Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1170 - pubb. 02/04/2008

Mancanza di ordini, ratifica e adesione all'OPS Argentina

Tribunale Mantova, 15 Novembre 2007. Est. Bettini.

Intermediazione finanziaria – Negoziazione eseguita in assenza di validi ordini di acquisto – Adesione all’Offerta Pubblica di Scambio di Obbligazioni Argentine – Ratifica dell’operato dell’intermediario – Sussistenza – Conseguenze.

Il semplice fatto di aver aderito all’offerta pubblica di scambio volontario delle obbligazioni argentine non importa di per sé la rinuncia a far valere eventuali azioni nei confronti della banca tramite la quale è stata eseguita la negoziazione dei titoli. Tuttavia, qualora il cliente abbia dedotto che l’intermediario ha proceduto all’acquisto dei titoli medesimi in assenza di validi ordini di acquisto - e la banca non abbia dato prova dell'esistenza di tali ordini -, l’adesione all’offerta pubblica di scambio determina la ratifica dell’operato del mandatario e la produzione degli effetti dell’acquisto in capo al cliente con conseguente sua rinuncia a far valere eventuali azioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

____________________________

IL TRIBUNALE DI MANTOVA

SEZIONE SECONDA

nelle persone dei seguenti magistrati:

Dott. Mauro Bernardi Presidente

Dott. Laura De Simone Giudice

Dott. Luigi Bettini Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al N. 3241/2005 R.G. promossa da:

C. B., elettivamente domiciliata in Via Frattini 7 - Mantova, presso e nello studio dell’avv. **

ATTRICE

contro

BANCA AGRICOLA MANTOVANA S.P.A., elettivamente domiciliata in Via Bonomi 11 - Mantova, presso e nello studio dell’avv. Maccari Enrico che lo rappresenta e difende;

CONVENUTA

in punto a: “Altri contratti bancari e controversie in genere di cui alla lettera e) art. 1 D.l.vo n. 5/03”.

CONCLUSIONI

Il procuratore dell’attrice chiede e conclude:

“Ogni avversa istanza, eccezione o deduzione reietta:

Nel merito:

Dichiararsi nulle, ovvero annullarsi, ovvero dichiararsi risolte per fatto e colpa del funzionario BAM che ha effettuato le operazione di investimento del 17.5.99 e del 9.3.2000 per cui è causa, ovvero della stessa BAM, e medesime operazioni di investimento meglio descritte in citazione.

In ogni caso condannarsi la Banca Agricola Mantovana s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, in conseguenza di tutte le eccezioni svolte in citazione, alla restituzione e o al risarcimento in favore dell'attrice della somma di £ 345.085,81 o di quella maggiore o minore che risulterà, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria dal dì dei singoli investimenti e sui rispettivi importi, ovvero da dì della avvenuta riscossione dell'ultima cedola.

Con il favore di spese e competenze di causa”.

Il procuratore della convenuta chiede e conclude:

“Nel merito:

a) in via principale:

- respingersi le domande formulate con atto di citazione introduttivo del giudizio in quanto inammissibili e, comunque, infondate in fatto e in diritto per le ragioni esposte in narrativa con condanna dell'attrice al risarcimento del danno ex art. 96 cpc da liquidarsi in via equitativa a cura del Giudice;

b) in via subordinata:

- nella denegata ipotesi di accoglimento, totale o parziale, delle domande attrici, accertarsi e ridursi alla minor somma possibile l'importo pretesamente da corrispondere all'attrice secondo i criteri indicati in narrativa, anche per gli effetti di cui all'art. 1227 c.c..

