Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1231 - pubb. 20/05/2008

Società in amm. straordinaria e fusione

Tribunale Monza, 15 Aprile 2008. Est. Rolfi.

Procedure concorsuali – Fusione di società soggette a procedura concorsuale – Abolizione del divieto di cui all’art. 2501 cod. civ. – Ammissibilità.

Procedure concorsuali – Fusione di società soggette a procedura concorsuale – Manifestazione della volontà delle società interessate – Presupposti – Modalità.

Procedure concorsuali – Fusione di società soggette a procedura concorsuale – Chiusura della procedura concorsuale – Necessità – Conclusione della liquidazione dei beni – Ammissibilità.

In seguito alla riformulazione dell’art. 2501 cod. civ. attuata dalla riforma del diritto societario (art. 6 del D.LGS. 17 gennaio 2003, n. 6), è caduto il divieto, precedentemente in vigore, di ammettere ad una operazione di fusione una società soggetta ad una procedura concorsuale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E’ ammissibile un’operazione di fusione tra due società sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria qualora l’assemblea dei soci abbia deliberato la fusione prima dell’inizio della procedura ovvero i soci medesimi si siano impegnati a votare a favore di tale operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Poiché per effetto della fusione per incorporazione la società incorporante viene ad assumere i debiti della incorporata, nel caso di fusione di società assoggettata a procedura concorsuale è necessaria la chiusura della procedura, a meno siano già concluse le operazioni di liquidazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Prof. Avv. Francesco Fimmanò

Il Giudice Delegato

Letti gli atti delle procedure per amministrazione nn. 2/2004 (Formenti Seleco S.p.A.) e 1/2006 (Finanziaria Elettronica S.p.A.);

osservato:

·              in data 10 gennaio 2008 il prof. Francesco Fimmanò, Commissario Straordinario nominato per entrambe le procedure, ha prospettato a questo tribunale l’opportunità di dare corso ad una operazione di fusione della Finanziaria Elettronica S.p.A. nella Formenti Seleco S.p.A. in liquidazione in a.s., riferendo che:

a)          la Finanziaria Elettronica S.p.A., era società facente parte del gruppo della Formenti Seleco S.p.A., in quanto partecipata da quest’ultima al 99%;

b)          già prima della sottoposizione della Finanziaria Elettronica S.p.A. alla procedura di amministrazione straordinaria, egli, quale Commissario Straordinario della Formenti Seleco S.p.A. in liquidazione in a.s. aveva proposto di procedere ad una operazione di fusione per incorporazione, ed anzi il progetto era giunto a fase avanzata, essendosi giunti alla delibera da parte della Finanziaria Elettronica S.p.A., ma era fallito per il rifiuto dei soci della Formenti Seleco S.p.A. di presentarsi nell’assemblea convocata per la delibera;

c)          l’attivo della Finanziaria Elettronica S.p.A. aveva consentito non solo di pagare tutti i creditori della società, ma di conseguire un residuo di € 2.036.388 (al lordo del pagamento del Commissario Straordinario);

d)          esauritesi le operazioni suddette si poneva, quindi, la scelta tra la messa in liquidazione della società o la fusione per incorporazione nella Formenti Seleco S.p.A. in liquidazione in a.s.;

e)          l’opzione della fusione per incorporazione avrebbe consentito un risparmio di costi, con un vantaggio evidente soprattutto per il primo azionista della Finanziaria Elettronica S.p.A. e cioè la Formenti Seleco S.p.A.;

·              a seguito di richiesta di chiarimenti da parte del Tribunale in merito alla convenienza dell’operazione di fusione, il Commissario  Straordinario ha presentato, in data 5 febbraio 2008, una nota integrativa, nella quale ha esposto in modo più dettagliato quelli che sarebbero i vantaggi di una simile operazione.

