Esecuzione Forzata

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20695 - pubb. 30/10/2018

Delibera di impignorabilità ex art. 159 TUEL e ripartizione dell’onere della prova

Tribunale Napoli Nord, 25 Settembre 2018. Est. Auletta.

Delibera di impignorabilità – Inefficacia – Emissione di mandati di pagamento per titoli diversi in violazione dell’ordine cronologico – Onere della prova – Creditore – È sufficiente l’allegazione delle determine di pagamento

Ove sia dedotta l’inefficacia di una delibera di impignorabilità ex art. 159, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL), l’allegazione del creditore deve essere semplicemente idonea ad ingenerare “il sospetto” che la violazione dell’ordine cronologico si sia verificata: a tal uopo va considerata sufficiente anche solo la produzione delle determine di pagamento (per di più se munite del visto di regolarità contabile), laddove spetta al Comune dimostrare che all’adozione delle stesse non abbia fatto seguito l’adozione dei relativi mandati di pagamento. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Napoli Nord in Aversa, in persona del dott. Alessandro Auletta, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al RG n. 6445/2017,

tra

M. Ma.,

rappresentata e difesa – come da procura in atti – dall’avv. *

opponente

e

comune di san giuseppe vesuviano, in persona del l.r.p.t.,

rappresentata e difesa – come da procura in atti – dall’avv. *

opposto

nonché

so.ge.r.t. s.p.a., in persona del l.r.p.t.

rappresentato e difeso – come da procura in atti – dall’avv. *

terzo tesoriere

avente ad oggetto

Opposizione ex art. 617 c.p.c.

conclusioni

Come da verbali e atti di causa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.      Come chiarito nel verbale che precede, la presente decisione viene resa ai sensi dell’art. 281-sexies c.p.c. e, quindi, prescindendo dalle indicazioni contenute nell’art. 132 c.p.c. (cfr. Cass., 19.10.2006, n. 22409).

2.     Con atto di citazione ritualmente notificato alle controparti la sig.ra M. Ma. (d’ora innanzi, anche: l’opponente) ha introdotto la fase di merito dell’opposizione agli atti esecutivi proposta avverso il provvedimento con il quale – nell’ambito della procedura RGE n. 44/2016 – il G.E., dott. Antonio Cirma, dichiarava la nullità del pignoramento (effettuato nella forma “presso terzi”) ai sensi dell’art. 159 TUEL.

3.     Nella fase sommaria della presente opposizione, il G.E. rigettava l’istanza diretta all’ottenimento dei provvedimenti di cui all’art. 618 c.p.c., condannando l’opponente alla rifusione delle spese di tale fase.

4.     L’opponente – nell’impugnare il provvedimento dichiarativo della nullità del pignoramento - ha rassegnato le seguenti conclusioni:

1.      revocare l’ordinanza del 21.2.2017 e, quindi, “accertare che il Comune di San Giuseppe Vesuviano ha proceduto al pagamento delle somme non rientranti tra quelle di cui all’art. 159 TUEL, per finalità diverse e successivi al debito per cui si agisce (…) in violazione dell’ordine cronologico”;

2.     dichiarare inefficace la delibera di impignorabilità n. 142 del 20.5.2015;

3.     ordinare al Giudice dell’esecuzione di assegnare il credito azionato nel presente procedimento ex artt. 552 e ss. c.p.c..

5.     Si è costituito il Comune di San Giuseppe Vesuviano che ha contestato l’impostazione difensiva dell’opponente, specie quanto alla ripartizione dell’onere probatorio in relazione al thema della violazione dell’ordine cronologico dei mandati di pagamento.

6.     Si è costituito il terzo tesoriere che ha concluso per il rigetto dell’opposizione, contestando tutti i motivi da cui la stessa è sorretta.

7.      Le parti controvertono, in sintesi, della idoneità della allegazione del creditore procedente ai fini della declaratoria di inefficacia delle delibera di impignorabilità opposta dall’Ente locale debitore.

8.     In particolare, il G.E. ha ritenuto che a tali fini fosse necessaria l’allegazione di mandati di pagamento, non essendo invece sufficiente quella delle determine di spesa (per finalità diverse) in relazione al periodo “coperto” dalla delibera di impignorabilità di cui si tratta.

9.     L’opposizione va accolta nei termini appresso specificati.

10. Va premesso che – a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 211 del 2003 - la delibera di impignorabilità adottata ai sensi dell’art. 159, commi 2 e 3, TUEL può essere ritenuta “inefficace” rispetto al procedente, laddove “dopo la adozione da parte dell'organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell'ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l'ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell'ente stesso”.

Secondo la più diffusa e condivisibile opinione dottrinale (che non è possibile in questa sede citare, stante il divieto disposto dall’art. 118, comma 3, d.a. c.p.c.):

1.      l’adozione della delibera è sufficiente ai fini del perfezionamento del vincolo;

2.     l’emissione di mandati di pagamento a titolo diverso è fatto estintivo del vincolo;

3.     il rispetto dell’ordine cronologico dei pagamenti per titoli diversi rappresenta un fatto impeditivo del dispiegarsi dell’effetto estintivo connesso all’emissione dei mandati di pagamento a titolo diverso.

Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio riguardo al mancato rispetto dell’ordine cronologico dei pagamenti ai fini che qui interessano, diversi sono gli orientamenti che si contendono il campo:

       i.            l’orientamento più risalente addossava l’onere della prova al creditore (Cass. 6 giugno 2006, n. 13263, secondo cui sul creditore procedente grava l’onere di dimostrare “l’emissione di mandati di pagamento per titoli diversi da quelli vincolati e senza seguire l’ordine indicato dalla legge”);

     ii.            più di recente, invece, in ossequio al principio di vicinanza dell’onere della prova, la giurisprudenza ha ritenuto che il creditore procedente che intenda far valere l'inefficacia del vincolo di destinazione ha “l’onere di allegare gli specifici pagamenti per debiti estranei eseguiti successivamente alla delibera, mentre, in base al principio della vicinanza della prova, spetta all’Ente locale provare che tali pagamenti sono stati eseguiti in base a mandati emessi nel rispetto del dovuto ordine cronologico” (Cass. 16 settembre 2008, n. 23727 ; Cass. 27 maggio 2009, n. 12259);

  iii.            da ultimo, peraltro, la giurisprudenza ha fornito un notevole contributo al fine di individuare le condizioni ricorrendo le quali si può dire che il creditore abbia soddisfatto l’onere di allegazione su di lui gravante.

In una perspicua pronuncia (Cass. 26 marzo 2012, n. 4820), la S.C., condividendo l’impostazione di fondo della giurisprudenza sub ii), ha precisato che il creditore assolve l’onere della prova incombente su di lui adducendo “numerose circostanze di fatto” dalle quali sia desumibile “il sospetto” (così testualmente) della sussistenza dell'indicata condizione preclusiva (ossia la violazione dell’ordine cronologico dei pagamenti), mentre è stato, per altro verso, precisato che tale allegazione non è validamente contrastata dalla produzione di una mera certificazione proveniente da uno degli organi o uffici dell'ente, in quanto, nel processo civile, salvo specifiche eccezioni previste dalla legge, nessuno può formare prove a proprio favore, tanto più che il giudice, specie a fronte dell'impossibilità per il creditore di fornire ulteriore prova, può disporre consulenza tecnica di ufficio.

Siffatto orientamento appare maggiormente in linea con la ricostruzione della vicenda (relativa alla operatività ed alla eventuale inefficacia dei vincoli ex art. 159 TUEL), già sopra ricordata, secondo cui:

1.      l’adozione ad opera degli organi esecutivi dell’ente pubblico di una delibera periodica di quantificazione degli importi necessari ai fini ex lege previsti rappresenta il fatto costitutivo del vincolo di indisponibilità;

2.     l’emissione di mandati di pagamento per titoli diversi o estranei agli impieghi protetti integra un fatto estintivo degli effetti del vincolo e, pertanto, secondo il parametro di cui all’art. 2697 c.c., riferibile al creditore procedente;

3.     il rispetto dell’ordine cronologico da seguire per l’effettuazione dei pagamenti dei titoli diversi va qualificato come fatto impeditivo dell’operare della vicenda estintiva del vincolo di cui alla lett. b), quindi una circostanza ascrivibile senz’altro all’Ente esecutato.

Discende da quanto sopra, tenuto conto del principio della vicinanza della prova (costantemente affermato in giurisprudenza non solo con riguardo alla materia di cui si tratta), che:

       i.            l’avvenuta emanazione del vincolo in maniera opponibile al ceto creditorio della delibera di quantificazione delle somme deve essere allegata ed asseverata dall’Ente locale che ne assume l’esistenza;

     ii.            il creditore procedente, al fine di ottenere la declaratoria di inefficacia della delibera di destinazione delle somme nei suoi confronti, è tenuto ad allegare (ma non già dimostrare) l’emissione di mandati di pagamento per debiti estranei alle finalità protette. All’uopo la allegazione non può essere generica ma va compiuta in modo specifico con l’esplicitazione degli elementi determinanti per rendere inoperante il vincolo di indisponibilità (elementi che devono essere plurimi): epoca del pagamento (successivo alla delibera di impignorabilità), sua giustificazione causale (ascrivibile a prestazioni esulanti dal novero dei servizi essenziali e quindi comportanti l’impiego di somme per scopi diversi dalla destinazione impressa con la delibera);

  iii.            laddove il creditore assolva all’onere impostogli, ricade sull’Ente esecutato che voglia giovarsi del vincolo di impignorabilità provare che il pagamento ex adverso dedotto è stato eseguito per servizi indispensabili vincolati con la delibera; oppure provare la corrispondenza cronologica dei mandati emessi per titoli diversi da quelli vincolati all’ordine delle fatture pervenute per il pagamento ovvero, quando non sia prescritta fattura, alla sequenza temporale delle deliberazioni di impegno di spesa.

