalla Suprema Corte a Sezioni Unite nella comunicazione del mark to market e del suo metodo di calcolo. Inoltre, trattasi di un criterio arbitrario, essendo rimesso alla scelta discrezionale della parte. Con riferimento, poi, all’ipotesi alternativa (“un importo pari al 4% in ragione d'anno per la vita residua del contratto risolto”), manca l’indicazione della base di calcolo della percentuale del 4%, non essendo previsto che questa debba consistere nel nozionale, così che, anche in questo caso l’indicazione è incompleta e non specifica, mentre l’accordo sul mark to market deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l'indicazione del criterio (matematico) con il quale si addiviene alla determinazione del menzionato valore. A ciò si aggiunga che la clausola in questione risulta applicabile alla sola ipotesi di risoluzione per inadempimento, mentre la determinazione del mark to market costituisce elemento strutturale essenziale del contratto.

Con riferimento all’indicazione degli scenari probabilistici, essi non possono consistere nella asserita comunicazione al cliente, nella fase antecedente alla stipula dei contratti, della curva forward. La curva forward concerne l’andamento dei tassi di interesse del debito originario sulla base di una proiezione futura dell’andamento del valore dei tassi medesimi, e dunque non riguarda direttamente l’IRS, costituendo soltanto uno dei tanti elementi utilizzati per elaborare una valutazione probabilistica degli esiti del contratto derivato alla luce delle pattuizioni e dei molteplici scenari analizzati. Detti scenari debbono costituire parte integrante dell’accordo e non possono consistere in informazioni rese nella fase precontrattuale.

Nel caso in cui si debba pronunciare la nullità di un contratto finanziario derivato per mancata indicazione del mark to market, degli scenari probabilistici e dei costi pur se impliciti del contratto medesimo, non sussistono i presupposti per l’effettuazione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Infatti, le norme applicate ai fini della declaratoria di nullità dei contratti sono contenute nel codice civile ovvero in altre norme non di derivazione europea, quali sono quelle in materia di obblighi informativi in capo agli intermediari finanziari. (Federico Gambini, Matteo Acciari e Luca Zamagni) (riproduzione riservata)

Segnalazione degli Avv.ti Federico Gambini, Matteo Acciari e Luca Zamagni (Axiis Network Legale)