Ciò premesso, il G.D. osserva quanto segue.

a)          Ricorre nella specie la situazione di cui all’art. 73 D. Lgs. 270/99, in quanto il programma di cessione dei complessi aziendali si è completato e questo tribunale con decreto in data 22 settembre 2006 ha dichiarato la cessazione dell'esercizio dell'impresa della “procedura madre” Formenti Seleco S.p.A. Ne deriva che a far tempo da tale decreto “l'amministrazione straordinaria è considerata, ad ogni effetto, come procedura concorsuale liquidatoria” ex art. 73 comma 3 D. Lgs. 270/99, con competenza di questo ufficio giudiziario a deliberare sul punto.

b)          In diritto, è notorio che con la riformulazione dell’art. 2501 c.c. è caduto il divieto, precedentemente vigente, di ammettere una società soggetta a procedura concorsuale ad un’operazione di fusione. È quindi da ritenersi legittima la delibera con cui la società in procedura concorsuale deliberi la partecipazione alla fusione. È stato invero osservato che la scelta della strada della fusione potrebbe meglio garantire la conservazione dell’impresa o assicurare una migliore liquidazione del patrimonio. Il tutto, peraltro, nella piena consapevolezza di alcune difficoltà pratiche poste da un inadeguato coordinamento normativo, quali, ad esempio, la individuazione dell’organo deputato a deliberare la fusione o la ricaduta che l’assenza dell’obbligo, in capo ad una società fallita, di tenere le scritture contabili, può avere sulla determinazione del rapporto di cambio.

c)          Nel caso dell’amministrazione straordinaria, la compatibilità della fusione con la procedura concorsuale risulta dal carattere conservativo della stessa ed appare indirettamente affermata dalla previsione di cui all’art. 4-bis, lett. c), del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347 (convertito con l. 39/2004), il quale testualmente che “Nel programma di ristrutturazione il commissario straordinario può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato, di cui deve indicare dettagliatamente le condizioni e le eventuali garanzie. Il concordato può prevedere: (…) c) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma tecnica, o giuridica, anche mediante accollo, fusione o altra operazione societaria; in particolare, la proposta di concordato può prevedere l'attribuzione ai creditori, o ad alcune categorie di essi nonché a società da questi partecipate, di azioni o quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito”. Va anzi osservato che, se la dottrina conserva tuttora dubbi sulla compatibilità della fusione col fallimento, per contro ritiene pressoché scontata la compatibilità della fusione con procedure concorsuali non liquidatorie quali l’a.s.

d)          Nel caso dell’a.s., si pone, semmai, il problema del necessario coinvolgimento dell’assemblea straordinaria delle società nella fase deliberativa, dal momento che la pendenza della procedura non risulta idonea ad incidere sugli organi della società comportandone la cessazione dalle funzioni. Nella specie, tuttavia, occorre rilevare come in realtà la fusione fosse stata programmata addirittura prima dell’assoggettamento della Finanziaria Elettronica S.p.A. alla procedura di a.s., ed anzi come quest’ultima si sia originata unicamente per il mancato accordo in merito alla suddetta fusione, nonostante l’assemblea della Finanziaria Elettronica S.p.A. avesse già deliberato in senso favorevole. Nel corso della procedura, tuttavia, come riferisce il Commissario Straordinario, è stato acquisito (in sede di transazione su alcune vertenze insorte con i soci della capogruppo) l’impegno dei soci della Formenti Seleco S.p.A. a deliberare in senso favorevole alla suddetta fusione, sicché deve opinarsi che l’operazione di fusione abbia già incontrato in sede preliminare “informale” il consenso degli organi deliberativi delle due società.

e)          È evidente che, poiché l’incorporante viene ad assumere i debiti della incorporata, la fusione per incorporazione di una società assoggettata a procedura concorsuale presupporrebbe la previa chiusura della procedura concorsuale, considerato che con la fusione la procedura  concorsuale non potrebbe più continuare, estinguendosi la società e confluendo il suo patrimonio in quello dell’incorporante, ma è anche vero che nel caso di specie il problema non pare sussistere, atteso che le operazioni di liquidazione si sono già concluse e che la procedura di amministrazione straordinaria della Finanziaria Elettronica S.p.A. si trova solo di fronte al bivio tra la liquidazione (con ripartizione dell’ingente attivo residuato dal pagamento di tutti i debiti) e la fusione con la capogruppo.

