Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 221 - pubb. 01/07/2007

Notifica con e-mail, fusione di società e prosecuzione dei rapporti processuali

Tribunale Roma, 23 Maggio 2005. Est. Buonuomo.

Processo societario – Notifica degli atti a mezzo posta elettronica – Firma digitale – Nullità – Sussistenza

Intermediazione mobiliare – Obblighi informativi dell’intermediario – Conoscenza ed esperienza dell’investitore – Irrilevanza

Processo societario – Domande nuove – Memoria di replica dell’attore – Contento delle difese del convenuto – Inammissibilità

Fusione di società – Prosecuzione nei rapporti processuali – Effetti

È nulla, ai sensi dell’art. 160 c.p.c. la notificazione della memoria di replica dell’attore effettuata a mezzo della posta elettronica senza l’osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 8, comma 2 e 9, comma 4 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che prescrivono l’utilizzo della firma digitale per i documenti informatici teletrasmessi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’intermediario è tenuto a rispettare gli obblighi di informazione nei confronti dell’investitore indipendentemente dalle conoscenze e dall’esperienza (vera o presunta) del cliente nel campo degli investimenti in strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È inammissibile, ove prescinda totalmente dalle difese dei convenuti, la domanda di nullità dei contratti introdotta ex novo con la memoria ex art. 6 d. lgs. n. 5/03, in quanto introduce nel processo una nuova causa petendi che, attraverso la prospettazione di nuove situazioni giuridiche, mai discusse con l’atto introduttivo del giudizio, determina il mutamento radicale dei fatti costitutivi del diritto degli attori ed in sostanza l’introduzione nel processo di un nuovo thema decidendum. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non può essere dichiarata la nullità dell’atto di citazione notificato a società estinta per fusione in altra società e ciò in quanto, a norma dell’art. 2504 bis c.c., la società che risulta dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi delle società partecipanti proseguendo tutti i loro rapporti, anche processuali anteriori alla fusione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il giorno 8 luglio 2004, i signori *** e *** hanno convenuto in giudizio la Banca di credito cooperativo del Medio Polesine s.c. a r.l. e la Commissione nazionale per le società e la borsa (Co.N.So.B.) chiedendo al Tribunale di accogliere le conclusioni trascritte in epigrafe.

A sostegno delle loro domande, gli attori hanno dedotto

· che, nel 1999, attraverso la Banca di credito cooperativo del Medio Polesine, di cui erano clienti, essi hanno acquistato, in più riprese, titoli obbligazionari emessi dalla Repubblica Argentina;

· precisamente, il 21 giugno 1999 gli attori hanno acquistato i titoli contraddistinti dal cod. ISIN DE 002998952 per un valore nominale complessivo di euro 51.000,00 con tasso di rendimento del 9% e i titoli cod. ISIN XS 009696075 per un valore nominale complessivo di euro 51.000,00 con tasso di rendimento 10,50%, mentre il successivo 22 giugno 1999 hanno acquistato i titoli cod. ISIN DE 00292945 per un valore nominale di euro 19.000,00 al tasso di rendimento del 9,50% ;

· che nello svolgimento delle operazioni finanziarie la banca ha agito in conflitto di interessi, senza il preventivo assenso degli investitori e omettendo di fornire ai suoi clienti adeguate informazioni sull’elevato rischio connesso con quel tipo di investimento;

· che, in particolare, la banca convenuta ha omesso di consegnare il prospetto informativo dell’emissione e, soprattutto, di comunicare il rating fissato dalle primarie banche internazionali ed ogni altra informazione relativa al progressivo peggioramento delle condizioni economiche dell’emittente;

· che è ormai notorio che dal 1 gennaio 2002 i ratei di interessi non sono stati più corrisposti e che la Repubblica Argentina ha operato una ristrutturazione del debito che prevede, per i soggetti che aderiscono alla proposta transattiva, la restituzione di appena il 25% del capitale investito al valore nominale;

· che la conoscenza del progressivo peggioramento della situazione economica dello Stato estero e del progressivo degrado del rating dei titoli avrebbe indotto gli attori a non sottoscrivere i contratti;

· che la CONSOB, invece, ha colposamente omesso di esercitare i poteri di vigilanza volti ad impedire agli intermediari finanziari di agire in situazione di conflitto di interessi con il risparmiatore, a garantire la stabilità dei mercati e la trasparenza delle operazioni finanziarie;

· che pertanto i contratti sono annullabili perché stipulati dagli attori “se non per dolo, quantomeno per errore” (pag. 7 cit.) e i convenuti vanno condannati in solido a restituire le somme investite e a risarcire il danno consistente nell’omesso incasso degli interessi e nel mancato guadagno conseguente all’immobilizzazione del capitale e nell’impossibilità di impiegare diversamente le somme in altri investimenti remunerativi;

· che, in via subordinata, in caso di mancato accoglimento della prima domanda, i convenuti devono risarcire i danni cagionati agli attori maggiorati degli interessi legali calcolati dalla domanda sino al saldo.

