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Il Caso.it, Sez. Articoli e Saggi - Data pubblicazione 01/06/2015 Scarica PDF

Considerazioni sulla trascrivibilità del sequestro giudiziario su beni immobili. Un caso particolare: il contratto preliminare di compravendita di immobile solo genericamente individuato

Luigi D'Agosto e Sonia Criscuolo, Avvocati

Nota a decreto Tribunale di Verona, 26 settembre 2014 – 11 novembre 2014

 

Sommario: 1. - Introduzione: la fattispecie concreta. 2. - Il preliminare di compravendita di cosa generica e le domande giudiziali per ottenerne l’adempimento.  3. - La trascrizione del sequestro giudiziario come conclusione costituzionalmente obbligata anche nell’ipotesi di inadempimento di contratto preliminare di compravendita immobiliare  generica.

 

 

1. - Introduzione: la fattispecie concreta

Il provvedimento che si commenta, contiene un’interessante pronuncia in punto di trascrivibilità del sequestro giudiziario su beni immobili, significativa sia per i principi in essa affermati che per la particolarità della fattispecie concreta in relazione alla quale è stata ammessa la trascrizione del provvedimento cautelare concesso, ancorché nel predetto decreto il collegio si sia astenuto da ogni approfondimento sulla questione sottostante.

Dalla lettura del provvedimento si evince, infatti, soltanto che i ricorrenti - reclamanti avevano chiesto e ottenuto un sequestro giudiziario avente ad oggetto un bene non ancora compiutamente individuato e che il conservatore dei registri immobiliari di Verona aveva sollevato dubbi sulla trascrivibilità del provvedimento cautelare, sicchè esso veniva trascritto con riserva ex art. 2674 bis c.c. e gli istanti interponevano reclamo ex artt. 113 – ter, disp.att., c.c., e 2674 bis c.c.

La vicenda scaturisce, in realtà, da una controversia circa la complessa esecuzione di un contratto preliminare di compravendita di immobile individuato solo nel genere. Si trattava, più esattamente, di un preliminare stipulato in forma di scrittura privata non autenticata, con cui il promittente venditore si impegnava a trasferire, inter alia, una porzione di terreno individuata solo quantitativamente (in circa 75 metri quadrati) da distaccarsi da maggiore estensione esattamente e  catastalmente individuata.

L’oggetto di detto contratto, pertanto, non era ancora stato in parte qua individuato e i ricorrenti lamentavano che il promittente venditore – cui i primi avevano richiesto di scegliere la porzione secondo le condizioni pattuite in contratto e di fissare la data per il rogito di trasferimento - si era rifiutato di adempiere, minacciando financo di trasferire l’immobile a terzi; di qui l’esigenza di tutela cautelare che - sostanziandosi nella necessità di conservare gli effetti di un’eventuale pronuncia sul merito della causa che gli attori avrebbero dovuto instaurare per ottenere l’adempimento del contratto - era stata correttamente individuata nel sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c.

Orbene, con il predetto decreto, dopo aver dato atto dell’esistenza di un contrasto dottrinale e giurisprudenziale sul punto della trascrivibilità del sequestro giudiziario di beni immobili, il Collegio scaligero concludeva affermando che “la funzione del sequestro giudiziario non è solo quella di custodire temporaneamente il bene, ma precipuamente quella di fornire espressa garanzia contro pericoli di alterazione, distruzione o deterioramento della cosa (cfr. art. 921 dell’abrogato codice civile del 1865) e tanto al fine di garantire la fruttuosità dell’azione di rilascio e di consegna. Se dunque questo è lo scopo del sequestro giudiziario, rileva il collegio che la misura de qua potrebbe essere svuotata in molteplici occasioni se non si ammettesse la possibilità della sua immediata trascrizione e si imponesse al sequestrante di dover attendere la fine del procedimento cautelare per poter trascrivere la domanda giudiziale” (Decreto, cit., p. 3); e, soprattutto (con una presa di posizione tutto sommato innovativa nel panorama della giurisprudenza di merito che si è occupata dell’argomento), che “la tesi della non trascrivibilità del sequestro giudiziario non appare convincente e l’esistenza di deterrenti all’alienazione del bene (azioni risarcitorie  e responsabilità penale ex art. 388 c.p.) non paiono sufficienti a garantire la piena restitutio in integrum del creditore. Peraltro, non esistono espressi riferimenti normativi che escludano la detta soluzione ed anzi una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2645 c.c. impone a fortiori, tenuto conto delle finalità conservative pur sempre presenti nella cautela a carattere prenotativo, di ritenere trascrivibile anche il sequestro giudiziario avente ad oggetto beni immobili” (ivi, p. 4).