In via riconvenzionale:

a) nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda di declaratoria di nullità c/o di annullamento delle operazioni di investimento in obbligazioni argentine in data 17.5.99 e 9.3.00 e di conseguente condanna della BAM alla restituzione delle somme versate dall'attrice (oltre accessori), dichiarare l'obbligo della Sig.ra  C. E. di trasferire alla BAM, nelle forme di legge, senza oneri o costi a carico della stessa, la piena proprietà dei titoli denominati "obbligazioni Argentina 08 10% (ISIN XS0103457585) e obbligazioni Argentina 98/05 TV (ISIN XS0088590863)" dalla medesima acquistati, quale effetto naturale della pronuncia di nullità e/o di annullamento o, in alternativa, qualora la Sig.ra  C. E. abbia trasferito a terzi la proprietà di tali titoli, condannarsi la medesima a corrispondere alla BAM il controvalore delle obbligazioni ottenute aderendo all'OPSV determinato sulla base del valore nominale di tali titoli, pari a € 121.855,00 o alla diversa, maggiore o minore somma, che risulterà all'atto dell'emananda sentenza oltre all'importo delle cedole semestrali nel frattempo riscosse nonché alla rivalutazione monetaria e agli interessi sulla somma rivalutata dal 9.3.00 al saldo o, in alternativa, agli interessi legali dal 9.3.00 al saldo e agli interessi legali ex art. 1283 c.c. dalla data di notifica della presente domanda al saldo;

b) nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione delle operazioni di investimento in obbligazioni argentine in data 17.5.99 e in data 9.3.00 e di conseguente condanna della BAM alla restituzione delle somme versate dall'attrice, condannare la Sig.ra  C. E. alla restituzione alla BAM dei titoli denominati "obbligazioni Argentina 08 10% (ISIN XS0103457585) e obbligazioni Argentina 98/05 TV (ISIN XS0088590863)" dalla medesima acquistati in esecuzione del contratto di negoziazione sottoscritto con BAM, quale effetto naturale della pronuncia di risoluzione o, in alternativa, qualora la Sig.ra  C. E. abbia trasferito a terzi la proprietà di tali titoli, condannarsi la medesima a corrispondere alla BAM il controvalore delle obbligazioni ottenute aderendo all'OPSV determinato sulla base del valore nominale di tali titoli, pari a € 121.855,00 o alla diversa, maggiore o minore somma, che risulterà all'atto dell'emananda sentenza oltre all'importo delle cedole semestrali nel frattempo riscosse nonché alla rivalutazione monetaria e agli interessi sulla somma rivalutata dal 9.3.00 al saldo o, in alternativa, agli interessi legali dal 9.3.00 al saldo e agli interessi legali ex art. 1283 c.c. dalla data di notifica della presente domanda al saldo;

c) nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda di nullità, annullamento e/o risoluzione formulata dall'attrice, e di conseguente condanna della BAM alla restituzione delle somme versate dall'attrice, ferme le domande sub a) e b), dichiarare l'obbligo della Sig.ra  C. E. di corrispondere alla BAM l'importo di € 40.148,34 pari alle cedole pagate all'attrice sino al 10.10.01 (all. 13), oltre rivalutazione e interessi legali sulla somma rivalutata o, in alternativa, oltre interessi legali dalla scadenza delle singole cedole al saldo e, in aggiunta, interessi legali ex art. 1283 c.c. dalla domanda al saldo;

d) disporsi la compensazione tra i rispettivi debiti.

In ogni caso, con vittoria di spese, diritti ed onorari del giudizio”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato  C. B. Letizia conveniva in giudizio Banca Agricola Mantovana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, chiedendo che fossero dichiarate nulle o che fossero annullate e/o ancora che fossero risolte per colpa della banca convenuta le due operazioni di acquisto di obbligazioni argentine del 17/5/99 e del 9/3/00 e che fosse condannata la banca convenuta alla restituzione e/o al risarcimento della somma di €. 345.085,81, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali dalla data delle singole operazioni al saldo.

Affermava di avere concluso con la banca convenuta un contratto di negoziazione in strumenti finanziari il 22/3/96, oltre sottoscrivere il relativo questionario sulla propria situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento.

Aggiungeva che nel corso del rapporto risultavano acquistate 60.000 obbligazioni argentine il 17/5/99 sulla base di un ordine di acquisto recante una firma apocrifa, non essendo mai stato sottoscritto da lei, ed ulteriori 635.000 obbligazioni argentine il 9/3/00 senza che vi fossero alcun ordine di acquisto, essendo privo di sottoscrizione quello scritto in possesso della banca la quale affermava di avere ricevuto l’ordine telefonicamente senza peraltro precisare da chi provenisse.