f)            Nessuno ostacolo pare poi derivare dalla eventualità – ricorrente nel caso di specie – che tutte e due le società siano assoggettate ad una procedura concorsuale, nel momento in cui l’operazione di fusione si rivela idonea ad assicurare le finalità della procedura concorsuale. Nella specie, essendo approdata l’a.s. sulle soglie della sua fase liquidatoria finale, l’unica valutazione da compiersi sembra essere quella in ordine alla capacità della fusione di garantire, rispetto alla liquidazione vera e propria, un maggior vantaggio per i soci delle società coinvolte. Nella specie, anzi, presentando la Finanziaria Elettronica S.p.A. un elevato attivo residuo netto, il problema che sembra porsi è unicamente quello dell’opzione tra quella delle due operazioni che comporti minori costi e garantisca, conseguentemente, un maggiore e più rapido flusso economico agli interessati, non senza dimenticare che il capitale di Finanziaria Elettronica S.p.A. è posseduto dalla Formenti Seleco S.p.A. in liquidazione in a.s. nella misura del 99%

g)          Quanto ai profili di vantaggio economico dell’opzione favorevole alla fusione, essi sono stati sintetizzati dal Commissario Straordinario, nei termini che seguono.

1)          La fusione può avvenire nella forma semplificata di cui all’art. 2505 bis c.c. e non vi sono prospettive di opposizione dei soci di minoranza, stante il disposto di cui all’art. 2378 c.c.

2)          Secondo il Commissario Straordinario, nell’eventualità in cui i creditori - lamentando di essere pregiudicati dalla fusione nella mancata riattivazione della produzione di interessi ex art. 55 – si oppongano ex art. 2503 c.c., le somme necessarie per la tacitazione dei suddetti creditori (i cui diritti già pagati ammontano a non più di € 70.000), sarebbero di ridotta entità, ferme restando le possibili eccezioni a dette pretese e fermo restando che nessuna opposizione è stata sinora palesata, neppure in sede di rendiconto della gestione (ove il progetto di fusione era già stato prospettato), palesandosi in tal modo una ridotta possibilità che tale opposizione abbia ormai a manifestarsi.

3)          L’operazione di fusione dovrebbe avere un costo stimato complessivo di circa € 3.000,00, consistente primariamente negli esborsi connessi al pagamento degli onorari del notaio per la delibera e l’atto di fusione, mentre per ciò che attiene i profili fiscali l’operazione risulta soggetta a tassa fissa.

4)          La liquidazione, per contro, comporterebbe in primo luogo il costo della delibera, quantificato dal Commissario Straordinario nella misura di circa € 1.500,00. A tale esborso, tuttavia, dovrebbe aggiungersi quello connesso al compenso del liquidatore, il quale – alla luce dell’attivo della società di € 2.036.000,00 – dovrebbe essere commisurato nella somma di € 62.000 ex art. 30 tariffa dottori commercialisti. A tale esborso si aggiungerebbe, ulteriormente, quello connesso ai profili fiscali, in quanto, come riferito dal Commissario Straordinario, la liquidazione della società invece “può presentare degli aspetti onerosi in termini di tassazione non essendo una operazione neutrale ma suscettibile di generare redditi di impresa e di capitale”.

5)          Rileva, ulteriormente, il Commissario Straordinario che, rientrata la Finanziaria Elettronica S.p.A. in bonis, uno dei problemi che potrebbe essere incontrato dalla la società stessa “potrebbe essere costituito dagli oneri, ovvero dalle implicazioni fiscali generate dalla vicenda delle “società di comodo””, in quanto, come riferito in precedenza, la società non aveva alcuna concreta operatività, se non quella di detenere la titolarità di un brevetto che nel concreto era impiegato dalla Formenti Seleco S.p.A.   

Alla luce delle considerazioni che precedono è da ritenersi che l’operazione di fusione costituisca l’opzione meglio in grado di tutelare gli interessi sia dei soci sia del ceto creditorio delle due società.

P.Q.M.

autorizza la fusione tra la Formenti Seleco S.p.A. e la Finanziaria Elettronica S.p.A.

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