Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1502 - pubb. 14/02/2009

Swap, oneri informativi e contenuto della dichiarazione

Tribunale Verona, 01 Aprile 2008. Est. Vaccari.

Intermediazione finanziaria – Domanda cautelare atipica – Inibizione degli effetti pregiudizievoli di un contratto di swap – Ammissibilità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Contenuto della dichiarazione resa dal legale rappresentante – Informazione sulla disapplicazione delle norme a tutela dell’investitore – Idoneità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Rilevanza di precedenti qualifiche – Indice di non corrispondenza dell’esperienza dichiarata.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Contratti di swap – Estraneità all’oggetto sociale – Irrilevanza.

Intermediazione finanziaria – Contratti swap – Attività non esclusiva o prevalente – Oggetto sociale – Estraneità – Irrilevanza.

E’ ammissibile la proposizione in via cautelare atipica della domanda volta a paralizzare gli effetti pregiudizievoli (imminente addebito delle passività generate) di un contratto di swap. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora la dichiarazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 (che consente di inquadrare la persona giuridica tra gli operatori qualificati) espliciti chiaramente che la sottoscrizione comporta la disapplicazione della normativa a tutela dell’investitore non professionale prevista dagli artt. da 26 a 31 del citato regolamento, il soggetto che la sottoscrive non può fondatamente sostenere di non essere stato adeguatamente informato delle conseguenze della scelta operata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La circostanza che un soggetto che abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 sia stato definito cliente non professionale in occasione di altro rapporto con l’intermediario, può essere indice di non corrispondenza della dichiarazione con le caratteristiche effettive dell’investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il fatto che l’investitore persona giuridica abbia in precedenza effettuato più operazioni in swap e nei contratti fosse evidenziato l’esito delle operazioni precedenti nonché la natura speculativa dello strumento, induce a ritenere che l’investitore abbia acquisito, nel corso del tempo, una più che adeguata conoscenza ed esperienza dei meccanismi operativi di tale tipologia di strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E’ irrilevante il fatto che la stipula di contratti di swap sia estranea all’oggetto sociale di una società, qualora tali negozi non abbiano costituito l’attività esclusiva o anche solo prevalente dell’ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il Tribunale

omissis

RILEVA

In via preliminare la domanda della ricorrente va ritenuta ammissibile in quanto finalizzata a paralizzare con la tutela cautelare atipica gli effetti pregiudizievoli degli addebiti conseguenti al contratto di swap, della tipologia IRS, del 30 marzo 2004 ed in particolare di quelli conseguenti all’imminente addebito, per scambio di differenziali, della somma di euro 100.000,00.

Il ricorso è invece infondato per difetto del requisito del fumus boni iuris.

La ricorrente ha assunto di aver ricevuto solo di recente dalla convenuta documentazione apparentemente sottoscritta dal suo legale rappresentante, relativa ad altri sei precedenti contratti di swap conclusi nell’arco di tempo che va dal 04 agosto 2000 al 05 giugno 2003, via via estinti e novati con i contratti successivi.

Sulla scorta di tale allegazione in punto di fatto la M.P. ha disconosciuto la sottoscrizione apposta in calce agli ordini del 04 agosto 2000, 14 dicembre 2001, 10 aprile 2003 e 05 giugno 2003 nonché quella in calce al contratto quadro del 04 agosto 2000 e quella in calce ad altri documenti relativi a tali contratti.

E’ bene precisare che, poiché alle pagg. 12 e 13 del ricorso la ricorrente ha espressamente ammesso di aver effettivamente concluso tutti e sette i contratti di swap, il suo rilievo deve intendersi funzionale alla domanda di nullità dei succitati contratti per difetto di forma scritta ad substantiam. Orbene, così inquadrata la prospettazione dell’attrice, deve osservarsi che le sue doglianze di carattere formale sono ultronee rispetto al thema decidendum giacchè il contratto di swap di cui si discute, come rilevato dalla convenuta, si regge su un contratto quadro distinto da quello sopra menzionato che è stato concluso il 10 aprile 2003, ossia contestualmente alla sottoscrizione del quinto contratto di swap, e la cui sottoscrizione non è stata disconosciuta dalla ricorrente.