Con la comparsa di risposta, la Banca di credito cooperativo del Polesine s.c. a r.l. (BCCP) ha eccepito, in primo luogo, la nullità dell’atto di citazione, poiché il soggetto convenuto in giudizio (Banca di credito cooperativo del medio Polesine scarl) non era esistente al momento della citazione, essendosi detta banca fusa con la Banca di credito cooperativo del Polesine con atto del 28 agosto 2003 occidentale dando luogo alla Banca di credito cooperativo del Polesine.

La convenuta ha inoltre eccepito la prescrizione dell’azione di annullamento del contratto, poiché l’atto di citazione è stato notificato oltre cinque anni dopo la sottoscrizione dei contratti di acquisto dei titoli obbligazionari.

Nel merito, la BCCP ha, poi, sostenuto l’inesistenza di un errore essenziale e riconoscibile, avendo gli attori espressamente sollecitato l’investimento attraverso il loro figlio C. *** ed essendo soliti investire e movimentare ingenti somme (pertanto, bene a conoscenza del rischio d’insolvenza sempre presente in tutti i rapporti di credito).

Ancora, la convenuta ha sostenuto che, non disponendo la filiale di Corbola della BCCP di obbligazioni della Repubblica Argentina, i titoli sono stati acquistati presso l’ICCREA di Roma con cui la banca non intratteneva (e non intrattiene) rapporti di gruppo (pag. 10) e che soltanto due anni dopo l’acquisto dei titoli, nel gennaio 2002) sono “emersi” i primi segnali di difficoltà da parte dell’emittente nell’onorare i propri debiti. Quanto all’obbligo d’informativa, la BCCP ha sostenuto che il rapporto con gli attori si è esaurito con l’esecuzione della disposizione di acquisto dei titoli, senza ulteriori obblighi di gestione patrimoniale a carico della banca (che, limitandosi ad una mera custodia dei titoli acquistati, non è, pertanto, tenuta a fornire informazioni sull’andamento del titolo).

Infine, la banca convenuta ha osservato che il danno preteso dagli attori non può dirsi certo prima della scadenza dei titoli, prevista per il 2006 e per il 2007.

La CONSOB, con la propria comparsa di costituzione, ha, invece, eccepito la mancanza di interesse ad agire degli attori, non essendo giunti ancora a scadenza i titoli acquistati, e mancando, pertanto, l’attualità del pregiudizio di cui gli attori chiedono il ristoro.

L’Autorità convenuta ha, poi, eccepito il difetto di legittimazione passiva dell’Autorità di vigilanza rispetto al contratto stipulato tra gli attori e la banca, con riferimento alla domanda di annullamento dei contratti ed ha contestato, la duplicazione delle pretese degli attori, laddove essi pretendono un risarcimento del danno da lucro cessante unitamente al risarcimento del danno consistente nel mancato incasso degli interessi.

Nel merito, la difesa della Commissione nazionale ha precisato che i prospetti informativi sono previsti solo nel caso di collocamento di titoli mediante un’attività di sollecitazione all’investimento (o nel caso di quotazione degli stessi su un mercato regolamentato), mentre, nel caso di specie, solo due dei prestiti obbligazionari sottoscritti dagli attori sono stati ammessi alla quotazione in borsa in quanto già ammessi alla quotazione ufficiale di altri Stati europei e, per essi, la CONSOB ha provveduto a far apporre sui prospetti di quotazione opportune avvertenze per segnalare i giudizi negativi delle agenzie di rating e l’aggravarsi del rischio di insolvenza dell’emittente.

In conclusione, la CONSOB ha evidenziato che l’attività di vigilanza attiene al controllo del sistema di intermediazione finanziaria e non al controllo della correttezza dei singoli intermediari nei confronti della loro clientela e che, nel caso di specie, nessuna segnalazione in ordine alle lamentate violazioni delle norme regolamentari è mai pervenuta all’Autorità; di contro, a seguito degli esposti che denunciavano presunte irregolarità degli intermediari in relazione alla vicenda dei bond argentini, la CONSOB si è immediatamente attivata.

Con la memoria di replica ex art. 6 d. lgs. 5/03, la difesa degli attori ha formulato – in aggiunta alle domande contenute nell’atto di citazione – domanda di restituzione delle somme investite per nullità dei contratti, che sarebbero stati stipulati in contrasto con le norme imperative del testo unico sull’intermediazione finanziaria.

Ad istanza della CONSOB, il giudice designato ha fissato l’udienza di discussione, nel corso della quale le parti hanno esposto le rispettive ragioni ed il Collegio ha modificato il decreto di fissazione dell’udienza respingendo tutte le richieste istruttorie avanzate dalle parti.

Esaurita la discussione, il Tribunale ha trattenuto in decisione la causa riservando il deposito della sentenza nei termini di legge.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Questioni pregiudiziali.