Precisava che la banca non le aveva consegnato il documento sui rischi generali e non le aveva chiesto quale fosse la sua propensione al rischio, così violando gli artt. 21D.l.vo n. 58/98 e 28/1 reg. CONSOB n. 11522/98. Le due operazioni di investimento dovevano poi ritenersi nulle perché compiute sulla base di una firma apocrifa, la prima, o addirittura, in assenza di un ordine di acquisto, la seconda.

Ancora la banca, in relazione ad entrambi gli ordini, aveva violato il dovere di informare il cliente delle caratteristiche dei titoli e della loro rischiosità ex artt. 21D.l.vo n. 58/98 e 28/2 reg. CONSOB n. 11522/98, e così le aveva venduto titoli inadeguati alla sua propensione al rischio in ciò violando gli artt. 21D.l.vo n. 58/98 e 29 reg. CONSOB n. 11522/98, avendo ella fino a quel momento investito in titoli dello Stato italiano, per nulla rischiosi come invece erano le obbligazioni argentine.

Aveva inoltre agito in conflitto di interessi, poiché aveva compiuto le due operazioni in contropartita diretta, e le aveva venduto titoli riservati ai soli investitori istituzionali, senza possibilità di sollecitazione all’investimento, come invece aveva compiuto.

Infine aveva violato gli obblighi relativi al servizio di custodia dei titoli ex artt. 21/1 lett. a) D.l.vo n. 58/98 e 28/1 reg. CONSOB n. 11522/98, poiché non l’aveva mai informata dell’aumento della rischiosità dei titoli acquistati.

Si costituiva BAM s.p.a. chiedendo il rigetto della domanda perché infondata in fatto ed in diritto.

Eccepiva in via pregiudiziale l’inammissibilità delle domande svolte poiché l’attrice non era più in possesso delle obbligazioni oggetto di causa avendole scambiate all’Offerta Pubblica di Scambio Volontario del 22/2/05 con la Repubblica Argentina.

A tale proposito aggiungeva che – così facendo – l’attrice aveva comunque rinunciato a far valere la nullità degli ordini di acquisto.

Nel merito affermava che nessuna nullità – ma nemmeno nessun annullamento o risoluzione - degli ordini di acquisto poteva trarsi dalla condotta della banca, trattandosi di invalidità contrattuali - o di rimedi all’inadempimento – non applicabili agli ordini di acquisto che non erano contratti.

Aggiungeva che in ogni caso la banca non aveva violato alcuno degli obblighi informativi nella vendita delle obbligazioni alla cliente, né aveva operato in conflitti di interesse o con titoli che non potevano essere negoziati.

Istruita la controversia documentalmente ed a mezzo delle prove testimoniali richieste, compiuta una consulenza tecnica sulla natura dei titoli oggetto di controversia, la causa era rimessa in decisione all’udienza collegiale del 4/10/07 all’esito della discussione delle parti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve anzitutto essere rigettata, in via pregiudiziale ed in senso non ostativo alla decisione sul merito, l’eccezione dell’attrice relativa al difetto di potere in capo a Zanichelli Vittorio di stare in giudizio per la banca convenuta, con conseguente nullità della procura alle liti rilasciata da quest’ultimo al procuratore costituito.

Afferma costei nella memoria conclusionale ex art. 12 n. 3 D.l.vo n. 5/03 che Zanichelli Vittorio è stato delegato da B.A.M. s.p.a. a rappresentarla in giudizio sulla base di una delibera del consiglio di amministrazione della banca non costituita da un atto pubblico o da una scrittura privata autenticata, forma che sarebbe necessariamente richiesta - a dire dell’attrice - poiché la delibera contiene la delega della persona giuridica ad un terzo - Zanichelli Vittorio appunto - del potere di conferire il mandato alle liti, atto che la stessa persona giuridica può assumere solo con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Inoltre tale delega gli è stata rilasciata con delibera del 21/7/03 dalla vecchia B.A.M. s.p.a., prima della sua fusione per incorporazione in Monte dei Paschi di Siena s.p.a. e dunque non dall’attuale convenuta, nata dalla cessione di un ramo d’azienda di Monte dei Paschi di Siena s.p.a., peraltro lo stesso che era già appartenuto a B.A.M. s.p.a.

