Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21461 - pubb. 02/04/2019

È nullo il contratto derivato IRS che non indica il MtM e tutti gli elementi dell’alea

Tribunale Foggia, 13 Febbraio 2018. G.O.T. Caradonna.

Contratti finanziari – Derivati – Causa – Alea razionale – Affermazione – Indicazione nel contratto di tutti gli elementi dell’alea – Obbligo a pena di nullità – Affermazione

Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa ritenuta meritevole dal legislatore risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici al verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti e i criteri con cui determinare le penalità i caso di recesso.

Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono e integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla causa tipica del negozio, indipendentemente dalla distinzione tra scopo cd. di copertura o speculativo del contratto atipico. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa del contratto atipico di cui si discute risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato la nullità di un contratto Interest Rate Swap in cui non era stato indicato il mark to market, il che escludeva che il cliente della banca avesse concluso la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

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