Considerate le molteplici e intersecate problematiche di cui la stessa fattispecie concreta (succintamente più sopra descritta) risulta intrisa, appare utile, prima di commentare il provvedimento in oggetto, affrontare sia pur succintamente le principali questioni di diritto sottese, cogliendo l’occasione per ribadire i principali arresti dottrinali e giurisprudenziali in tema di validità del preliminare di vendita immobiliare di cosa generica e di individuazione della cautela esperibile in caso di inadempimento di contratto preliminare; nonché sulla trascrivibilità di siffatti contratti, delle domande giudiziali di adempimento e dei provvedimenti cautelari che comunque abbiano ad oggetto beni immobili.

Solo un’analisi che tenga conto di tali elementi nella loro fisiologica concatenazione e comparazione, infatti, consente, ad avviso di chi scrive, di cogliere l’importanza della pronuncia sotto il profilo dell’inquadramento sistematico della disciplina del sequestro giudiziario (e, soprattutto, della sua esecuzione e trascrizione) nell’ambito della tutela cautelare e della sua coerenza ai valori costituzionali sottesi alla stesso principio di effettività della tutela giurisdizionale.

   

2. - Il preliminare di compravendita di cosa generica e le domande giudiziali per ottenerne l’adempimento

Il tribunale scaligero, nel decreto che si commenta, sembra adottare un criterio di natura eminentemente funzionale, nel momento in cui ammette la trascrizione del sequestro giudiziario siccome finalizzata, non tanto alla custodia temporanea del bene, quanto a garantire il creditore sequestrante contro pericoli di alterazione, distruzione o deterioramento della cosa sequestrata e, dunque, in ultima analisi, ad assicurare la fruttuosità dell’azione di rilascio e di consegna; finalità nell’ambito delle quali, sembra doversi ritenere implicitamente ricompresa anche la tutela del diritto di proprietà in tutte le facoltà in cui si esplica il godimento del bene che ne costituisce l’oggetto, troppo facilmente frustrabile ogni qualvolta nelle more del giudizio di merito non fosse possibile trascrivere la misura cautelare chiesta e ottenuta a tutela del diritto in contesa[1]; e ciò, soprattutto, laddove non siano trascrivibili nemmeno la domanda giudiziale di merito e, a monte, lo stesso contratto al cui adempimento essa è tesa.

Al fine di inquadrare il contesto in cui si inserisce tale decisione, pertanto, appare necessario chiedersi, in prima istanza, se sia trascrivibile il contratto di vendita immobiliare di cosa generica, il relativo contratto preliminare e la domanda o le domande giudiziali tese ad ottenerne l’adempimento. Il che sembra rimandare, a monte, al problema della stessa ammissibilità del contratto di vendita (o preliminare di vendita) di cosa generica nonché dell’individuazione del rimedio esperibile per il caso di inadempimento da parte del venditore (o del promittente venditore).

È noto, infatti, che la vendita di cosa generica, al pari della vendita di cosa altrui e della vendita di cosa futura, costituisce un’ipotesi di vendita obbligatoria: in tutte e tre gli schemi predetti, in deroga al principio consensualistico dettato dall’art. 1376 c.c. per i contratti che trasferiscono la proprietà ovvero costituiscono o trasferiscono un diritto reale o altro diritto (in cui la costituzione e/o il trasferimento avviene per effetto del consenso manifestato dalle parti), il trasferimento della proprietà o del diritto venduti avviene in un momento successivo[2].

Il dubbio sull’ammissibilità (o meglio sulla validità) della vendita immobiliare di cosa generica è stato, in passato, alimentato dalla convinzione che l’alienazione di cose generiche coincidesse necessariamente con l’alienazione di cose fungibili[3].

