Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 13726 - pubb. 25/11/2015

Derivati sottoscritti dalla P.A., doveri informativi dell'intermediario, derivati par e comunicazione dell'mtm

Appello Milano, 11 Novembre 2015. Est. Bonaretti.

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: requisiti di validità – Obbligo dell’intermediario ex art.21 TUF di prestare consulenza nella negoziazione di derivati OTC – Sussiste – Obbligo dell’intermediario di comunicare costi, commissioni e mtm – Sussiste – Derivati par e diritto dell’Intermediario alla remunerazione: condizioni – Causa dei contratti derivati – Omessa comunicazione del mtm e nullità del derivato – Sussiste

In tema dichiarazione ex art. 31 Regolamento Intermediari - premesso che la rinuncia alle tutele era nelle intenzioni del legislatore una mera eccezione e non certo una regola – la ratio nella norma va ricercata nella esigenza di speditezza e agilità che accompagna le transazioni con controparti dotate di specifici requisiti oggettivi e non certo nella diminuzione di tutele per chi non possieda queste caratteristiche. Per la validità di tale dichiarazione non basta la “specifica competenza” – necessaria per comprendere le operazioni in derivati - ma è necessaria anche e forse soprattutto la specifica “esperienza” intesa come dimestichezza acquisita con la prassi. Entrambe devono essere presenti cumulativamente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Anche in presenza di autodichiarazioni valide, restano fermi gli obblighi di cui all’art. 21 TUF che pongono all’intermediario l’obbligo di cooperare con il cliente e nel suo esclusivo  e migliore interesse. Pertanto, in occasione di negoziazione di derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione  di un apposito contratto consulenziale.
Poiché l’intermediario nei derivati OTC assume il duplice ruolo di offerente  e di consulente, si viene a creare un innato conflitto di interesse.
Il dovere di trasparenza si accompagna a tutte le operazioni, imponendo all’intermediario di esplicitare i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore (il c.d. MtM) negativo del derivato ab origine, quale unica modalità idonea a consentire alla controparte una scelta ben ponderata, essendo l’alea molto marcata ed ineliminabile. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Definito il derivato par quello che ha un valore di partenza nullo, il fatto che i derivati possano essere par all’apertura trova riconoscimento nell’allegato 3 al Regolamento Intermediari. Posto che proprio per i costi di strutturazione può capitare che il derivato sia già in partenza negativo per il cliente, nulla vieta alle banche di remunerarsi purchè i costi (c.d. markup) siano ben noti alla controparte, in modo che quest’ultima sia così messa nelle condizioni di operare una scelta consapevole e non viziata. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La causa nei contratti derivati va individuata, secondo costante giurisprudenza, nell’alea accettata dalle parti che, nel caso degli IRS, si concretizza nello scambio di flussi di pagamento basati su tassi di interesse. Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Per espressa previsione legislativa gli enti locali possono stipulare esclusivamente derivati di copertura, ossia finalizzati a ridurre o eliminare il rischio derivante dalla variazione di tassi di interesse su esposizioni pregresse: qualora il derivato stipulato non sia qualificabile come avente una funzione di copertura, ne deriverà la nullità per mancanza di causa (lecita) in concreto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Duilio Manella


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