La Banca di credito cooperativo del Polesine scarl (BCCP) ha richiesto al Tribunale, in primo luogo, di dichiarare la nullità dell’atto di citazione, poiché il soggetto convenuto in giudizio dagli attori, Banca di credito cooperativo del Medio Polesine scarl, al momento della notifica dell’atto di citazione, si era fuso con la Banca di credito cooperativo del Polesine Occidentale (con atto del 28 agosto 2003) dando luogo alla Banca di credito cooperativo del Polesine.

L’eccezione è – a parere del Collegio – infondata poiché a norma dell’art. 2504/bis cod. civ. la società che risulta dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi delle società partecipanti proseguendo tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

La costituzione in giudizio del successore a titolo universale, in luogo del soggetto estinto, a norma dell’art. 164/3 c.p.c., ha pertanto sanato il vizio della citazione, con salvezza di tutti gli effetti sostanziali e processuali della domanda (arg. ex Cass. 16/01/2004, n. 554).

La convenuta ha inoltre eccepito la prescrizione dell’azione di annullamento del contratto, poiché l’atto di citazione è stato notificato oltre cinque anni dopo la sottoscrizione dei contratti di acquisto dei titoli obbligazionari.

Anche quest’eccezione appare priva di fondamento, posto che l’annuncio della moratoria sul debito pubblico argentino risale al dicembre del 2001 e, quando l’annullabilità dipende da vizio del consenso, il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui è stato scoperto l’errore, non da quello in cui fu stipulato il contratto.

La CONSOB ha poi eccepito il difetto d’interesse degli attori, per assenza di un danno attuale prima della scadenza del prestito obbligazionario (e del mancato pagamento da parte del debitore), ma anche questa eccezione non pare fondata.

Come detto, è fatto notorio (e comunque pacifico ed incontestato tra le parti) che dal dicembre del 2001 il Governo della Repubblica Argentina ha annunciato la moratoria del proprio debito pubblico omettendo il pagamento degli interessi dei prestiti obbligazionari le cui cedole scadevano nel gennaio 2002. Il mancato pagamento degli interessi, già maturati sui titoli acquistati, dunque, costituisce un danno certo ed attuale che, di per sé, giustifica l’interesse ad agire degli attori.

Nel caso di specie, peraltro, una delle emissioni obbligazionarie sottoscritte dagli attori (quella recante il cod. ISIN DE 292 945, il cui prospetto è stato allegato sub doc. 8 fasc. CONSOB) è scaduta il 4 marzo 2004 e non è stata rimborsata.

Va infine rilevato che le organizzazioni dei possessori dei titoli obbligazionari argentini hanno rifiutato il piano di ristrutturazione del debito elaborato dallo Stato Argentino alla fine del 2004 (cd. piano di Dubai) e che, allo stato, nulla lascia prevedere un rimborso anche parziale dei titoli, con la conseguenza che le obbligazioni argentine in possesso degli attori possono ritenersi, attualmente, di nessun valore sul mercato.

È invece certamente fondata, secondo il Collegio, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva, formulata dalla CONSOB con riferimento alla domanda di annullamento del contratto (alla quale si connettono le domande di restituzione del capitale e di risarcimento del danno in via principale).

Il contratto stipulato dai coniugi *** con la BCCP è, infatti, per l’Autorità indipendente convenuta in giudizio, res inter alios acta: non essendo parte del rapporto negoziale, pertanto, la CONSOB non può subire gli effetti dell’annullamento del contratto e restituire ciò che non ha mai posseduto (il capitale investito, consegnato dagli attori alla banca per effettuare l’investimento).

La domanda principale nei confronti della Commissione nazionale, pertanto dev’essere rigettata per evidente difetto di legittimazione passiva.

La difesa della BCCP ha rilevato, inoltre, che la memoria di replica degli attori è stata trasmessa per posta elettronica “in maniera affatto anonima in quanto priva della sottoscrizione” ed ha chiesto al Tribunale di rilevare la nullità della notificazione.

L’eccezione è fondata e dev’essere accolta.

La memoria è stata trasmessa (come si rileva dalla stampa allegata al fascicolo di parte attrice) all’indirizzo di posta elettronica dichiarato dal procuratore della banca convenuta nella comparsa di risposta, ma, per espressa disposizione dell’articolo 17 del d.l.vo n.5/2003 le trasmissioni degli atti giudiziari per via telematica devono essere effettuate “…nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi”.

La norma citata richiama innanzitutto l’articolo 15/2 della legge 15 marzo 1997, n. 59 secondo cui “Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti, per la pubblica amministrazione e per i privati, con specifici regolamenti…”

All’epoca dei fatti, la materia era disciplinata dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (che aveva recepito le norme del previgente d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513 ed è stato successivamente modificato dal decreto legislativo 5 marzo 2005, n. 82). L’articolo 14 del testo unico, dunque, disponeva che “Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario, se trasmesso all'indirizzo elettronico da questi dichiarato. (2) La data e l'ora di formazione, di trasmissione o di ricezione di un documento informatico, redatto in conformità alle disposizioni del presente testo unico e alle regole tecniche di cui agli articoli 8, comma 2 e 9, comma 4, sono opponibili ai terzi…”

Ebbene, le regole tecniche dell’articolo 8 riguardano la generazione, l’apposizione e la verifica della firma digitale che, a norma dell’articolo 10 dello stesso t.u. (nel testo applicabile al caso di specie, oggi sostituito dall’articolo 21/2 del d. lgv. n. 82/2005), attribuisce al documento informatico, se munita di certificato qualificato e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, “…piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritto.”

