CrisiImpresa

(lo scritto è stato pubblicato in Banca Borsa Titoli di Credito fasc. 5/2017 ed. Giuffrè)

Sommario: 1. La nuova fisionomia della prededuzione a seguito della Riforma della L.F. — 2. Operatività della prededuzione nell'ambito del successivo fallimento. Breve inquadramento della problematica. — 3. Criterio cronologico e funzionale: le principali questioni interpretative. — 3.1. Segue: Criterio cronologico e funzionale: una prima classificazione. — 4. Classificazione delle spese prededucibili secondo il grado di privilegio. — 5. Applicazione del criterio della graduazione: osservazioni critiche. — 6. Problematiche connesse al riconoscimento del giusto grado di privilegio: una ulteriore distorsione.

1. Nella precedente Legge Fallimentare l'art. 111 regolamentava l'ordine di distribuzione delle somme acquisite all'attivo fallimentare anteponendo, su tutte, il pagamento delle spese e dei debiti contratti per l'amministrazione del fallimento (comprese quelle anticipate dall'erario) e di quelle sostenute per la continuazione dell'esercizio d'impresa.

La vecchia disciplina contemplava esclusivamente l'insorgenza delle spese in prededuzione in ambito fallimentare con la conseguente esclusione di quelle sorte durante le procedure minori, ancorché antecedenti la declaratoria di fallimento.

Il legislatore, dunque, si limitava a definire genericamente quali spese prededucibili quelle contratte durante l'amministrazione del fallimento (1).

Con riferimento ai pagamenti, operava unicamente il criterio della proporzionalità ossia il pagamento pro quota dei crediti prededucibili maturati, senza distinguere tra chirografari e privilegiati.

Inoltre, il credito prededucibile non era assoggettato alla fase di accertamento prevista invece ora al capo V della l. fall., segnatamente agli artt. da 92 a 103. Non si disciplinava né la fase dell'accertamento del credito, né quella del pagamento ma ci si limitava a stabilire che i prelevamenti per la soddisfazione dei crediti prededucibili dovessero essere determinati con decreto dal Giudice Delegato.

Per cui, fatta eccezione per i compensi maturati dai soggetti la cui opera era richiesta nell'interesse del fallimento (per i quali l'art. 25 l. fall. tuttora prevede esplicitamente il potere del Giudice Delegato di liquidare previa proposta del curatore e per i quali l'art. 26 l. fall. disciplina, altresì, il procedimento del reclamo avverso il decreto di liquidazione), il controllo ed il pagamento dei restanti crediti prededucibili erano deregolati e demandati alle determinazioni del Giudice (2).

Volendo brevemente ripercorrere l'iter normativo che ha delineato la nuova fisionomia dell'istituto, si ricorderà anzitutto che la riforma del 2006 ha introdotto una nozione di crediti prededucibili che ne ha ampliato la portata applicativa includendovi anche le spese sorte “in occasione” e “in funzione” di procedure concorsuali (3).

Successivamente, al fine di incentivare l'erogazione di crediti volti a favorire il positivo esito della procedura di risanamento dell'impresa in crisi, ulteriore ampliamento del perimetro applicativo della prededuzione si è avuto col correttivo del 2010 (4) che ha introdotto l'art. 182- quater, l. fall. a norma del quale (al comma 1º) è riconosciuta la natura prededucibile ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione (5).

In seguito, con la legge 7 agosto 2012, n. 134 che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 di modifica del comma 2º dell'art. 182-quater, l. fall. si sono parificati ai crediti, di cui al comma 1º, i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (6).

Ai sensi dell'ultimo comma del medesimo articolo, in deroga all'art. 2467 c.c. e 2497 c.c., la prededuzione è stata riconosciuta anche ai versamenti effettuati dai soci fino all'80% del loro ammontare, quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione di un concordato o di un accordo di ristrutturazione (7).

Ancora, il 182-quinquies, comma 1º, l. fall. (8) che, a seguito della presentazione del ricorso al tribunale, consente al debitore di chiedere l'autorizzazione a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111, l. fall., se un professionista da lui designato (in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, comma 3º, lettera d), l. fall.), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

Da ultimo, a seguito della novella del 2015 (9) che all'art. 182-quinquies, l. fall. ha aggiunto il comma 3º,  si consente al debitore che ha presentato domanda di ammissione al concordato di chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111 l. fall., se funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell'articolo 161, comma 6º, o all'udienza di omologazione di cui all'articolo 182-bis, comma 4º, l. fall. o alla scadenza del termine di cui all'articolo 182-bis, comma7º, l. fall. (10).

Il quadro normativo di riferimento risulta di certo assai complesso, andando a modificare radicalmente l'istituto della prededuzione fallimentare.

Il legislatore, ponendosi in linea con la ratio di favorire il risanamento delle imprese in crisi (11), ha incentivato l'apporto di mezzi finanziari da parte di terzi assicurandone il rimborso in via preferenziale in caso di successivo fallimento.