Entrambe le difese sono infondate.

Quanto al primo profilo - quello relativo alla forma - la banca convenuta ha prodotto copia della delibera del consiglio di amministrazione di B.A.M. s.p.a. del 21/7/03 con cui al procuratore è stata conferita rappresentanza processuale e sostanziale (con poteri di rinuncia al diritto e transazione) in relazione ad una serie di rapporti, fra cui le “difese della Banca nelle cause promosse da terzi”. Poiché ex art. 77 c.p.c. il conferimento della rappresentanza al procuratore preposto a determinati affari richiede unicamente la forma scritta, nessun altro requisito formale è necessario nel caso di specie. La procura alle liti, apposta a margine della comparsa di risposta, è stata quindi validamente rilasciata al difensore dal procuratore della banca convenuta, cui la rappresentanza sostanziale e processuale della società è stata conferita con atto scritto.

Quanto al secondo profilo – quello relativo al soggetto che l’ha rilasciata - incontestata la vicenda successoria fra i diversi istituti di credito, questi ultimi si sono succeduti, ex latere datoris, nel medesimo rapporto di lavoro il rapporto con Zanichelli Vittorio senza che lo stesso si sia mai interrotto. E poiché ex art. 2112 c.c. la cessione dell’azienda comporta la prosecuzione dei rapporti di lavoro con i dipendenti che mantengono i medesimi diritti ed obblighi, deve ritenersi che Zanichelli Vittorio abbia sempre mantenuto il potere di rappresentare la banca di cui era dipendente e dunque ora B.A.M. s.p.a.

Deve ancora essere rigettata, anch’essa in via pregiudiziale ed in senso non ostativo ad una decisione sul merito, l’eccezione della banca convenuta di inammissibilità delle domande svolte dall’attrice per non essere più in possesso delle obbligazioni argentine oggetto di causa, avendole scambiate all’Offerta Pubblica di Scambio Volontario del 22/2/05 con la Repubblica Argentina.

Afferma a tale proposito la banca convenuta che avendo l’attrice permutato le obbligazioni da un lato ha rinunciato a far valere le relative azioni contrattuali e dall’altro l’eventuale accoglimento della domanda di nullità degli ordini di acquisto da lei svolta in via principale non potrebbe dare più dare luogo alle conseguenti restituzioni a favore della banca.

Entrambe le difese sono infondate.

Da un lato l’adesione all’Offerta Pubblica di Scambio Volontario determina la rinuncia a far valere qualsiasi azione contrattuale nei confronti della Repubblica Argentina, del trustee o del fiscal agent, come affermano le condizioni generali di adesione all’offerta, non anche - di per sé - nei confronti della banca intermediaria, salvo quello che si dirà nel caso di specie.

Dall’altro gli effetti restitutori conseguenti all’accoglimento delle azioni contrattuali di nullità, annullamento o risoluzione - ed a prescindere dall’opinione del Collegio circa la natura contrattuale o meno dei singoli ordini di acquisto – sono comunque regolate dalle norme sull’indebito ex art. 2033 c.c. e seguenti che prevedono anche le restituzioni nei casi in cui il percipiente non sia più in possesso della cosa oggetto di restituzione.

Nel merito le domande dell’attrice sono infondate e, come tali, devono essere rigettate.

Poiché costei lamenta – anzitutto – la nullità dei due ordini di acquisto delle obbligazioni argentine, il primo perché recante sottoscrizione apocrifa, a lei non appartenente, ed il secondo perché compiuto telefonicamente – a dire della banca – senza peraltro che sia individuata la persona che l’ha compiuto, occorre prima di ogni altra considerazione qualificare correttamente il contratto di negoziazione in strumenti finanziari ed i singoli ordini di acquisto, per decidere sulle domande circa la nullità di questi ultimi.

La controversia dottrinale e giurisprudenziale è nota.