Il documento informatico, notificato con il mezzo telematico ma privo di firma digitale, dunque, impedisce al destinatario di verificare l’integrità e la provenienza del documento (art.1/lett.n del d.P.R. n. 445/2000 e ora art. 1 lett. s del codice dell’amministrazione digitale) ed è inoltre privo di data certa (art. 14/2 del d.P.R. 445/2000, in vigore al momento della notifica dell’atto).

Pertanto, ai sensi dell’articolo 160 c.p.c. dev’essere dichiarata la nullità della notificazione della memoria di replica degli attori, con conseguente inutilizzabilità dell’atto nel presente giudizio.

2. Definizione dei rapporti contrattuali intercorrenti tra gli attori e la banca convenuta, con riferimento ai servizi d’investimento

Con la stipulazione del contratto per la prestazione di servizi di investimento, tra i quali rientrano la negoziazione di titoli per conto proprio o per conto terzi, la mediazione, la gestione del portafoglio d’investimento e la ricezione e trasmissione di ordini (art. 1/5 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria contenuto nel decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, per brevità TUIF) si costituisce fra le parti un rapporto negoziale di durata, a prestazione periodica, caratterizzato dalla speciale disciplina del testo unico citato e dei tre regolamenti attuativi emanati dalla CONSOB con deliberazioni del 1 luglio 1998, concernenti la disciplina degli emittenti (del. n. 11520), dei mercati (del. n. 11521) e degli intermediari (del. n. 11522).

Secondo le disposizioni dell’art. 30 della delibera n. 11522 sugli intermediari, il contratto avente ad oggetto la prestazione dei servizi di investimento regola il rapporto fra cliente e intermediario stabilendo i servizi forniti e le loro caratteristiche, la durata del rapporto e le modalità di rinnovo o di modifica del suo contenuto, le modalità con le quali il cliente impartisce ordini o istruzioni all’intermediario, la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione di rendiconto dell’attività svolta dall’intermediario, la costituzione della provvista a garanzia delle operazioni disposte e le altre condizioni per la prestazione del servizio.

L’esecuzione del contratto tende, di regola, alla conclusione di nuovi contratti aventi ad oggetto l’acquisizione o la dismissione di strumenti finanziari.

L’esecuzione della prestazione, da parte della banca, è caratterizzata dalla particolare attenzione che le norme legislative e regolamentari richiedono per l’accertamento del reale interesse del cliente nei rapporti con l’intermediario.

Il comune investitore, che non è mosso da intenti speculativi, ma dal principale intento di conservare nel tempo il valore dei suoi risparmi e far fruttare il capitale con piccole rendite periodiche, si rivolge, di norma, alla banca di cui è cliente abituale manifestando l’intenzione generica di investire il suo capitale (chiedendo, per la scelta dei prodotti più appropriati, la consulenza delle banca) ovvero chiedendo espressamente di acquistare specifici prodotti finanziari.

Quale che sia la richiesta del cliente, secondo il generale dovere di correttezza nelle trattative e di esecuzione del contratto secondo buona fede (artt. 1337 e 1375 c.c.), di cui le norme del testo unico costituiscono una specifica attuazione, la banca ha l’obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, evitando di agire in situazione di conflitto d’interessi e di trarre un vantaggio indebito dalla propria posizione.

In particolare, l’articolo 21 del TUIF impone alla banca, prima di concludere il contratto, di acquisire dal cliente tutte le informazioni riguardanti la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio e la obbliga a consegnare all’investitore un documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (art. 28, comma 1, reg. intermediari) informandolo (prima di dar corso a qualsiasi operazione) sull’esistenza di propri interessi che possano configgere, anche indirettamente, con quelli del cliente (art. 27 reg. intermediari).

La banca deve fornire informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni dell’operazione stessa, onde permettere al cliente di effettuare una scelta consapevole (art. 28, comma 2, delibera CONSOB). Se il cliente propone uno specifico investimento, l’intermediario deve astenersi dall’eseguire l’operazione, se la ritiene non adeguata alle caratteristiche del cliente, a meno che l’investitore, dopo essere stato correttamente informato, manifesti espressamente e per iscritto l’intenzione di procedere ugualmente. Allo stesso modo, ottenuto l’assenso scritto del cliente, la banca può procedere per le operazioni in conflitto d’interessi (artt. 27/2 e 29/1.3 reg. intermediari).

È evidente, dal quadro normativo sopra richiamato, che gli obblighi d’informazione incombono sull’intermediario indipendentemente dalle conoscenze e dall’esperienza (vera o presunta) del cliente nel campo degli investimenti in strumenti finanziari.