Sicché dal favor del legislatore riformista verso le soluzioni negoziali della crisi d'impresa è discesa la prededucibilità dei crediti sorti nell'ambito di procedure concorsuali minori (12).

La prededucibilità di molteplici fattispecie di insorgenza di impegni finanziari nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, unitamente alla retrodatazione dei termini di riferimento per la revocatoria fallimentare al momento del provvedimento di ammissione alle procedure minori (13), ha riaffermato in dottrina la valenza applicativa del principio della consecuzione. Secondo le interpretazioni più recenti, nell'ipotesi specifica di un concordato o di vari concordati cui succeda la dichiarazione di fallimento, il Tribunale dovrà valutare a posteriori se lo stato di crisi in base al quale era stata chiesta l'ammissione al concordato sia  sfociato in “insolvenza” e conseguendone la dichiarazione di  fallimento (14). In altri termini, il Tribunale, nel controllare ciascun singolo concordato che ha preceduto il fallimento, ne apprezzerà sia i profili cronologici che funzionali e quantitativi al fine di ravvisare se ognuna delle suddette procedure si pongano o meno in rapporto di continuità (15). Tali valutazioni muoveranno dal presupposto che la gestione dell'impresa nel periodo antecedente al fallimento è indirizzata sia al suo risanamento (concordato in continuità) sia a salvaguardarne il valore economico consentendone una più proficua liquidazione nell'interesse dei creditori (concordato liquidatorio). Anche i crediti contratti secondo quelle finalità (se rispondenti ai criteri di occasionalità e funzionalità) andranno soddisfatti in via preferenziale rispetto agli altri in ragione della continuità tra le procedure, sì che la consecuzione delle procedure e la retrodatazione della sentenza di fallimento risaliranno alla procedura che si pone in tale rapporto di continuità (16).

2. Ulteriori dubbi interpretativi che l'introduzione delle nuove prededuzioni accordate dal legislatore hanno sollevato riguardano la configurabilità di una prededuzione endo-concordataria.

Evidentemente il tema può essere in questa sede solamente lambito, anche se sarà utile ai fini delle problematiche che di qui a breve si delineeranno in tema di riparto.

Ci limiteremo solo ad accennare che taluni interpreti hanno incentrato la propria analisi sul dato letterale, ponendo l'attenzione sui diversi significanti utilizzati dal legislatore nel tentativo di enucleare un sistema unitario valido per tutti i segmenti della concorsualità (17), distinguendo le fattispecie per le quali il legislatore prevede la prededucibilità “ai sensi” dell'art. 111 l. fall. (quali l'art. 161, comma 7º, l. fall. oppure l'art. 182-quinquies, l. fall.) da quelle per le quali la prededucibilità è prevista “ai sensi e per gli effetti” (si consideri l'art. 182-quater, l. fall. per i finanziamenti concessi in esecuzione del piano) (18). In quest'ottica, le prime fattispecie godrebbero della prededuzione endo-concordataria indipendentemente dal riconoscimento della prelazione anche in sede fallimentare, mentre le seconde godrebbero della prededuzione in ambito fallimentare.

Altra dottrina ha sostenuto l'operatività della prededuzione già (o anche solo) in ambito concordatario, operando un distinguo tra prededuzione “di fatto” o “volontaria” con riferimento alla legittimazione del debitore a pagare integralmente e “prima di tutti” alcuni crediti previsti nel piano attestato ed omologato (19).

Si ritiene al contrario, prescindendo dalle interpretazioni su riferite, che solo in specifiche ed espresse ipotesi il legislatore abbia consentito il pagamento “prima di tutti” in sede concordataria di crediti, utilizzando in tal caso il termine “pagare” anziché “prededuzione” e abbia protetto il pagamento con l'esenzione da revocatoria di cui all'articolo 67 l. fall. Si allude alla previsione di cui all'art. 182- quinquies, commi 5º e 6º, l. fall. che, seppur nei termini ora descritti, costituirebbe a nostro avviso l'unica ipotesi di “prededuzione endoconcordataria” (20).

Ulteriore previsione da osservare da vicino è rappresentata dall'obbligo fissato dall'art. 163, comma 4º, l. fall. a carico del debitore di depositare nel termine non superiore a quindici giorni nella cancelleria del tribunale la somma che si presume necessaria per le spese della procedura. A bene vedere tali somme sono precostituite per un'esclusiva finalità e per ciò accantonate: esse, non rientrando in una massa attiva indistinta, determinerebbero più che una prededuzione (almeno da intendersi in senso stretto) una segregazione di parte dell'attivo al pagamento delle spese di procedura.

Pertanto, al di là delle fattispecie di pagamento autorizzato di crediti ex art. 182-quinquies, commi V e VI, l.fall.e di destinazione di una massa attiva al pagamento di spese della procedura, si ritiene che la prededuzione operi solo nel successivo fallimento.