Secondo alcuni autori e giudici di merito le norme comportamentali poste dall’art. 21 D.l.vo n. 58/98 agli intermediari sarebbero norme imperative la cui violazione integrerebbe altrettante ipotesi di nullità del contratto di negoziazione. Esse tutelerebbero infatti non solo e non tanto la parte debole del contratto, e cioè il cliente investitore, quanto l’integrità e la trasparenza del mercato e solo di riflesso i singoli investitori. Costituirebbero in buona sostanza l’articolazione ed il dipanarsi di una nuova accezione di ordine pubblico economico che si sostanzierebbe nella regolazione della circolazione della ricchezza secondo modalità inderogabili dalle parti e che il legislatore avrebbe tutelato attraverso la nullità dei singoli contratti in ipotesi di loro violazione, così al tempo stesso tutelando anche gli interessi dei singoli investitori.

Da qui si imporrebbe la scelta della sanzione più grave, la nullità appunto, a presidio di nome imperative inderogabili, poste a tutela di interessi necessariamente generali.

Secondo altri autori e giudici di merito, ma recentemente anche di legittimità (Cass. civ., I, n. 19024/05), la nullità sarebbe da riservare alle sole ipotesi espressamente previste dal Legislatore – ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit – fra cui il difetto di forma del cosiddetto contratto quadro ex art. 23/1 e 3 D.l.vo n. 58/98, configurando la violazione degli obblighi comportamentali di cui all’at. 21 D.l.vo n. 58/98 da parte della banca altrettante ipotesi di inadempimento da parte sua, con i conseguenti effetti risolutori restitutori e risarcitori secondo le regole generali.

È a tale seconda opzione ermeneutica che va la preferenza del collegio.

Ex art. 1418/1 c.c. la contrarietà a norme imperative quale causa di nullità del contratto presuppone che essa attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardino cioè la struttura o il contenuto del contratto come si evince dalla stesso art. 1418/2 c.c.

I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto restano estranei alla formazione della fattispecie negoziale e la loro eventuale illegittimità, qualunque sia la natura delle norme violate, non determina la nullità del contratto.

Fanno eccezione le ipotesi espressamente previste dallo stesso legislatore, come ad esempio quella ex art. 23/1 D.l.vo n. 58/98 già citata.

D’altra parte le informazioni che la banca deve preventivamente dare al cliente ex art. 21 D.l.vo n. 58/98 non hanno ad oggetto direttamente la natura ed il contenuto del contratto in sé, ma solo quegli elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e dunque non integrano nemmeno un’ipotesi di mancanza di consenso.

Immaginare che anche le norme di condotta previste dal citato art. 21 integrino altrettante ipotesi di nullità da un lato significa snaturare le caratteristiche della sanzione, come sopra descritte, all’altro determina una dilatazione eccessiva della categoria che finisce per coinvolgere anche l’esecuzione del rapporto, fatto che non pare essere nelle intenzioni del Legislatore.

Se così è, la loro violazione non può che dare luogo ad un eventuale inadempimento della banca nell’esecuzione del contratto di negoziazione con gli eventuali effetti risolutori, restitutori e risarcitori che ne conseguono.

A tale proposito si impongono alcune precisazioni.

Ciò che non può essere revocato in dubbio è il principio affermato in passato dalla Corte di Cassazione (Cass. civ., III, n. 3272/01) e sostenuto dagli attori secondo cui l’art. 21 D.l.vo n. 58/98 impone all’intermediario obblighi di comportamento con norme imperative perché volte tutelare interessi di carattere generale, come il risparmio pubblico e l’integrità e la trasparenza del mercato, come già accennato.

Si tratta sicuramente di norme inderogabili nel senso che l’intermediario ed il risparmiatore non potrebbero prevedere l’esonero del primo dall’osservanza di tali obblighi.

Ma da esse l’attore pretende – come detto – di ricavare la nullità dei singoli ordini di acquisto ed è questa prospettiva che non può essere condivisa.

