Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 9885 - pubb. 13/01/2014

Insider trading, abuso di informazioni privilegiate, rito applicabile, natura obbligatoria della confisca, valore del prodotto dell'illecito, presupposto del semplice possesso delle informazioni, fattispecie

Appello Milano, 13 Novembre 2013. Est. Carla Romana Raineri.

Abuso di informazioni privilegiate - Insider trading - Sanzioni irrogate dalla Consob - Procedimento - Rito del lavoro - Esclusione - Rito ordinario - Applicabilità - Disamina immediata della richiesta di sospensiva.

Confisca per equivalente - Natura obbligatoria - Facoltà di scelta nella individuazione dei beni aggredibili - Alternatività delle tipologie di cespiti che possono formare oggetto della confisca.

Insider trading - Valore del prodotto dell'illecito - Valore del profitto sommato al valore dei beni strumentali.

Insider trading - Fattispecie - Circostanze oggettive utilizzate per l’individuazione dell'illecito di abuso di informazioni privilegiate.

Abuso di informazioni privilegiate - Insider trading - Presupposto costitutivo dell'illecito - Semplice possesso delle informazioni - Irrilevanza delle modalità di acquisizione delle informazioni.

Il contenzioso ex art. 187 septies TUF non è soggetto al rito del lavoro, ma a quello ordinario, che costituisce appunto la regola processuale generale in assenza di espresse contrarie previsioni. Onde evitare che questo particolare tipo di contenzioso subisca i tempi della giustizia ordinaria è possibile predisporre una corsia preferenziale (rimessa alla sensibilità - e concreta disponibilità del ruolo - del giudice relatore), ferma restando la disamina immediata (in prima udienza, o con udienza ad hoc, in caso di proposizione di istanza separata dal merito) dell'eventuale richiesta di sospensiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Per quanto concerne la natura obbligatoria della confisca per equivalente, occorre sgombrare il campo dall’equivoco secondo il quale nella formulazione dell’art. 187-sexies, comma 2, del D.Lgs. n. 58 del 1998, sarebbe ravvisabile un indice testuale della facoltatività del potere ablatorio (“Qualora non sia possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente”). È, infatti, indubbio che il termine “può” non denota la facoltatività della confisca “per equivalente”, ma esprime la possibilità di scelta dell’Amministrazione nella individuazione dei beni aggredibili qualora la confisca in natura non possa essere portata ad esecuzione (perché i beni stessi, ad esempio, sono stati alienati o dispersi). In sostanza, la norma esprime un concetto di "alternatività" delle tipologie di cespiti che possono formare oggetto della misura (che permane obbligatoria), nel senso che - difettando i beni materiali costituenti l’originario prodotto della condotta illecita - resta  comunque doveroso eseguire il provvedimento, con la possibilità di apprendere, per equivalente, somme di denaro ovvero beni (di qualsiasi natura) ovvero altre utilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Negli illeciti di insider trading consumati con l’acquisto di titoli, il valore del prodotto è sempre uguale al valore del profitto sommato al valore dei beni strumentali, in quanto: i) il “prodotto”, si identifica negli strumenti finanziari acquisiti mediante la condotta antigiuridica; ii) il “profitto” è costituito dal plusvalore economico ottenuto dai titoli acquisiti (ed è incorporato negli stessi strumenti finanziari sino alla loro eventuale alienazione); iii) i “beni utilizzati” per commettere l’illecito sono rappresentati dalla somma di danaro impiegata per l’acquisto degli strumenti finanziari con l'effetto che anch’essi risultano “incorporati” negli stessi strumenti finanziari (cioè nel prodotto dell’illecito) sino alla loro eventuale alienazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le circostanze oggettive dalle quali è sono state prese le mosse per individuare, nel caso di specie, l'illecito dell'abuso di informazioni privilegiate sono costituite da: a) la tempistica con cui sono state poste in essere le operazioni ove gli ordini di acquisto delle azioni siano stati conferiti poco prima della diffusione al pubblico delle informazioni privilegiate e le azioni acquistate siano state tutte alienate dopo la diffusione al pubblico delle notizie relative alla promozione nel caso di specie dell'OPA. b) la rilevante entità dell'investimento, desumibile dal numero complessivo delle azioni acquistate e dal controvalore dell’investimento, secondo un’operatività non solo rilevante in senso assoluto, ma anche rispetto alla quantità degli scambi sul titolo effettuati nel mercato nel periodo immediatamente precedente l’avvio dell’operatività contestata. c) la incongruenza degli acquisti rispetto alle precedenti modalità di investimento delle risorse disponibili e rispetto alla composizione del portafoglio degli interessati. L'operatività censurata ha, infatti, comportato una così evidente alterazione del profilo di rischio dei soggetti che hanno posti in essere le operazioni tanto che l'intermediario, nel ricevere gli ordini di acquisto delle azioni si sentì in dovere di fare presente “che le operazioni sono inadeguate rispetto all’attuale profilo di rischio in quanto superano il massimo consentito. d) le modalità con le quali è stato effettuato l’investimento contattando direttamente l'intermediario di propria iniziativa e raccomandando agli operatori di acquistare un numero di azioni particolarmente elevato e con modalità tali da non attirare l’attenzione sulle operazioni; e) l'esistenza di relazioni (personali e d’affari) con diversi soggetti a conoscenza delle informazioni privilegiate di cui qui si tratta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non costituisce presupposto costitutivo dell’illecito, di cui all'art. 187-bis, comma 4, TUF, la prova del passaggio dell’informazione da chi la detiene “in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio” (c.d. insider “primario”, art. 187-bis, comma 1,TUF) a chi, “conoscendo o potendo conoscere (...) il carattere privilegiato delle stesse”, ne abusi (c.d. insider “secondario”, art. 187-bis, comma 4 TUF). La norma, sul punto, è, infatti, inequivoca nel sanzionare chi abusa dell’informazione privilegiata essendone semplicemente “in possesso”, del tutto indifferenti essendo le modalità attraverso le quali l’informazione è entrata nel patrimonio conoscitivo dell’accipiens. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il testo integrale