Al riguardo, è utile rammentare che per prededuzione si intende comunemente la possibilità, accordata dalla legge, che il Curatore proceda al pagamento di taluni crediti “prima” e “al di fuori” del concorso, cioè via via che essi giungono a scadenza, purché vi sia capienza di attivo (21). Come detto, salvo le due ipotesi prima descritte (in cui però la prededuzione assume un significato diverso da quello appena descritto), essa diviene operativa se ed in quanto consegua l'apertura del fallimento nel quale una massa attiva dovrà essere ripartita tra i creditori concorsuali secondo l'ordine stabilito dalla legge, dopo che siano soddisfatte le spese e i  debiti della massa secondo i criteri della proporzionalità e della graduazione.

Diversamente, se si ritenesse configurabile una prededuzione endo-concordataria, indipendentemente dall'apertura del fallimento, si potrebbe giungere a indentificare impropriamente quale prededucibile anche l'ordinario pagamento di crediti previsti nell'ambito del piano di concordato approvato.

Per fare un esempio: si pensi al pagamento delle rate di un finanziamento concesso in esecuzione del piano, esse solo per la parte non soddisfatta in quell'ambito godranno della prededuzione in un eventuale successivo fallimento.

A sostegno di quanto appena affermato, si pensi all'ipotesi di concordato cui non consegua la dichiarazione di fallimento; in tal caso a tutela del credito insoddisfatto nel concordato, il creditore non potrà certo opporre la prededuzione nell'ambito di una esecuzione individuale (22).

Ciò detto, ci pare opportuno raggruppare i creditori del concordato preventivo in tre categorie: a) quelli antecedenti al deposito della domanda ex art. 160 l. fall., i cui crediti saranno soddisfatti secondo le modalità e percentuali previste dal piano approvato (vi dovrebbero rientrare anche i crediti riconosciuti “in funzione” della procedura minore nell'ambito del successivo fallimento per la quota non soddisfatta al momento della sua dichiarazione); b) i creditori sorti a seguito di concessione di finanziamenti in funzione o in esecuzione del piano o comunque autorizzati dal tribunale per necessità urgenti (di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall.) che saranno soddisfatti secondo il piano di rientro pattiziamente convenuto dalle parti, c) infine, i creditori commerciali sorti durante la continuazione dell'attività amministrativa del debitore successiva alla domanda di concordato che saranno soddisfatti via via che giungono a scadenza.

È evidente che la prededucibilità (nel senso prima chiarito) per questi crediti non potrà che operare in occasione dell'eventuale successiva dichiarazione di fallimento del debitore, per la parte di essi che residuerà alla data della sentenza.

Segnatamente, le categorie sub b-c sono prededucibili per espressa previsione di legge, dunque la prededucibilità non è subordinata al controllo di funzionalità. Va ulteriormente specificato che la categoria sub c, come da espressa previsione legislativa, rientra nella prededuzione solo limitatamente ai crediti sorti nel periodo intercorrente tra la domanda di concordato ed il decreto di ammissione ex art. 161, comma 7º, l. fall. (23). Quanto ai crediti sub a) anteriori al concordato e non soddisfatti interamente in tale ambito, la prededucibilità sarà eventualmente riconosciuta in sede di verifica dei crediti ex art. 95 l. fall., qualora venisse rilevata la “funzionalità” o “occasionalità” rispetto alle procedure minori. Ragion per cui la possibilità di opporre all'eventuale successivo fallimento i crediti sorti in funzione della procedura minore, e quindi originati in epoca antecedente (24), conformemente a quanto affermato dalla Suprema Corte (25), sarà limitata a quei crediti che nel corso del procedimento di accertamento del passivo (ex artt. 92 e seguenti l. fall.) saranno stati considerati “strumentali” alla procedura minore non andata a buon fine.

Ciò detto, il problema che rimane sempre sullo sfondo attiene alla proliferazione di crediti in prededuzione il cui pagamento (per le ragioni evidenziate) avviene nel fallimento, sì da incidere negativamente sul rapporto tra la massa attiva e quella passiva. Per di più, l'aumento dei creditori della massa riduce le prospettive di rimborso dei creditori concorsuali (26).

Sennonché è inevitabile rilevare che l'ampliamento della portata applicativa della prededuzione ha aperto diverse questioni che rendono indubbiamente l'istituto uno dei più controversi e, a tutt'oggi, in evoluzione.

Tra queste certamente assume rilievo l'applicazione del criterio della graduazione in relazione ai pagamenti di crediti prededucibili sorti nel concordato e di quelli sorti nel successivo fallimento, in assenza di una disciplina specifica. Il comma 5º dell'art. 111-bis, l. fall. stabilisce che “se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge” (27).

Essendosi il legislatore limitato a operare un rinvio alle norme civilistiche, è evidente che all'interprete manca una disciplina positiva che individui una tassonomia di crediti che in concreto posso essere soddisfatti “prima” (allorquando divengano esigibili) o almeno prima dei creditori concorsuali, nonché una gerarchia tra gli stessi.