Ed infatti se è vero che il contratto di negoziazione costituisce un mandato fra il cliente e l’intermediario avente ad oggetto ed i singoli successivi ordini di acquisto – con le relative compravendite dei titoli – l’attività di attuazione del programma negoziale contenuto nello stesso contratto di negoziazione, appare evidente che gli obblighi comportamentali previsti a carico dell’intermediario dall’art. 21 D.l.vo n. 58/98, non attengono ai requisiti di validità del cosiddetto contratto quadro, ma alla sua esecuzione, e dunque la loro violazione concerne essenzialmente il suo adempimento.

Che poi si costruiscano i singoli ordini di acquisto - e le singole compravendite - quali contratti collegati al primo o come mera attività gestoria compiuta in esecuzione del mandato originario, è questione ancora controversa.

Nell’un caso la violazione degli obblighi informativi di cui sopra genera responsabilità precontrattuale dell’intermediario con riferimento alle singole compravendite, nel secondo caso responsabilità contrattuale dell’intermediario rispetto all’originario mandato, il contratto di negoziazione, con i conseguenti rimedi risolutorio e restitutorio, sussistendo i presupposti di cui agli art. 1453 c.c., e comunque con il rimedio risarcitorio in entrambi i casi, come conseguenza della violazione degli obblighi precontrattuali ex art. 1337 c.c. o contrattuali ex art. 1218 c.c.

È la seconda soluzione quella preferita dal Collegio.

Ed infatti gli obblighi di cui all’art. 21 D.l.vo n. 58/98 sono obblighi di diligenza, e dunque di adempimento, che meglio si conciliano con la qualificazione del contratto quadro come mandato e la successiva attività come attività gestoria, priva di un vero e proprio contenuto negoziale autonomo.

Essi traggono origine dalla conclusione del contratto originario e la violazione delle regole di diligenza da parte dell’intermediario altro non è che l’inadempimento del contratto originario.

Visto il suo particolare oggetto e gli interessi ad esso sottesi, il Legislatore da un lato ha individuato un intermediario qualificato quale necessario mandatario e dall’altro ha previsto una disciplina speciale del contratto articolata nelle norme del D.l.vo n. 58/98 che disciplinano in modo dettagliato le modalità di svolgimento del rapporto, così come indicate anche dalle norme di cui al regolamento CONSOB n. 11522/98.

I doveri di informazione di cui all’art. 21 D.l.vo n. 58/98 altro non sono gli obblighi di diligenza che gravano sul mandatario ex art. 1710 c.c., rimodellati sul peculiare oggetto del contratto di investimento in strumenti finanziari.

Se così è, i singoli ordini di acquisto sono atti di esecuzione del rapporto contrattuale e le singole compravendite dei titoli sono sì veri e propri contratti, ma nei rapporti fra venditore (o acquirente) del titolo e intermediario autorizzato, e cioè fra terzo e mandatario.

Né la conclusione può cambiare se il venditore (o l’acquirente) è lo stesso mandatario, e cioè l’intermediario autorizzato poiché anche in tal caso rispetto al contratto quadro altro non sono che atti di esecuzione, appunto.

È per tali motivi che la violazione degli obblighi di cui all’art. 21 D.l.vo non può in alcun modo integrare né la nullità del contratto quadro, né quella dei singoli ordini di acquisto – che non sono neppure contratti – ma nemmeno la nullità o l’annullamento delle singole compravendite, non solo quando l’intermediario acquista i titoli da terzi – ove il cliente non è parte di tale contratto – ma neppure quando li vende direttamente al cliente, per i motivi detti.

Nullità, annullamento e risoluzione, e definitivamente sul punto, non possono che attenere al contratto quadro.

Così qualificati i singoli ordini di acquisto, deve anzitutto rilevarsi che per essi non è necessaria la forma scritta, e comunque non a pena di nullità, non essendo contratti, ma istruzioni date dal cliente mandante alla banca mandataria.

Nel caso di specie è incontestato che l’ordine di acquisto del 17/5/99 fu sottoscritto non dall’attrice ma da suo padre, a fronte del disconoscimento della sottoscrizione da parte dell’attrice, lo afferma espressamente la banca convenuta nella comparsa di risposta e la circostanza non è più stata oggetto di contestazione.