Va precisato, infine, che l’obbligo di fornire all’investitore il prospetto contenente le informazioni sulle caratteristiche dei prodotti finanziari e dei soggetti emittenti, così che l’investitore sia messo in condizione di poter elaborare un fondato giudizio sulle capacità economico-finanziarie e sulla solvibilità dell’emittente e sulle caratteristiche del prodotto, è prescritto solo nel caso di sollecitazione all’investimento (art. 94 TUIF). In questo caso, l’emittente deve comunicare i termini dell’operazione alla CONSOB allegando il prospetto destinato alla pubblicazione.

La disposizione, tuttavia, non si applica alle operazioni dirette ad investitori professionali (come definiti dall’art. 30/2) tra i quali rientrano gli operatori professionali qualificati individuati dall’art. 31/2 del reg. intermediari (art. 100 TUIF).

Nel caso di specie, (come si rileva dall’ampia produzione documentale allegata alla comparsa di risposta della CONSOB) le obbligazioni della Repubblica Argentina sono state collocate sul mercato italiano per lo più attraverso private placements, cioè senza alcuna sollecitazione all’investimento rivolta al pubblico dei risparmiatori bensì utilizzando una catena di negoziazioni tra investitori professionali ed i rispettivi clienti.

I titoli argentini non quotati in borsa sono stati piazzati – pertanto – senza alcun obbligo di prospetto informativo.

Solo quindici prestiti obbligazionari (tra i quali figurano i due prestiti sottoscritti dagli attori e contraddistinti col codice ISIN DE), già ammessi alla quotazione presso le borse di Francoforte e Lussemburgo, sono stati quotati presso la borsa italiana.

In questo caso, ai sensi dell’art.58 reg. intermediari, la CONSOB ha autorizzato la pubblicazione, quale prospetto di quotazione, della traduzione del prospetto conforme alla direttiva comunitaria approvato in uno Stato membro dell’U.E. ed ha aggiornato detto prospetto con le note integrative allegate alla comparsa di risposta dell’Autorità convenuta (sub doc. 8 e 9).

In conclusione, è priva di fondamento la doglianza degli attori riferita alla mancata conoscenza di un prospetto informativo che, nel caso di specie, la banca non aveva alcun obbligo di consegnare ai propri clienti.

Peraltro, la mancata osservanza degli obblighi di informazione, prima di dar corso a qualsiasi operazione, integra, a parere del Collegio, l’inadempimento contrattuale da parte della banca e produce l’obbligo di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 1218 del codice civile (conformemente ad un orientamento che si va affermando nella giurisprudenza di merito - Trib. Taranto 28 ottobre 2004, in Foro it. 2005, I, 896 – che il Tribunale condivide).

L’onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta incombe sull’intermediario (ex art. 23/6 TUIF) e, secondo i principi generali in tema d’inadempimento, il debitore risponde ai sensi dell’art. 1228 c.c., anche per l’omessa e non esatta esecuzione della prestazione imputabile ai suoi dipendenti.

3. Nel merito

La domanda di nullità dei contratti, introdotta ex novo con la memoria degli attori ex art. 6 del d.lgv. 5/2003, è inammissibile perché prescinde totalmente dalle difese dei convenuti (art. 6/2 lett.b d.lgv. 5/2003) ed introduce nel processo una nuova causa petendi che, attraverso la prospettazione di nuove situazioni giuridiche, mai discusse con l’atto introduttivo del giudizio, determina il mutamento radicale dei fatti costitutivi del diritto degli attori (e, in sostanza, l’introduzione nel processo di un nuovo thema decidendum costituito dalla nullità del contratto per contrarietà a norma imperative).

Com’è noto, “…nullità e annullabilità del negozio costituiscono forme di invalidità nettamente distinte quanto a presupposti, disciplina e conseguenze e deve escludersi che l’una azione sia compresa nell’altra (o che le due azioni siano tra loro in rapporto di fungibilità) anche quando siano fondate sui medesimi fatti” (così Cass. 30 luglio 1999, n. 8285).

Né può essere invocata, in un caso come quello in esame, la rilevabilità ex officio della nullità del contratto, poiché detto principio va necessariamente coordinato con il principio dispositivo e con quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.) e trova applicazione, come ha ripetutamente affermato il S.C. (da ultimo, con sentenza 14/01/2003, n. 435) “…soltanto quando la nullità si ponga come ragione di rigetto della pretesa attorea (ad esempio: di esecuzione di un contratto nullo), non anche quando sia invece la parte a chiedere la dichiarazione di invalidità di un atto ad essa pregiudizievole, dovendo in tal caso la pronuncia del giudice essere circoscritta alle ragioni di illegittimità denunciate dall'interessato, senza potersi fondare su elementi rilevati d'ufficio o tardivamente indicati, giacché in tal caso l'invalidità dell'atto si pone come elemento costitutivo della domanda attorea.”