Occorrerà (anche in prospettiva de jure condendo) trovare una soluzione all'esigenza che tali pagamenti non determinino situazioni di squilibrio ed incoerenza tra i creditori della massa e tra questi ed i creditori concorsuali da cui potrebbero configurarsi ipotesi di responsabilità in capo agli organi della procedura. Problematica che, come osservato da autorevole dottrina (28), finisce col paralizzare i pagamenti allorquando il curatore ritenga incapiente la massa attiva.

Avviate queste prime riflessioni è ora il caso di procedere partendo dall'analisi delle diverse fattispecie che originano crediti in prededuzione, distinguendo tra quelli che sorgono in epoca precedente la procedura fallimentare da quelle che sorgono durante la procedura per poi procedere a un loro sistematizzazione.

3. Come noto la Riforma, accanto a una categoria di crediti prededucibili che sorge per espressa previsione di legge, ha introdotto una categoria “aperta”, individuabile secondo i criteri di “occasionalità” e “funzionalità” la cui sussistenza è rimessa alla verifica da parte del giudice secondo le modalità di cui all'art. 111 bis l. fall.

È bene precisare che per entrambe le categorie trattasi di crediti prededucibili di fonte legislativa, anche che se per la seconda (in “funzione” e/o “in occasione”) occorre una verifica del caso concreto. Ne consegue che il giudice esercita un controllo ancora più pregante sulla applicabilità della prededuzione, questione che ha fortemente animato il dibattito giurisprudenziale (29).

Ciò vale in particolar modo per l’applicazione del criterio teleologico (vedi infra), che necessita di una verifica giudizialevolta ad evitare di rimettere l'attribuzione della prededucibilità alla discrezionalità del debitore e degli altri organi fallimentari, compromettendo in tal guisa la massa dei creditori.

Più specificamente, il credito sorto in occasione e funzione delle procedure concorsuali assume subito il rango di prededucibile ma opera solo in un momento successivo, vale a dire solo se (in sede di accertamento del passivo) il Giudice Delegato ne verifichi la rispondenza ai suddetti criteri (30). Ciò ha dato luogo a interpretazioni diverse sia con riferimento alla valenza autonoma dei due criteri, sia con riferimento più specifico al controllo sulla funzionalità (31).

Secondo la dottrina, l'occasionalità è criterio cronologico che evidenzia il sorgere del credito nel corso della procedura concorsuale o comunque in relazione ad essa.

Diversamente, il criterio funzionale (o teleologico) riguarda i debiti contratti con una giustificazione finalistica collegata alla procedura concorsuale, come per esempio, si ritenevano prededucibili nel successivo fallimento anche i crediti sorti nel corso dell'amministrazione controllata, se posti in essere per assicurare la continuazione dell'esercizio dell'impresa debitrice e realizzare la finalità (il risanamento) perseguita (32).

La giurisprudenza, dal canto suo, ha sancito che i due criteri vanno considerati come autonomi e alternativi. Pertanto la funzionalità non costituisce criterio integrativo di quello cronologico ma è da considerarsi, anche da solo, causa di prededucibilità dei crediti. (33)

Anche il criterio cronologico opera da solo, sebbene la giurisprudenza abbia precisato che dal punto di vista oggettivo esso esprime un mero criterio temporale (il sorgere del credito durante una procedura) ma da solo rimarrebbe monco nel senso che va sempre soggettivamente integrato, dovendosi riferire all'attività degli organi della procedura. Restano per tale via esclusi, quand'anche sorti durante la procedura, i crediti riferiti all'attività del debitore che non siano funzionali alla procedura (si pensi ad esempio ai crediti sorti durante la gestione ordinaria dell'impresa da parte del debitore concordatario) (34).

L'operatività dei due criteri ha sollevato anche ulteriori questioni interpretative (35).

Le più controverse riguardano l'esegesi dell'espressione “in funzione di” che ha registrato differenti prese di posizione da parte della giurisprudenza, alcune volte troppo restrittive della disposizione generale di cui all'art. 111 l. fall.

In varie pronunce (36) si evidenzia la necessità di ravvisare un nesso funzionale tra le prestazioni o attività da cui tra origine il credito e la procedura concorsuale (37). In altre si ritiene invece ineludibile la verifica circa la congruità e le utilità concreta per la massa (38).

In altre ancora, tale necessità è rinnegata ritenendo che una simile lettura svuoterebbe ingiustificatamente la portata della norma. La Cassazione ha negato la necessità di una verifica della rispondenza agli interessi della massa, argomentando che essa non trova fondamento nel tenore letterale della norma. La Cassazione ha affermato, in realtà che gli interessi della massa sono protetti proprio dal favorire la restituzione (in quanto prededucibile) di un credito che ha reso possibile sostenere la procedura di risanamento (39).

3.1. A questo punto, volendo operare una classificazione delle principali voci di costo e di debiti della massa, occorrerà partire dai crediti qualificati come prededucibili da specifica disposizione di legge, per poi procedere ad individuare quelli sorti in occasione e in funzione (40).

Tra quelli sorti in ambito concordatario, rientrano gli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione (quest'ultimi solo se autorizzati dal tribunale) posti in essere dal debitore successivamente al deposito della domanda di cui all'art. 161 l fall. e fino al decreto di ammissibilità di cui all'art. 163 l.fall. Trattasi ad esempio delle obbligazioni assunte per la continuazione dell'impresa ad opera del debitore concordatario.

