Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23489 - pubb. 15/04/2020

Contratti swap, causa del contratto e meritevolezza della scommessa

Tribunale Pescara, 31 Marzo 2020. Est. Ria.

Contratti swap - Causa del contratto e meritevolezza della scommessa -Rilevanza del mtm e sua omessa determinazione in contratto - Nullità del  derivato per difetto in concreto della causa ex art 1418, co. 2 c.c. e non meritevolezza ex art 1322 c.c.

Nei derivati OTC l'oggetto è uno scambio di differenziali a determinare scadenze, ma la sua causa consiste in una scommessa che ambo le parti assumono. Nella scommessa legalmente autorizzata come quella meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere razionale per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto; sia esso di mera copertura ovvero speculativo.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, sicchè nel contratto devono essere esplicitati il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso, in quanto tutti elementi che incidono sull'alea che assume la parte contrattuale.
La causa sussiste se e nella misura in cui l'alea, cui lo strumento da luogo, sia il frutto di una valutazione razionale in termini di entità e natura.

Poiché nello swap le alee sono reciproche e bilaterali, non è ammissibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote a uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. Ne deriva la nullità dei contratti di Interest Rate Swap per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell'art. 1418, secondo comma c.c. e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322 secondo comma c.c. laddove il contratto non contenga gli elementi sulla base dei quali misurare l'alea che si assume, in relazione all'alea che anche la controparte assume.

Nel contratto derivato lo strumento attraverso il quale valutare l'alea, all'ulteriore fine di contrarre "scommesse eque" è il mark to market che rappresenta il valore del contratto ad una certa data: il mark to market fornisce, dunque, l'informazione fondamentale tanto da essere il primo numero da guardare per decidere se prendere posizione in un derivato; tanto che in transazioni tra le banche queste entrano in derivati in cui il mark to market è nullo, proprio perché in questo caso la scommessa è equa.

La circostanza che nel contratto il mark to market non sia contemplato esclude, in radice, che la parte abbia concluso la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto laddove, per conto, la Banca del proprio rischio ha perfetta conoscenza, addirittura nella sua precisa misurazione scientifica.

In tal senso, deve ritenersi che tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbano essere, ex ante, ben definite e conosciute con certezza dal cliente, indipendentemente delle finalità di copertura o speculative del derivato. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Duilio Manella