Con l’atto introduttivo del giudizio, dunque, gli attori hanno chiesto l’annullamento dei contratti di acquisto dei titoli obbligazionari per errore rilevante ed essenziale, indotto dal comportamento negligente della banca convenuta, che avrebbe, in particolare, agito in conflitto d’interessi.

In particolare, la banca convenuta avrebbe acquistato i titoli dalla ICCREA Holding s.p.a. (di cui la BCCP è azionista) tacendo la circostanza ai suoi clienti. Inoltre, la convenuta avrebbe omesso di informare gli investitori sulle caratteristiche del titolo, sui rischi dell’operazione e sulla inadeguatezza dell’investimento rispetto alle caratteristiche degli investitori (comuni risparmiatori senza particolare esperienza).

Dagli atti prodotti dalla banca convenuta, tuttavia, si rileva che i coniugi XXXXXX erano soliti investire somme di una certa rilevanza attraverso la filiale di Corsola della Banca di credito cooperativo del Medio Polesine. In particolare, alla data del 17 giugno 1999 la posizione titoli presso la banca evidenziava investimenti per euro 1.120.844,10 (di cui euro 526.785,35 in titoli obbligazionari – doc.2 fasc.BCCP).

Sulla base di questi elementi, che sono indicatori di una certa dimestichezza con le operazioni sul mercato finanziario, in mancanza di ulteriori mezzi di prova che gli attori (sui quali incombeva il relativo onere) non hanno fornito, riesce difficile comprendere in cosa si sostanzi l’errore che giustificherebbe, secondo la difesa degli attori, l’annullamento del contratto.

In altri termini, ritiene il collegio che l’errore in cui sono incorsi gli attori non ha riguardato le qualità essenziali dell’oggetto del contratto, cioè le caratteristiche di un titolo obbligazionario, che si presentava ad alto rendimento proprio perché accompagnato da un alto rischio, bensì la convenienza economica dell’operazione finanziaria che, com’è noto, attiene alla sfera delle motivazioni che hanno spinto l’investitore a effettuare l’investimento e non all’oggetto del contratto (tra le tante, Cass. 3 aprile 2003, n. 5139).

Dev’essere ora esaminata la domanda subordinata, con la quale gli attori richiedono il risarcimento dei danni che sono conseguenza del comportamento colposamente negligente della banca in relazione agli obblighi contrattuali di informativa e di consulenza, di fonte legale.

Gli attori lamentano, in primo luogo, l’acquisto dei titoli, provenienti da quattro diverse emissioni, da parte della banca convenuta presso un soggetto (l’ICCREA Hoding s.p.a.) di cui la BCCMP era azionista.

Poiché l’articolo 27 del regolamento sugli intermediari CONSOB dispone che “Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo… a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione…” sostiene, di contro, la difesa della banca che “…ciascuna BCC ha semplicemente una partecipazione simbolica in ICCREA senza che si crei affatto una situazione di controllo … e tanto meno, un gruppo”

Ma la doglianza degli attori è pienamente fondata.

La normazione secondaria tende ad evitare che la negoziazione per conto proprio – che consiste nell’attività legittima di acquisto (per la rivendita) e di vendita per conto proprio di strumenti finanziari da parte dell’intermediario – avvenga all’insaputa del cliente, allo scopo di evitare, in primo luogo, che chi compie l’operazione lucri sia la differenza tra i prezzi di acquisto e quelli di vendita sia la commissione sulle operazioni compiute per conto di terzi.

Nel caso di specie, va rilevato che i quattro documenti contabili prodotti dagli attori (docc. 1) 2) 3) e 4) fasc. att.) recano tutti le spese per commissioni (che sono dovute per l’acquisto dei titoli per conto di terzi,non anche per conto proprio) e che il conflitto d’interessi sussiste, non già per l’esistenza di rapporti “di gruppo” tra la banca e l’ICCREA, quanto per il fatto che la banca acquirente, al momento dell’acquisto dei titoli, era socia della società venditrice ICCREA Holding s.p.a. ed ha quindi venduto ai suoi clienti una cosa propria, non di terzi.

La BCCMP era tenuta, pertanto, a informare preventivamente e per iscritto i suoi clienti sulla natura “simbolica” della sua partecipazione azionaria e sulla estensione del suo interesse nell'operazione, procurandosi, come prevedono le norme regolamentari sopra richiamate, il consenso scritto degli investitori prima di dar corso all’operazione.

Ma v’è di più.

La banca convenuta avrebbe dovuto, ai sensi del citato articolo 28 del regolamento Intermediari n. 11522 e prima di dare inizio a qualsiasi prestazione dei servizi di investimento,

1. chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché informazioni sulla sua propensione al rischio;

2. consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (come previsto dall’all. n. 3 della citata del. CONSOB 11522);

3. non effettuare alcuna operazione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza era necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

Ebbene, solo il 14 aprile 2003, dopo quasi cinque anni dall’esecuzione delle operazioni suddette, la BCCP s’è premurata di farsi rilasciare dai signori *** e *** una dichiarazione attestante la loro “alta” esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari e la loro “medio-alta” propensione al rischio (doc. 7 fasc. BCCP).