In realtà, è stato efficacemente evidenziato che la fungibilità è nozione diversa e non coincidente con quella di genericità, in quanto la prima attiene a un carattere obiettivo del bene laddove la seconda costituisce un modo di previsione del bene quale oggetto del contratto, non designato nella sua concreta identità ma con esclusivo riferimento alla sua appartenenza ad un genere[4].

Da ciò deriva che la vendita di cose generiche deve ritenersi ammissibile anche in relazione a beni infungibili, come gli immobili[5], con l’ulteriore conseguenza che ben può ritenersi valido e lecito il contratto preliminare di compravendita di immobile solo genericamente individuato, purché il bene da trasferire appartenga a un “genus limitatum”[6]; tale è stata ritenuta la vendita generica di un lotto da scegliersi tra più lotti equivalenti (già al momento della conclusione del contratto) facenti parte di un’unità immobiliare più vasta, sicchè l’indicazione successiva dovesse limitarsi al semplice distacco del lotto dalla più ampia estensione[7]. Vendita che, come si accennava, produce effetti obbligatori e non traslativi (almeno fino al momento dell’individuazione), soggetti peraltro a ordinaria prescrizione decennale[8].

Non è tanto, dunque, l’ammissibilità della vendita generica di bene immobile a creare problemi di ordine dogmatico, quanto l’individuazione dei contorni e dei limiti (scelta di un lotto tra più lotti equivalenti, o eventuale indicazione di altri criteri di scelta quali, per esempio, natura e misura della porzione da distaccare dalla maggior estensione) entro i quali detto schema contrattuale superi il vaglio di determinatezza dell’oggetto al confine con la nullità ex art. 1418, comma 2 e 1346 c.c.[9]; giacché l’oggetto risulterà determinato o determinabile allorché, pur mancando l'esatta identificazione dell'appezzamento venduto, siano contenuti nel contratto elementi prestabiliti dalle parti, che siano idonei a consentire l’individuazione dell'appezzamento medesimo[10] fino al limite della vendita (o della promessa di vendita) di una determinata estensione immobiliare da distaccarsi da una entità di maggiori dimensioni (appezzamento di terreno o parte di superficie edificata, posto macchina nell'area di uno stabile, appartamento inserito in una unità immobiliare e così via).

Fattispecie, quest’ultima, più correttamente equiparabile (come dovrebbe essere proprio la vendita di lotto da distaccarsi da più lotti equivalenti) alla vendita alternativa[11].

In tali casi, il venditore (debitore della prestazione) altro non dovrebbe fare se non prestare il "genus limitatum", attenendosi al disposto dell'art. 1178 c.c. secondo cui, quando l’obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate soltanto nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media[12]. Ma laddove l’onerato della scelta si rifiuti di compierla, ostacolando l’esecuzione del contratto, la parte non inadempiente non potrà agire per il trasferimento coattivo ex art. 2932, c.c., bensì dovrà proporre domanda giudiziale di condanna dell’altra parte a effettuare la scelta secondo lo schema dell’art. 1287 c.c.[13]; mentre la tutela cautelare esperibile dal promissario acquirente durante il tempo necessario a far valere il diritto in via ordinaria, in caso di azione tesa all’adempimento del contratto preliminare, non potrà che essere il sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c.[14]: di qui, dunque, il problema della sua trascrivibilità, stanti le rilevanti conseguenze che l’adozione o la negazione di tale regime sono in grado di produrre sulla sfera giuridico-patrimoniale del sequestrante.


3. - La trascrizione del sequestro giudiziario come conclusione costituzionalmente obbligata anche nell’ipotesi di inadempimento di contratto preliminare di compravendita immobiliare generica

La questione della trascrivibilità del sequestro giudiziario su beni immobili è, ancora oggi, oltremodo controversa, stante l’esistenza di due contrapposti orientamenti: uno favorevole all’applicazione di tale regime di pubblicità anche alla cautela in questione[15]; e l’altro, di segno opposto, il quale esclude che il sequestro giudiziario di beni immobili possa essere trascritto, stanti il differente tenore letterale dell’art. 677 c.p.c. (relativo al sequestro giudiziario) rispetto all’art. 679 c.p.c. (dettato per il sequestro conservativo), e la possibilità per il creditore sequestrante di tutelarsi dal rischio di atti di disposizione allo stesso pregiudizievoli del bene in contesa attraverso la trascrizione delle domande giudiziali ai sensi degli artt. 2652 e 2653 c.c.[16] - rispetto alle quali, secondo un orientamento cui pare in parte aderire anche la Suprema Corte, il sequestro giudiziario servirebbe (in via residuale) solamente al conseguimento dei provvedimenti relativi alla custodia, alla gestione ed alla disponibilità materiale del bene, siccome non garantiti (né altrimenti garantibili) dalla trascrizione[17].