Vi rientrano altresì i finanziamenti concessi al debitore in esecuzione o in funzione della domanda di concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti (quest'ultimi se previsti dal piano e se la prededuzione è autorizzata dal tribunale) di cui all'art. 182-quater, l. fall.

Nonché i finanziamenti concessi al debitore, se autorizzati dal tribunale in quanto funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori o a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale, di cui all'art. 182-quinquies, l. fall.

Gli altri crediti sorti durante le procedure minori per essere considerati prededucibili dovranno rientrare nelle categorie di crediti sorti in “occasione” o in “funzione”.

Si è appena evidenziato che la giurisprudenza non ha assunto posizioni uniformi.

Volendo seguire l'orientamento che include tra i crediti sorti in “occasione” delle procedure concorsuali quelli originati nell'ambito della procedura (seguendo un criterio temporale) e tra i crediti sorti in “funzione” quelli originati prima della procedura concorsuale ma strumentali alla stessa (criterio teleologico) (41), si potranno includere tra i primi i finanziamenti in esecuzione del concordato, tra i secondi i crediti sorti antecedentemente se si pongano in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa. Tra questi, secondo le interpretazioni della Cassazione, vi rientrerebbe il credito del professionista (anche dell'attestatore, successivamente all'abrogazione del comma 4º dell'art. 182 — quater, che ne riconosceva espressamente la prededucibilità) (42).

Seguendo invece l'orientamento che individua quali spese sorte “in occasione” quelle che sorgono per effetto naturale dell'apertura della procedura e che non arrecano necessariamente utilità ai creditori, vi rientreranno il compenso del commissario giudiziale, l'imposta di registro per il decreto di omologa del concordato preventivo (43); le spese dell'inventario, il compenso del curatore, le imposte maturate e le spese giudiziarie nell’ipotesi di fallimento (44).

Se per spese in “funzione”, invece, si intendono quelle finalizzate a favorire in concreto l'utilità per tutti i creditori vi rientreranno, ad esempio, la spesa relativa ad un contratto urgente autorizzato dal tribunale nell'ambito del concordato preventivo, oppure le spese legali necessarie per l'avvio di un'azione revocatoria da parte del curatore, nel caso del fallimento (45).

Altra giurisprudenza ha affermato che mentre per crediti sorti “in occasione” si dovrebbero intendere quelli contratti senza il consenso della volontà degli organi, in quanto consequenziali alla dichiarazione di fallimento (quali le spese d'inventario, il contributo unificato ecc.), i crediti “in funzione” sarebbero riferibili a rapporti giuridici voluti dagli organi delle procedure e sotto il controllo dei medesimi (46).

Anche tra i crediti prededucibili sorti nell'ambito della procedura fallimentare si possono distinguere quelli previsti da specifiche norme da quelli sorti “in occasione” o “in funzione” della procedura fallimentare.

Tra i primi possiamo annoverare: il credito del mandatario nei confronti del curatore che è subentrato nel contratto di mandato (art. 78 l. fall.); l'indennizzo da corrispondere al locatario dell'azienda nel caso di non subentro del curatore (art. 79 l. fall.); il credito del locatore per il recesso anticipato esercitato dal curatore a norma dell'art. 80 l. fall. (in tal caso il legislatore, riconosce specificatamente il privilegio ex art. 2764 c.c.); i crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio disposto dal tribunale o su autorizzazione del G.D. (art. 104 l. fall.).

Tra i crediti sorti “in occasione” (o criterio temporale) vi rientrerebbero tutti quelli direttamente connessi alla declaratoria di fallimento, tra i quali il contributo unificato per le spese di pubblicità e registrazione della sentenza; come anticipato il compenso del cancelliere per le operazioni d'inventario; il compenso del curatore; le imposte maturate dopo il fallimento.

Tra i crediti sorti nell'ambito della procedura a seguito di scelte gestionali e di opportunità adottate dagli organi fallimentari, dunque “in funzione”, si annoverano invece il compenso del legale per l'avvio di un'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori o di un'azione di recupero crediti; l'imposta di registro solidale relativa ad una sentenza emessa a compimento di un giudizio avviato dalla curatela; i compensi del CTU eventualmente nominati; le prestazioni professionali dello stimatore dell'azienda o di beni acquisiti in sede d'inventario; la condanna alle spese nell'ambito di un giudizio conclusosi in senso sfavorevole.

4. A questo punto della trattazione procediamo ad integrare il criterio della proporzionalità con quello della graduazione dei debiti della massa introdotto dal comma 5º dell'art. 111 bis., l. fall. (47).

In caso di attivo insufficiente i crediti prededucibili dovranno essere classificati in chirografari e privilegiati a seconda della causa del credito e, in quanto privilegiati, essere ordinati secondo le regole di cui all'art. 2777 c.c.