Dunque le istruzioni alla banca mandataria sono state date da una persona che deve ritenersi priva del potere di agire per conto del mandante, non avendo la banca dato prova di alcun mandato conferito dall’attrice al padre per l’acquisto delle obbligazioni, che anzi – proprio perché privo di potere – ha falsificato la firma della figlia sull’ordine di acquisto.

Nessun ordine di acquisto può dirsi legittimamente proveniente da  C. B. Letizia.

Ma ad analoga conclusione deve giungersi anche per l’ordine del 9/3/00. Nessun ordine scritto risulta provenire dall’attrice, poiché quelli prodotti dalla banca sono privi di sottoscrizione.

Quest’ultima ha affermato che l’ordine è stato dato telefonicamente, ma di ciò non ha dato alcuna prova.

Da un lato non ha prodotto la registrazione su nastro magnetico attestante il contenuto della telefonata in cui l’ordine sarebbe stato dato e dall’altro nessun testimone sentito sul punto ha confermato la circostanza.

A tale proposito non possono ritenersi incapaci ex art 246 c.p.c. i testimoni escussi.

Lamenta la banca convenuta che la loro responsabilità deriverebbe dalla qualità di dipendenti della banca convenuta, come tali responsabili solidali ex art. 2049 c.c. e dunque portatori di un interesse ex art. 100 c.p.c. ad essere convenuti o intervenire nella presente controversia.

L’eccezione è infondata.

Ed infatti se è vero che l’interesse di cui all’art. 246 c.p.c. deve essere quello che legittima in astratto la partecipazione del testimone al giudizio in cui sentito in tale qualità e per tale motivo diviene incapace, il dipendente ha un interesse di mero fatto che non legittima la sua partecipazione al giudizio: “l’incapacità a testimoniare prevista dall’art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persone chiamate e deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale, che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso e da legittimare la sua assunzione della qualità di parte nel giudizio, in senso processuale e sostanziale. E ciò non si verifica allorché, nella controversia in cui sia parte una persone giuridica, il teste non ricopra la qualifica di legale rappresentante dell’ente, ma sia collegato allo stesso tramite rapporto di lavoro subordinato, che in nessun caso legittimerebbe la partecipazione al giudizio, mai giustificabile per un eventuale interesse di mero fatto” (per tutte Cass. civ., I, n. 2842/01).

In ogni caso, come già detto, nessuno dei testimoni ha riferito dell’ordine impartito telefonicamente. Anche in tal caso nessun ordine di acquisto può dirsi legittimamente proveniente da  C. B..

E tuttavia con riferimento ad entrambi, costei si è vista eseguire i due ordini di acquisto – con i relativi addebiti sul conto corrente per il pagamento del prezzo e l’immissione dei titoli nel deposito – ed ha percepito le relative cedole fino al default senza nulla eccepire. Non solo ma ha anche aderito all’Offerta Pubblica di Scambio Volontario con la Repubblica Argentina, permutando i relativi titoli.

Se così è, deve ritenersi che abbia ratificato ex art. 1711/1 c.c. l’operato della banca mandataria, che ha eseguito gli acquisti, pur senza alcuna valida istruzione in tal senso.

Non solo non ha svolto alcuna contestazione circa gli acquisti compiuti dalla banca ma – e questo appare dirimente ad avviso del Collegio – ha addirittura permutato i titoli con la Repubblica Argentina, fatto assolutamente incompatibile con la volontà di non fare propri i due acquisti compiuti dalla banca.

La ratifica assolve alla funzione di attribuire al mandante ed al mandatario gli stessi diritti ed obblighi che avrebbero avuto se l’atto fosse rientrato nei limiti del mandato, l’atto che eccede i limiti del mandato viene così ricondotto nell’ambito del rapporto di gestione, mediante l’accettazione di una prestazione inesatta - appunto quella eseguita in difformità dal contenuto del mandato e dalle istruzioni del mandante o in loro assenza - con conseguente accettazione di quanto compiuto dal mandatario e rinuncia a far valere il suo inadempimento, o meglio l’inesattezza del suo inadempimento.