Orbene, il Collegio scaligero ha ritenuto in via di principio che il sequestro giudiziario è una cautela che non necessariamente debba essere trascritta, quanto piuttosto un onere di comportamento del sequestrante che può diversamente atteggiarsi a seconda dei casi concreti, ricordando che la funzione dello stesso non è solo quella di custodire temporaneamente il bene, ma precipuamente quella di fornire espressa garanzia contro pericoli di alterazione, distruzione o deterioramento della cosa e, dunque, la stessa fruttuosità dell’azione di rilascio o di consegna, facilmente frustrabile laddove non si ammettesse la possibilità della sua immediata trascrizione e si imponesse al sequestrante di dover attendere la fine del procedimento cautelare per poter trascrivere la domanda giudiziale.

Il Tribunale fornisce anche un esempio pratico, quello del soggetto che ottenga sequestro giudiziario ante causam di un bene immobile in vista di un’azione di rivendica contro il convenuto che, frattanto, alieni il bene prima della trascrizione della domanda giudiziale sicchè, ove si denegasse il diritto del primo di trascrivere il sequestro giudiziario, il terzo, divenuto frattanto acquirente avente causa dal convenuto, vedrebbe salve le proprie ragioni; mentre al primo altro non rimarrebbe se non promuovere l’azione risarcitoria nei confronti del convenuto alienante.

A tale esempio, invero, pare perfettamente sovrapponibile quello del sequestro giudiziario richiesto in funzione di un’azione di trasferimento coattivo ex art. 2932, c.c., atteso che anche in tale ultimo caso non pare ammissibile il sequestro conservativo, giusta la diversità dell’esigenza cautelare sottesa ai due rimedi[18].

Sembra, dunque, potersi fondatamente ritenere che l’omesso richiamo al regime della trascrizione nell’art. 677, c.p.c., rispetto a quanto l’art. 679 c.p.c. prevede invece per il sequestro conservativo, non sia conseguenza di una precisa scelta negativa del legislatore motivata dall’esistenza di altre tutele rimediali idonee ai fini conservativi (ossia la trascrizione delle domande giudiziali ex artt. 2652 e 2653 c.c.)[19]; bensì, piuttosto, una diversa scelta del legislatore in ordine al regime di esecuzione dei due diversi provvedimenti cautelari a pena di inefficacia: a dire, in altri termini, che, mentre il sequestro conservativo su beni immobili deve essere trascritto nel termine di trenta giorni a pena di inefficacia, il sequestro giudiziario su beni immobili, invece, continuerà ad essere efficacemente eseguito (ai fini della conservazione della custodia e della gestione del bene in attesa della definizione del giudizio di merito) mediante l’immissione degli stessi nel possesso del sequestrante a mezzo dell’ufficiale giudiziario; fermo l’onere del procedente di richiedere anche la trascrizione laddove abbia ragione di temere lesioni irreparabili alla realizzazione del proprio diritto – qual è, evidentemente, il rischio di alienazione o di atti di disposizione incompatibili con l’affermazione o comunque il conseguimento di diritti domenicali (oggetto dell’azione di merito) sui beni sequestrati.

Non solo non esistono riferimenti normativi idonei a escludere detta soluzione ma, al contrario, come bene ha concluso il Tribunale scaligero, è senz’altro possibile e, anzi, doverosa siccome costituzionalmente orientata la valorizzazione in questo senso dell’art. 2645 c.c. che, infatti, testualmente dispone: “deve del pari rendersi pubblico, agli effetti previsti dall’articolo precedente, ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluni effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richiesta a effetti diversi”.

Tale conclusione non appare scalfita dall’interpretazione restrittiva che la granitica giurisprudenza della Suprema Corte ha costantemente adottato in ordine agli artt. 2652 e 2653 c.c., ammettendo la trascrizione delle domande giudiziali solamente nei casi specificamente in essi previsti, senza possibilità di interpretazioni analogiche[20].