Mancando nell’art. 111-bis l.fall. un rinvio specifico, si ritiene non applicabile anche ai creditori prededucibili privilegiati la norma di cui all’art. 54, comma 3°, l. fall. prevista invece per i creditori concorsuali che estende la prelazione agli interessi maturati fino alla data di deposito del progetto di riparto .

Su tale snodo vengono in rilievo talune questioni applicative particolarmente delicate.

Senza alcuna pretesa di completezza, ponendo mente alla gerarchia dei privilegi mobiliari di cui agli artt. 2777-2778 c.c., occorre in primo luogo  individuare le principali voci di spesa in prededuzione in ambito fallimentareche potrebbero così classificarsi:

— Crediti per spese di giustizia (art. 2755 c.c.): Rientrerebbe in tale categoria il compenso e le spese anticipate del curatore, il compenso del cancelliere per le operazioni d'inventario, il contributo unificato per la registrazione e pubblicità della sentenza di fallimento. Riteniamo che rientri in tale categoria anche il compenso del commissario giudiziale liquidato per l'attività svolta nell'ambito del concordato preventivo precedente il fallimento per la parte non soddisfatta con il fondo spese costituito ai sensi dell'art. 163, comma 4º, l. fall. Ciò in quanto, al pari del curatore, si tratta di un organo di nomina giudiziale la cui opera è svolta in favore di tutti i creditori e per la liquidazione del cui compenso si applica il medesimo D.M. 30/ 2012.

— Crediti dei lavoratori subordinati (art. 2751-bis n. 1): Trattasi dei salari e stipendi da corrispondere ai dipendenti impiegati nell'eventuale esercizio provvisorio autorizzato nell'ipotesi in cui l'interruzione dell'attività d'impresa del debitore dichiarato fallito comprometta seriamente il valore dell'attivo realizzabile.

— Crediti dei professionisti (art. 2751-bis n. 2): In questa categoria rientrerebbero i compensi dei professionisti incaricati dalla Curatela per le azioni giudiziali avviate o proseguite o per prestazioni professionali (consulente del lavoro, commercialista, tecnico estimatore ecc.). Vi rientrano anche eventuali CTP nominati per la prosecuzione di un giudizio in cui è parte la procedura. Vi rientrerebbe anche il compenso del CTU nominato in tali giudizi, qualora posto a carico del fallimento in quanto soccombente.

— Crediti per provvigioni, del coltivatore diretto, dell'impresa artigiana (art. 2751-bis n. 3, 4, 5): Ipotesi remota legata all'eventuale esercizio provvisorio autorizzato;

— Crediti per contributi previdenziali relativi a rapporti di lavoro (art. 2753 c.c.): Vi rientrerebbero i contributi per i dipendenti assunti nell'ambito di un esercizio provvisorio.

— Crediti per tributi diretti ed indiretti (artt. 2758-2759 c.c.): Trattasi dei crediti dello Stato per tributi indiretti che per disposizione di legge hanno privilegio mobiliare speciale. Vi rientrano ad esempio l'imposta di successione (48), o l'I.R.A.P. maturata negli ultimi due anni dell'esercizio provvisorio. Per quest'ultima imposta il privilegio si esercita sui beni mobili funzionali all'esercizio dell'impresa (49).

Rientrano in tale categoria anche il credito del cedente o prestatore nei confronti del cessionario o committente per rivalsa Iva. Il privilegio si esercita sui beni oggetto della cessione o prestazione.

— Crediti pari al 50% degli accessori sui crediti per contributi presenziali relativi ai rapporti di

lavoro (art. 2754 c.c.): Si tratta di voci strettamente legate all'ipotesi di assunzione di dipendenti nell'ambito dell'esercizio provvisorio.

— Crediti del locatore (art. 2764 c.c.): Il credito del locatore per l'ipotesi contemplata dall'art. 80 L.F. cui espressamente il legislatore attribuisce un grado di privilegio.

— Crediti per tributi diretti, indiretti e locali (art. 2752 c.c.). Trattasi delle imposte dirette ed indirette maturate nell'ambito della procedura che non rientrano nelle fattispecie di cui ai punti precedenti.

— Altri crediti classificati prededucibili che non godono di privilegio.

Quanto ai privilegi immobiliari (occorre far riferimento al combinato disposto di cui agli artt. 2748-2777-2780 c.c.)

— Crediti per spese di giustizia (art. 2770 c.c.): Rientrerebbero in tale categoria il compenso e le spese anticipate del curatore, il compenso del cancelliere per le operazioni d'inventario, il contributo unificato per la registrazione e pubblicità della sentenza di fallimento, proporzionalmente all'attivo immobiliare realizzato rispetto al totale attivo.

Vi rientrerebbero, inoltre, le spese sostenute per la conservazione e vendita forzata dell'immobile, indipendentemente se avvenuta in sede concorsuale o di esecuzione individuale: il compenso del professionista delegato alla vendita (se nominato), il compenso del legale nominato per l'intervento nella procedura esecutiva individuale, il compenso del legale nominato per il giudizio di divisione della quota immobiliare del fallito, il compenso del CTU, il compenso del Notaio per la redazione della relazione ventennale, le eventuali spese di manutenzione resesi necessarie per la conservazione dell'immobile, ecc.