La domanda è quindi fondata e dev’essere accolta.

Il quadro normativo di riferimento evidenzia che l’intermediario autorizzato non è un mero esecutore degli ordini di acquisto del cliente, ma ha il preciso obbligo di informarlo delle caratteristiche specifiche dell’operazione, del grado di affidabilità del titolo e della eventuale non adeguatezza dell’investimento richiesto. L’art. 29, comma 1, della delibera CONSOB 11522 pone, infatti, a carico degli intermediari l’obbligo di astenersi “…dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, frequenza o dimensione”.

Nel caso di specie la banca convenuta non ha fornito ai suoi clienti alcuna informativa sulla tipologia dell’investimento e sull’adeguatezza dell’operazione.

La condotta negligente della banca, dunque, se non ha inciso sull’oggetto del contratto inducendo in errore i contraenti, è stata, invece, determinante per la causazione del danno che consegue alla conclusione dei contratti d’acquisto delle obbligazioni argentine.

Risulta dagli atti che sui prospetti di quotazione delle emissioni del 18 aprile 1999 (cod. ISIN DE 292945) e del 3 maggio 1999 (cod. ISIN DE 299895) approvati dalla Deutsche Borse la CONSOB aveva fatto apporre ai sensi dell’art. 58 del reg. 11971/1999 una nota integrativa che conteneva la seguente avvertenza: “…Nel mese di luglio 1999 le principali agenzie di rating hanno segnalato che le implicazioni sulla finanza pubblica argentina della recessione economica aggravatasi negli ultimi mesi e le difficoltà di gestione della politica economica enfatizzano i rischi dei titoli del debito pubblico argentino già rappresentati in dici di rating negativi confermati nel 1999 (cfr. pagg. 6 e 7 del presente prospetto di quotazione).”

La violazione dei doveri di informazione da parte della banca convenuta, che certamente era a conoscenza delle stesse informazioni rese pubbliche dalla CONSOB e, particolarmente, del tasso di rischio delle obbligazioni argentine abbassato nel corso del 1999 al livello Ba3 (pari a “prospettive:negative”) dal servizio Investitori dell’agenzia Moody’s, ha – dunque – condizionato la scelta degli attori inducendoli ad effettuare scelte ben più rischiose di quelle che essi erano in grado di sopportare.

In altri termini, ritiene il Tribunale che, se correttamente informati dalla banca sulla natura, i rischi e le implicazioni dell’investimento, gli attori non avrebbero effettuato un’operazione così ad alto rischio.

4. Liquidazione del danno

Gli attori chiedono al Tribunale, in primo luogo, il risarcimento del capitale investito e interamente perduto e il danno derivante dalla mancata percezione degli interessi a causa della insolvenza dell’emittente. Chiedono inoltre il risarcimento del lucro cessante “…per non aver diversamente impiegato le relative cifre in altri investimenti remunerativi”, oltre ad “interessi legali da computarsi dalla domanda al saldo”.

S’è detto (supra al par. 1) che dopo tre anni dalla dichiarazione della moratoria sul debito e con la mancata accettazione della proposta di rimborso del solo 25% del capitale da parte dei sottoscrittori, le probabilità di un rimborso alla scadenza delle obbligazioni acquistate dagli attori sono praticamente nulle.

Il danno da risarcire corrisponde, pertanto, alla perdita del capitale investito, pari ad euro 172.000,00 (centosettantaduemila virgola zero). Trattandosi di obbligazione di valore, tale importo deve essere rivalutato, secondo l’indice ISTAT per le famiglie di operai ed impiegati relativo al gennaio 2002 (1,0721), momento nel quale, con il rifiuto del debitore di adempiere, il danno può ritenersi consolidato.

In moneta attuale, dunque, la banca convenuta dovrà corrispondere agli attori la somma di euro 184.401,00 (centoottantaquattromila quattrocentouno virgola zero).

Su tale somma dev’essere calcolato il lucro cessante che consiste, a parere del Collegio, nella mancata disponibilità dell’equivalente monetario del danno, per il periodo intercorso dalla data dell’evento (2002) alla presente decisione. Tale voce di danno viene liquidata equitativamente (Cass. sez. un. 17 febbraio 1995, n. 1712) utilizzando come base di calcolo il valore del capitale al tempo del fatto (euro 172.000,00), rivalutato anno per anno secondo l’indice medio ISTAT del costo della vita (sino ad euro 184.401,00) ed applicando – in assenza di elementi che consentano di presumere un impiego maggiormente remunerativo della somma – un tasso del 2,875%, pari al rendimento medio degli interessi legali per il periodo di indisponibilità della somma. Per tale voce, dunque, va liquidato l’ulteriore importo di euro 8.685,42 (ottomilaseicentoottantacinque virgola quarantadue).