Diverso è, infatti, il caso degli atti e dei provvedimenti (ai quali soltanto, invero, espressamente si riferisce l’art. 2645 c.c.) prodromici/funzionali alla stessa fruttuosità delle sentenze trascrivibili ai sensi dell’art. 2643, n. 14, c.c., da individuarsi, pertanto, sulla scorta del principio generale di cui all’art. 2645 c.c. – indipendentemente, quindi, dalla specifica ed esplicita previsione richiesta, invece, solo per la trascrizione delle domande giudiziali[21].

Tale prospettiva, infine, è l’unica obiettivamente in grado di rendere conforme il disposto degli artt. 677, 679 c.p.c., 2643 e 2645 c.c., agli artt. 3, 24 e 111 Cost.

Se è vero, infatti, che la natura e le caratteristiche di procedimento amministrativo (a contraddittorio non pieno, a carattere non contenzioso, e destinato a un provvedimento inidoneo al giudicato) generalmente riconosciute al reclamo ex art. 113-ter, disp.att. c.c. e art. 2674-bis c.c., non consentono di sollevare questione di legittimità costituzionale[22], non pare dubbio che l’organo giudicante rimanga pur sempre soggetto all’obbligo dell’interpretazione conforme ex art. 101, Cost.[23], ulteriore requisito di ammissibilità dell’ordinanza di rimessione nei procedimenti giudiziali ove sussiste il potere del giudice di sollevare questioni di legittimità costituzionale[24].

In questa prospettiva, pertanto, appare a maggior ragione apprezzabile e conforme a Costituzione l’interpretazione degli artt. 677 e 2645 c.c., adottata nel decreto in commento, tanto più necessaria – a pena del rischio di un intollerabile vulnus di tutela - in tutti i casi in cui non esistano altri rimedi prenotativi atti a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale come, giustappunto, parrebbe doversi ritenere il caso dell’esecuzione di contratto preliminare di vendita generica di immobile non ancora individuato; per ottenere la quale, come visto, non è esperibile la domanda ex art. 2932 c.c., ma la domanda di condanna a effettuare la scelta secondo lo schema dell’art. 1287 c.c.

Stante la mancata individuazione del bene, infatti, seppure non sono mancate autorevoli opinioni nel senso della trascrivibilità della vendita generica di immobile non ancora individuato (e, dunque, anche del relativo preliminare)[25], non constano a oggi pronunce giurisprudenziali di segno contrario all’orientamento della Suprema Corte secondo cui, come ricordato più sopra, proprio con riguardo alla vendita generica di terreni che debbano essere distaccati da maggiore estensione di proprietà del venditore esattamente individuata, solo una volta effettuata la scelta della parte onerata con le stesse forme prescritte per il contratto medesimo, sarà possibile la trascrizione del contratto[26].

Prima di tale momento, infatti, sarebbe impossibile redigere una nota di trascrizione comprensiva della natura, situazione e dati catastali del bene, come appunto richiesto dall’art. 2659 c.c.[27], precludendo in radice, dunque, anche la trascrivibilità della domanda giudiziale di condanna alla scelta e persino della domanda di accertamento giudiziale dell’autenticità della sottoscrizione, lasciando, altresì, l’acquirente non inadempiente sguarnito di qualsivoglia tutela.

D’altro canto, ammettere che una parte possa trascrivere in conservatoria (indicando gli estremi dell’intero bene da cui operare il distacco) un contratto che abbia per oggetto un bene non ancora individuato nell’ambito di una maggiore estensione, per di più unilateralmente e senza alcun provvedimento del giudice, sembra francamente eccessivo; anche perché un conto è trascrivere un titolo da cui risulta un contratto (preliminare e/o) di vendita, altro è un provvedimento cautelare come il sequestro giudiziario che, per quanto pregiudizievole, è indicativo di una controversia e (dunque) di un accertamento ancora in itinere, sul quale pende contestazione.

Quest’ultima appare la soluzione più corretta, considerati la funzione e i presupposti del rimedio, individuati dall’art. 670 c.p.c., nell’esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso di beni (anche immobili) atta a ricomprendere, pertanto, anche le questioni sulla loro esatta individuazione.