— Crediti per contributi per opere di bonifica e miglioramento di cui all'art. 2775 c.c.

— Crediti dello Stato per le concessioni di acque, di cui all'art. 2774 c.c.

— Crediti per tributi indiretti dello Stato, indicati dall'art. 2772 c.c.: in tale categoria i tributi indiretti dello Stato che gravano sull'immobile oggetto di vendita: imposta di registro, ipotecaria e catastale, Iva, successione.

In particolare è interessante evidenziare che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2780-2772-2778-2752 c.c., non rientrerebbe in tale categoria l'IMU maturata durante il fallimento, tenuto conto che la stessa gode del privilegio mobiliare ex art. 2752 c.c. (50).

Ciò determina, ad avviso di chi scrive, che il credito IMU dovrà essere soddisfatto prudenzialmente dal Curatore in fase di riparto finale o almeno dopo il pagamento dei crediti prededucibili con grado anteriore (ossia quelli con privilegio immobiliare) e non, come accade sovente nella prassi, non appena si realizza attivo dalla vendita dell'immobile in ambito fallimentare.Prassi avallata dalla stessa normativa tributaria che fissa a carico del curatore il termine di tre mesi dal decreto di trasferimento per procedere al pagamento dell'Imu (maturata nel fallimento), ponendosi in evidente contrasto con la graduazione delle spese prededucibli (51).

— Crediti del promissorio acquirente per mancata esecuzione dei contratti preliminari.

— Credito ipotecario: Rientrerebbero in questa fattispecie prevalentemente le ipotesi di concessione di nuova finanza “in esecuzione” o “in funzione” del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione disciplinate dagli artt. 182-quater e segg. l. fall., quando a garanzia del finanziamento sia stata iscritta ipoteca su beni del debitore.

5. La graduazione delle spese in prededuzione ha ulteriormente complicato il quadro interpretativo, soprattutto laddove il Curatore ravvisasse il rischio di incapienza della massa attiva, poiché andranno graduati i pagamenti dei crediti sorti in procedure minori e crediti sorti durante la gestione fallimentare.

Certamente non ha giovato l'introduzione della previsione di prededucibilità (nell'eventuale successivo fallimento) dei crediti derivanti da nuova finanza in favore del debitore in crisi che rende ancor più concreto il rischio che l'attivo realizzabile sia inferiore alle spese in prededuzione maturate e maturande alla data della sentenza di fallimento.

In questo quadro non si può non registrare che, in assenza di apposite previsioni testuali, l'attribuzione del grado attribuito a ciascuna fattispecie generatrice di spese in prededuzione potrebbe determinare situazioni di iniquità tra i diversi creditori della massa.

Unica eccezione a tale carenza normativa è rappresentata dall'art. 80 ultimo comma l. fall. in cui è stabilito: «il credito per l'indennizzo è soddisfatto in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, n. 1 con il privilegio dell'articolo 2764 del codice civile».

Nelle altre ipotesi l'assenza di previsioni testuali rischia in concreto di lasciare i creditori insoddisfatti. Si consideri, ad esempio, il caso di un istituto finanziario che abbia concesso una linea di credito, solitamente garantita con fideiussione prestata da terzi, in favore del debitore concordatario. Ebbene, nel caso di attivo realizzato nel successivo fallimento insufficiente a soddisfare integralmente i crediti pre-deducibili, il rimborso del relativo credito rischierà di restare parzialmente o totalmente insoddisfatto proprio in quanto, sebbene protetto dalle norme di cui all'art. 182-quater, sarebbe chirografario non godendo di alcun grado di privilegio.

Altro esempio di criticità potrebbe riguardare l'ipotesi del compenso del commissario giudiziale non soddisfatto, in tutto o in parte, in ambito concordatario. Il relativo credito concorrerà con pari grado (spese di giustizia - I grado) con il compenso del curatore nell'ambito del successivo fallimento. In tal caso si potrebbe correre il rischio concreto che già all'epoca dell'apertura della procedura l'attivo realizzabile non sia in grado di soddisfare tutti i crediti pre-deducibili (tra cui il compenso maturando del Curatore se non ponendolo a debito dell'erario). Difatti, tale compenso assorbirebbe una percentuale elevata delle spese in prededuzione maturande.

Ancora, nel caso di esercizio provvisorio autorizzato ex art. 104 l. fall., i crediti per la fornitura di beni e servizi necessari alla continuazione dell'attività (che via via matureranno) non godranno di alcuna via preferenziale rispetto ai crediti sorti durante la procedura fallimentare (o minore), se non nei limiti di quanto previsto dalla disciplina codicistica.

Cosicché il rischio prospettico è che il fornitore di merce o di servizio essenziale (energia elettrica, acqua ecc.), potrebbe essere legittimamente soddisfatto dal Curatore solo dopo il pagamento del professionista nominato per l'avvio di un'azione giudiziale o dopo il pagamento degli oneri fiscali maturati durante la procedura (es. imposta per la registrazione di una sentenza).