Se così è, l’attrice non può dolersi dell’inadempimento della banca nell’esecuzione del mandato, ed anzitutto nell’avere acquistato obbligazioni argentine senza alcun ordine di acquisto in tal senso da parte sua, ma nemmeno nell’avere violato gli obblighi informativi nei suoi confronti, così come le norme a tutela del conflitto di interessi, che presuppongono necessariamente un rapporto fra mandante e mandatario che – nel caso di specie – la stessa attrice nega, affermando che i due acquisti sono avvenuti da parte della banca di propria iniziativa.

La mancanza di ordini da parte sua le avrebbe consentito di invocare l’assenza di causa nelle attribuzioni patrimoniali conseguenti alle due operazioni sui titoli - e sostanzialmente l’attribuzione dei titoli contro l’addebito del relativo prezzo – ma proprio l’adesione all’Offerta Pubblica di Scambio Volontario consente di affermare che – pur in assenza di ordini e dunque pur in presenza del compimento di operazioni di acquisto al di fuori del mandato conferito – perché non precedute da alcun valido ordine – la cliente/mandante ha fatto suoi gli effetti delle due operazioni su titoli, con ciò ratificando l’operato della banca mandataria e rinunciando a far valere il suo inadempimento.

D’altra parte se si fosse ritenuta pregiudicata da acquisti i cui ordini non erano stati impartiti alla banca e rispetto ai quali non poteva avere avuto alcuna informazione - logicamente, prima ancora che giuridicamente, poiché l’assolvimento degli oneri informativi comporta un rapporto fra banca e cliente anteriore all’ordine e finalizzato a conformarne il contenuto in modo che la scelta del cliente sia consapevole circa le caratteristiche dei titoli e le loro modalità di acquisto da parte della banca - non li avrebbe scambiati con la Repubblica Argentina, per di più dopo il default e quindi nella piena consapevolezza del loro scarsissimo valore.

Sia chiaro, con ciò il Collegio non vuole affermare che l’adesione all’Offerta Pubblica di Scambio costituisca rinuncia a far valere eventuali azioni contrattuali o extracontrattuali nei confronti della banca mandataria per mezzo della quale il cliente proprietario delle obbligazioni ha acquistato i titoli, ma più semplicemente che - in assenza di legittimi ordini di acquisto delle obbligazioni argentine e dunque nel caso in cui la banca abbia procurato l’acquisto dei titoli al di fuori del mandato - tale adesione determina la ratifica dell’operato di essa e la produzione degli effetti dell’acquisto in capo al cliente (effetti che non si erano originariamente prodotti proprio a causa del fatto che nessun ordine era stato impartito e dunque nessun acquisto si era verificato a suo favore), con conseguente sua rinuncia a far valere l’inadempimento della banca.

Dunque - e definitivamente - da un lato nessuna nullità, annullamento o risoluzione può essere dichiarata in relazione agli ordini di acquisto, trattandosi di domande contrattuali da far valere rispetto al contratto quadro e non ai singoli ordini e, dall’altro, nessun risarcimento del danno può essere riconosciuto, poiché esso presuppone il diritto di far valere l’inadempimento della banca, cui l’attrice ha rinunciato con la ratifica dei due ordini di acquisto.

In definitiva tutte le domande dell’attrice devono essere rigettate.

La decisione in tal senso della controversia consente di ritenere assorbita la decisione sulle domande riconvenzionali della banca convenuta, tutte svolte in via subordinata, in caso di accoglimento di quelle dell’attrice.

La particolarità della questione trattata costituisce giusto motivo per compensare interamente le spese processuali; sono definitivamente poste a carico dell’attrice quelle della CTU, liquidate come da separato decreto, in atti.

P.Q.M.

Il Tribunale di Mantova in composizione collegiale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da  C. B. Letizia contro B.A.M. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così decide:

1. rigetta tutte le domande;

2. compensa per intero fra le parti le spese processuali; pone definitivamente a carico dell’attrice quelle della CTU, liquidate come da separato decreto, in atti.

Così deciso in data 15/11/2007 nella Camera di Consiglio della Seconda del Tribunale di Mantova.