A ulteriore conferma della irrilevanza di tali rilievi di ordine formale va evidenziato che, sempre all’atto della stipulazione dell’ordine del 10 aprile 2003, la attrice ha rilasciato la autocertificazione di operatore qualificato (doc. 9 di parte convenuta) su un documento distinto e autonomo dal contratto quadro (si noti che identiche dichiarazioni sono inserite nelle premesse dei tre contratti quadro stipulati dalla convenuta), la cui sottoscrizione non è stata disconosciuta, e, come è noto, tale formalità, ai sensi dell’art. 31 Reg. Consob n.11522/98, esonera anche dall’osservanza dell’obbligo della forma scritta che nel caso di specie ovviamente è riferito al singolo contratto di swap.

Alla luce di tali considerazioni risulta del tutto superflua la verifica della autenticità delle succitate sottoscrizioni, tanto più se si considera che la convenuta non ha dichiarato di volersene avvalere e comunque non ha richiesto di procedere ad un simile accertamento.

Analogamente la sussistenza dei prospettati profili di nullità e/o risolubilità per contrarietà dell’operato della convenuta agli artt. 21 del TUF e da 26 a 33 del Regolamento vanno esaminati solo con riguardo al contratto ancora in vigore.

Orbene, come è noto, il rilascio della dichiarazione autoreferenziale comporta la inapplicabilità della succitata disciplina e, nel caso di specie, non può sostenersi che la ricorrente non avesse compreso che essa avrebbe avuto tale conseguenza, giacchè è stata esplicitata nel documento, e, d’altro canto, la circostanza che esso sia autonomo e distinto dal contratto quadro induce a ritenere, in difetto di una diversa allegazione, che fosse stata prestata adeguata attenzione al suo contenuto. Nemmeno può ritenersi fondata la contestazione svolta dalla M.P. in ordine alla rilevanza di tale dichiarazione per il preteso contrasto del suo contenuto con le effettive caratteristiche della ricorrente. Infatti anche a voler condividere, sotto il profilo teorico, un simile assunto, che si richiama ad un ben noto orientamento della giurisprudenza di merito, esso non trova adeguato riscontro nei fatti.

A ben vedere la ricorrente ha motivato la sua posizione allegando la mancanza dei requisiti dimensionali e di esperienza specifica fissati dal nuovo regolamento intermediari, in attuazione della Direttiva 2004/39/Ce ma è evidente come tale prospettazione sia errata in quanto si fonda su una normativa che non era ancora in vigore al momento della stipulazione del contratto di swap di cui si discute.

Parimenti irrilevante risulta la circostanza che convenuta nel suo primo contatto abbia qualificato la ricorrente come cliente al dettaglio (cfr. doc. 31 di parte ricorrente) giacchè tale iniziativa è stata imposta dalla suddetta nuova disciplina e nella prospettiva dei futuri rapporti tra le parti.

Ad avviso dello scrivente una evenienza del genere può essere ritenuta indicativa di una non corrispondenza della dichiarazione ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/98 che il cliente possa aver rilasciato sotto il regime previgente alle sue caratteristiche effettive solo in mancanza di elementi fattuali positivi di segno contrario che, invece, nel caso di specie sussistono.

Infatti, poiché, alla luce delle superiori considerazioni, deve ritenersi che la ricorrente ha stipulato almeno tre contratti di swap in successione tra loro, tale elemento è già di per sé sufficiente a far ritenere, soprattutto in difetto della allegazione che la conclusione di quei contratti fosse stata imposta dalla convenuta, che la M.P. abbia acquisito nel corso del tempo, e tanto più al momento della stipulazione del contratto del 30 marzo 2004, una esperienza e conoscenza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti più che adeguata.

Elemento ulteriormente indicativo in tal senso poi è la circostanza, opportunamente evidenziata dalla convenuta, che nel testo del contratto è stato dato ampiamente conto di quale fosse stato il risultato del contratto precedente e delle finalità, di tipo speculativo, del nuovo, consistente nella ennesima ristrutturazione, cosicché può escludersi che la ricorrente non avesse inteso il significato e la portata di quanto in esso previsto.

Infine priva di rilievo è la doglianza della ricorrente di nullità o inefficacia delle operazioni di swap per estraneità all’oggetto sociale giacchè la loro conclusione non ha costituito attività esclusiva o anche solo prevalente della M.P.

Per quanto riguarda la regolamentazione delle spese del procedimento la novità di alcune delle questioni poste all’attenzione di questo Giudice costituisce giusto motivo per compensarle interamente tra le parti.

P.Q.M

Rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del procedimento.

Verona 01 aprile 2008

Il Giudice Designato