I casi portati ad esempio costituiscono pertanto un monito per il Curatore e gli organi fallimentari ad una gestione prudente delle spese “in funzione”, volta ad evitare di assumere impegni che potrebbero non essere soddisfatti in tutto o in parte, col rischio di incidere anche sulle modalità di gestione della procedura (52).

Un esempio di tale condotta è costituito dall'istanza di revocatoria ex art. 67 l. fall. di un pagamento effettuato dal fallito che dovrebbe essere il frutto di una valutazione di opportunità da parte del curatore, nella ragionevole prospettiva di accoglimento. L'esito opposto, difatti, genererebbe solo una spesa in prededuzione per compenso professionale che potrebbe non essere soddisfatta alla luce di quanto detto. L'ipotesi si concretizza nel caso di attivo fallimentare realizzato esclusivamente dalla vendita di un immobile oggetto di ipoteca. Qui il rischio di lasciare il creditore insoddisfatto è assai concreto in quanto dalla massa attiva immobiliare sono decurtate le spese sorte in occasione della procedura e quelle strettamente sostenute per realizzare l'attivo (c.t.u., pubblicità legale, spese notarili ecc.) e, trovando applicazione la regola di cui all'art. 111-bis, comma 3º, l. fall., l'intera parte residua andrà destinata al pagamento del creditore concorsuale ipotecario (53).

Invero, il problema potrebbe essere aggirato invocando la disposizione di cui all'art. 144 t.u.S.G., che ammette al patrocinio a spese dello Stato, ove ricorra il presupposto dell'insufficienza di fondi per il sostenimento delle spese relative al giudizio che si intende instaurare.

Certamente non può che ammettersi che l'effetto sarebbe distorsivo in quanto finirebbe per addossare il rischio dell'incapienza dell'attivo allo Stato!

6. L'introduzione del criterio della graduazione ha avuto riflessi sulle modalità di gestione finanziaria della procedura da parte degli organi preposti, comportando inevitabilmente delle ricadute sul piano procedurale.

Al riguardo la dottrina si è opportunamente domandata quale sia la sede in cui verificare la graduazione (54).

Nel tentativo di dare una risposta è bene ribadire che il Curatore, alla luce di quanto disposto dall'art. 111-bis, comma 4º, l. fall., al fine di evitare di incorrere in eventuali responsabilità dovrà essere certo della consistenza dei crediti prededucibili, nonché dell'attivo prospettico, prima di procedere al pagamento di quelli tra essi liquidi ed esigibili. Il che, come per ogni attività previsionale, risulta non sempre agevole e probabilmente indurrà l'organo gestorio a rinviare (legittimamente) il pagamento dei crediti fino ad includerli nel progetto di riparto finale.

Orbene, l'atteggiamento prudenziale che il Curatore riterrà di assumere nel riparto delle somme disponibili si pone in contrasto con il disposto dell'art. 110 l. fall. (55) la cui ratio è certamente quella di spronare gli organi della procedura a procedere alla ripartizione delle somme, via via che vengono acquisite all'attivo (56).

D'altro canto, il legislatore della Riforma, consapevole del possibile rischio di incapienza dell'attivo fallimentare a soddisfare interamente le spese prededucibili e nel rispetto della loro graduazione, ha riconosciuto ai creditori prededucibili non ancora soddisfatti la possibilità di opporsi sia al rendiconto della gestione ex art. 116 l. fall., sia al piano di riparto ex art. 117 l. fall. previamente comunicatogli (57). I creditori potranno impugnare l'approvazione del rendiconto finale del Curatore e/o del piano di riparto finale delle somme disponibili anche per contestare un'eventuale erronea attribuzione di gradi di privilegio al credito vantato (58).

Si badi bene che ai fini del riconoscimento del giusto grado di privilegio il creditore dovrà, ai sensi dell'art. 111- bis, comma 1º, L.F. individuare e richiedere nella propria istanza di liquidazione o nella propria domanda di ammissione al passivo, al pari dei creditori concorsuali, uno specifico grado di privilegio in osservanza del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Alla domanda dinanzi posta, a questo punto, è corretto rispondere che l'onere di accertare il grado di privilegio spetta innanzitutto agli stessi creditori?

Anche in ciò si ravvisa una distorsione che imporrebbe al legislatore un'adeguata regolamentazione.

Forse è in tale ottica, o per lo meno questo è l'auspicio, che vanno interpretate le linee generali del disegno legge delega “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza” approvato dalla Camera dei deputati il 1º febbraio 2017 e attualmente all'esame del Senato (d.d.l. S 2681) (su progetto elaborato dalla Commissione Rordorf), ove, da un lato, al punto i) dell'art. 2 si prevede il contenimento delle ipotesi di prededuzione, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l'attivo delle procedure, e dall'altro all'art. 10 in cui si prevede la revisione del sistema dei privilegi (59).