11.  Orbene, considerato quanto sopra, occorre chiedersi se l’allegazione (nella specie avvenuta) delle sole determine sia sufficiente o meno ai fini della declaratoria di inefficacia del vincolo di impignorabilità.

Sul punto, per quanto si tratti di questione allo stato non univocamente risolta nella prassi giudiziaria, deve ritenersi – in adesione a quanto affermato da Cass. 26.3.2012, n. 4280 - che l’allegazione del creditore deve essere semplicemente idonea ad ingenerare “il sospetto” (così testualmente) che la violazione dell’ordine cronologico si sia verificata; e, quindi, a tal uopo va considerata sufficiente anche solo la produzione delle determine di pagamento.

Più precisamente, deve ritenersi che l’adozione della determina (per di più se munita del visto di regolarità contabile) sia l’antecedente logico-giuridico della (pressoché necessaria) emissione del correlativo mandato di pagamento: per cui l’adozione della determina munita di tale visto ingenera il “sospetto” che la stessa sia stata seguita dal pagamento in concreto delle somme.

Ciò consente di ritenere rispettato anche il dictum della Corte Costituzionale: non si vuole infatti dire in questa sede che la semplice adozione della determina procura la inefficacia della delibera di impignorabilità (il che sarebbe in contrasto con la ratio della pronuncia di incostituzionalità); ma solo che tale atto, nella ripartizione dell’onere della prova di cui alla citata pronuncia della S.C., costituisce “indizio” del successivo pagamento, “indizio” da superare con la fornitura della prova – di cui è onerato il Comune - che alla determina non sia seguita – in concreto - l’emissione del mandato.

In definitiva, e per concludere, nei procedimenti di spesa l’emissione del mandato di pagamento è mero atto esecutivo di quanto previsto nella determina munita del visto di regolarità contabile, sicché la circostanza che a quest’ultima non abbia fatto seguito il primo rientra nell’onere della prova contraria, volta a vincere “il sospetto” della violazione dell’ordine cronologico, di cui è onerato l’Ente esecutato.

Altrimenti detto, l’allegazione da parte del creditore induce a ritenere (fino a prova contraria) che alla determina sia seguito il mandato di pagamento per titoli diversi (che pertanto rimane vicenda estintiva della operatività della delibera di impignorabilità).

D’altro canto, l’orientamento della S.C. – più volte richiamato – si fonda sulla premessa di agevolare – alla luce del principio della vicinanza della prova – l’attività processuale del creditore (nel senso di non gravarlo di una probatio diabolica): in questa logica, dato che le determine sono facilmente reperibili sul sito istituzionale degli Enti locali, diversamente dai mandati, siffatta finalità semplificatoria resterebbe, ad opinare diversamente, solo teoricamente affermata.

12. Per le ragioni dette, il provvedimento con cui è stata dichiara la nullità del pignoramento si fonda sull’intendimento della delibera di impignorabilità come pienamente efficace; intendimento che – alla luce di quanto sopra – non può esser ritenuto condivisibile.

13. Data la pregiudizialità della questione rispetto alla nullità del pignoramento va dichiarata – incidenter tantum – l’inefficacia delle delibera n. 142 del 2015 rispetto al creditore procedente (odierno opponente).

Le determine in atti, infatti, emesse per finalità “estranee” a quelle protette dalla delibera e munite del visto di regolarità contabile (quindi, fino a prova contraria, definitive), ingenerano il sospetto (non superato – si ripete - dalla fornitura della prova contraria) della violazione dell’ordine cronologico dei pagamenti, con gli effetti di cui si è detto sopra.

14. Non può essere invece accolta la domanda diretta ad ottenere l’ordine – rivolto al G.E. – di emettere l’ordinanza di assegnazione; spetterà infatti al creditore riassumere nelle forme di legge l’esecuzione facendo valere quanto deciso nella presente sede.

15.  Data la instabilità del dato giurisprudenziale in materia, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite della presente opposizione, ivi incluse quelle (oggetto di specifica statuizione nel provvedimento emesso dal G.E. all’esito) della fase sommaria (v. sul punto Cass. 24.10.2011, n. 22033).

 

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla causa iscritta a RG n. 6445/2017,ogni altra istanza disattesa, così provvede:

1.      accoglie l’opposizione proposta e, per l’effetto, revoca integralmente il provvedimento assunto dal G.E. in data 21.2.2017 nell’ambito del procedimento RGE n. 44/2016, nonché quello di nullità del pignoramento, previa declaratoria di inefficacia relativa della delibera di impignorabilità adottata dal Comune di San Giuseppe Vesuviano in data 20.5.2015 e recante n. 142.

2.     compensa integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

Così deciso in Aversa, il 25.9.2018

dott. Alessandro Auletta

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