Non può essere riconosciuta, invece, la voce di danno relativa agli interessi derivanti dall’investimento, ma non percepiti sino alla scadenza naturale del titolo, perché la perdita del capitale ha fatto venir meno l’obbligazione accessoria.

Quanto al diverso danno da lucro cessante, che gli attori chiedono per non aver potuto diversamente impiegare il capitale in altri investimenti remunerativi, va rilevato che l’affermazione è rimasta, nel corso del processo, completamente priva di supporto probatorio.

In conclusione, la banca convenuta dev’essere condannata a corrispondere agli attori la somma complessiva di euro 193.086,42 (centonovantatremilaottantasei virgola quarantadue) a titolo di risarcimento del danno oltre agli interessi al saggio legale dalla data della presente sentenza sino all’effettivo pagamento.

5. La domanda nei confronti della CONSOB

S’è detto (par. 1) che la domanda di risarcimento del danno, rivolta dagli attori alla Commissione nazionale, non può trovare fondamento in un contratto al quale l’Autorità convenuta non ha partecipato.

La violazione del dovere di vigilanza – lamentata dagli attori – si configura pertanto come illecito extracontrattuale che, alla verifica processuale, si è rivelato del tutto insussistente.

Per i titoli venduti attraverso private placement s’è osservato che nessun prospetto informativo doveva essere diffuso fra i potenziali acquirenti del titolo e, tanto meno, autorizzato dalla Commissione che, invece, per le due emissioni ammesse alla quotazione sui mercati di Lussemburgo e Francoforte, esercitò con attenzione i propri doveri di vigilanza richiedendo note integrative del prospetto informativo focalizzate sulla particolare situazione economica del Paese emittente e sui rischi dell’investimento (doc. 8 e doc. 9 fasc. CONSOB).

Quanto alla vigilanza cd. regolamentare, basterà osservare che tutta la normazione secondaria a cui s’è fatto riferimento nella motivazione di questa sentenza sono state emanate dall’Autorità convenuta nell’esercizio dei suoi poteri regolamentari.

Quanto al potere di vigilanza disciplinato dagli articoli 8, 10 e 12 del TUIF (controllo su condotte irregolari degli intermediari, ispezione e richiesta di documenti, atti a tutela della trasparenza e della correttezza dei comportamenti degli intermediari) va premesso che gli attori si sono limitati a generiche allegazioni senza indicare una sola specifica omissione in cui la CONSOB sarebbe incorsa nel caso di specie.

Va anche rilevato che il compito dell’Autorità di vigilanza, in assenza di specifiche segnalazioni (che spettava agli attori di provare), non può spingersi sino al controllo della correttezza di ogni singola operazione d’investimento posta in essere dalla banca con i suoi clienti.

In altri termini, ritiene il Tribunale che in mancanza di prove sulla conoscenza dei comportamenti illeciti degli intermediari (e particolarmente della Banca di credito cooperativo del Medio Polesine) non è possibile affermare la responsabilità civile dell’Autorità convenuta, posto che le violazioni attribuite alle banche non consistono nell’aver venduto ai loro clienti un prodotto finanziario particolarmente rischioso, ma nell’avere omesso di prestare ottemperanza agli obblighi informativi che su di loro incombevano in base alle disposizioni regolamentari di vigilanza.

Le spese processuali, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza in ciascuno dei rapporti processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa eccezione, deduzione o istanza disattesa, così provvede:

1. dichiara il difetto di legittimazione passiva della CONSOB e, per questo motivo, respinge la domanda principale di annullamento dei contratti e le domande accessorie di restituzione delle somme investite e di risarcimento dei danni formulate dagli attori nei confronti dell’Autorità amministrativa convenuta;

2. dichiara inammissibile la domanda di nullità dei contratti stipulati dagli attori con la Banca di credito cooperativo del Medio Polesine nel giugno del 1999;

3. condanna la convenuta Banca di credito cooperativo del Polesine s.c.a r.l. al pagamento, in favore degli attori, a titolo di risarcimento dei danni, come indicati in motivazione, della somma complessiva di euro 193.086,42 (centonovantatremilaottantasei virgola quarantadue) oltre agli interessi al tasso legale dalla presente sentenza sino all’effettivo pagamento;

4. respinge la domanda di risarcimento del danno proposta dagli attori nei confronti della CONSOB;

5. condanna la convenuta Banca di credito cooperativo del Polesine s.c. a r.l. a corrispondere agli attori le spese di giudizio, liquidate come da nota allegata, in euro 464,00 per esborsi, euro 2358,00 per diritti ed euro 13.655,00 per onorari oltre a spese generali ex art. 14 della vigente tariffa forense, i.v.a. e c.n.p.a. come dovute per legge;

6. condanna gli attori, in solido tra loro, al pagamento, in favore della Commissione nazionale per le società e la borsa, delle spese di giudizio liquidate, d’ufficio, in euro 310,00 per esborsi, euro 2035,00 per diritti ed euro 12.465,00 per onorari oltre a spese generali ex art. 14 della vigente tariffa forense, i.v.a. e c.n.p.a. come dovute per legge.