Muovendo da tale prospettiva, dunque, a maggior ragione la trascrivibilità del sequestro giudiziario si impone quale soluzione necessaria, non avendo la parte di un contratto di vendita di genus limitatum altro rimedio atto a preservare gli effetti di una sentenza di merito alla stessa favorevole (condanna della parte venditrice alla scelta con il susseguente meccanismo dell’art. 1287 c.c. che permette l’individuazione e, dunque, il trasferimento della proprietà del bene); con il corollario, altrimenti, di un’inspiegabile aporia di sistema insita nel riconoscere, da una parte, validità ed efficacia al contratto (definitivo o preliminare) di compravendita immobiliare di genus limitatum e nell’ammettere, dall’altra, l’inesistenza nell’ordinamento di un rimedio di tutela idoneo a salvaguardare e a garantire l’effettività del diritto del promittente acquirente all’adempimento del contratto stesso: ossia, la negazione di una delle facoltà fondamentali derivanti dal contratto, qual è quella di ottenere l’esatta e integrale attuazione del programma negoziale, in spregio al principio di effettività della tutela giurisdizionale[28] e, dunque, agli artt. 3, 24 e 111 Cost.; tanto più irrazionale se raffrontato con la disciplina del sequestro conservativo che ne ammette la trascrizione a garanzia delle ragioni del creditore di somme pecuniarie in vista della futura esecuzione per espropriazione attraverso il pignoramento, laddove il sequestro giudiziario, senza possibilità di essere trascritto, non sarebbe idoneo a tutelare l’avente diritto a conseguire la proprietà e la disponibilità giuridica del bene colpito. 

Conclusioni similari devono ritenersi valere, in ogni caso, anche quando la parte abbia la possibilità, fin dall’inizio, di trascrivere una domanda giudiziale tesa all’ottenimento del bene in contesa (rivendica, trasferimento coattivo ex art. 2932, c.c., etc.) quando, punto, il bene è ab origine esattamente individuato.

Infatti, ritenere inammissibile la trascrizione del sequestro giudiziario, sulla base del rilievo che l’attore potrebbe sempre promuovere l’azione ordinaria e (pressoché contestualmente) quella cautelare, onde trascrivere da subito la prima, equivarrebbe a costringere la parte ad avviare il procedimento di merito contestualmente a quello cautelare risolvendosi in una parziale vanificazione del secondo, quando non in una privazione di tutti i vantaggi cui è intesa la tutela cautelare ante causam, quantomeno tutte le volte in cui sussistano le esigenze e i presupposti per la richiesta inaudita altera parte.


[1] Cfr., Trib. Verona, sez. III civ., 26 settembre 2014 - 14 novembre 2014: “La funzione del sequestro giudiziario non è solo quella di custodire temporaneamente il bene, ma precipuamente quella di fornire espressa garanzia contro pericoli di alterazione, distruzione o deterioramento della cosa (cfr. art. 921 dell’abrogato codice civile del 1865) e tanto al fine di garantire la fruttuosità dell’azione di rilascio e di consegna. Se dunque questo è lo scopo del sequestro giudiziario, rileva il collegio che la misura de qua potrebbe essere svuotata in molteplici occasioni se non si ammettesse la possibilità della sua immediata trascrizione e si imponesse al sequestrante di dover attendere la fine del procedimento cautelare per poter trascrivere la domanda giudiziale”.

[2] È stato ben evidenziato che, mentre nella vendita di cosa futura il bene non è ancora esistente (al momento della conclusione dell’accordo), in quella di cosa altrui il bene esiste ma non nella disponibilità materiale e giuridica del venditore e, in quest’ultimo caso, l’effetto traslativo è indissolubilmente collegato alla legittimazione del venditore e non a un fattore differente quale potrebbe essere (nella vendita di cosa futura) un fattore produttivo; anche nella vendita di cosa generica l’effetto traslativo non è collegato a un fattore produttivo, bensì, come noto, alla c.d. individuazione fatta d’accordo tra le parti o nei modi stabiliti dalle stesse; cfr., BEVIVINO G., sub art. 1472, cod. civ., in (a cura di) ALPA G. – MARICONDA V., Codice civile, Commentari Ipsoa, Tomo 2, Milano, 2013, p. 880.

[3] Così, Cass. civ., 26 novembre 1977, n. 5113, in Foro It., 1978, I, 1256, secondo cui la vendita di cose generiche dovrebbe riguardare necessariamente cose fungibili, con conseguente inammissibilità della vendita generica di immobili, potendo le parti considerare come infungibile un bene per natura fungibile, ma non viceversa; ma vedi, contra, già Cass. civ., Sez. 2^, 30 settembre 1955, n. 2708, secondo cui la vendita di cose generiche, appartenenti ad un genus limitandum, è ammissibile anche rispetto agli immobili, relativamente al genus limitato costituito dal complesso di un determinato fondo.

[4] Cfr., BIANCA M., Diritto civile, vol. 3, Il contratto, Milano, 2000, pp. 532 e s.

[5] Cfr., BIANCA M., op. cit., p. 533; FRANZONI, Degli effetti del contratto, in Commentario SCHLESINGHER, II, Milano, 1999, p. 408; GALGANO, Effetti del contratto, in Commentario SCIALOJA – BRANCA, Bologna – Roma, 1993, p. 132; SIRENA, Effetti e Vincolo, Trattato del contratto, a cura di ROPPO, Effetti, vol. III, Milano, 2006, p. 64.

[6] Cfr., LUMINOSO A., L'alienazione di immobili «non localizzati», Riv. dir. comm, 1991, I, 519 ss.; RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ.e comm., diretto da CICU-MESSINEO, vol. XXIII, Milano, 1971, p.97; AURICCHIO, Individuazione dei beni immobili, Napoli, 1960, p.132 e PEREGO, La vendita di immobili non individuati, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1982, p.1219; si è parlato, a tale proposito, di c.d. “vendita di estensione”, cfr., DI MAIO, Le modalità dell’obbligazione, Bologna, 1986, p. 510.

[7] Cfr., Cass. civ., 5 marzo 1976, n. 743, in Foro It., 1978, I, 1257; Cass. civ., 4 febbraio 1992, n. 1194, in Giur. It., 1993, I, 1, 1084; Cass. civ., 8 novembre 1983, n. 6588, in Foro It., 1984, I, 2287; Cass. civ., 19 luglio 1983, n. 5225, in Giur. Civ. Mass., 1983, 1839; Cass. civ., 18 gennaio 1979, n. 367, in Giur. Comm., 1979, I, 829.

[8] Cfr., Cass. civ., 13 dicembre 1977, n. 5427, in Giur. it., 1979, I,1,518.

[9] Cfr., Cass. civ., 10 giugno 1991, n. 6570, in Giur. Comm., 1992, I, 1021; nel senso che, nel caso di vendita generica di lotto da scegliersi tra lotti diversi, senza la previsione di un criterio di individuazione, il contratto debba ritenersi nullo, v. Cass. civ., 743/1976, cit.; cfr., Cass., Sez. 2^, 4 febbraio 1992, n. 5757, secondo cui sussiste il requisito della determinabilità dell'oggetto nella compravendita di un terreno da staccarsi da una maggiore estensione, qualora si accerti che questa è considerata dalle parti come genus, essendo stata individuata nel contratto scritto la maggiore estensione dalla quale operare il distacco e stabilita per iscritto la misura esatta dell'estensione da distaccare: sempre che, per la determinazione di quest'ultima, non si richieda nessuna nuova manifestazione di volontà delle parti, null'altro occorrendo se non l'adempimento del debitore, il quale deve prestare il genuslimitatum attenendosi al disposto dell'art. 1178 cod. civ.; cfr, Cass. civ.,  367/1979, cit., secondo cui il requisito della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto del contratto, con riguardo alla vendita di terreni che debbano essere distaccati da maggiore estensione di proprietà del venditore, esattamente individuata, sussiste qualora i contraenti indichino la misura precisa e la natura delle porzioni da trasferire, a scelta del compratore o del venditore, con l’ulteriore conseguenza che, solo una volta effettuata tale scelta con le stesse forme prescritte per il contratto medesimo, sarà possibile la trascrizione di quest’ultimo.

[10] Nel senso che idoneo a rendere determinabile l’oggetto è pure il riferimento a dati di fatto esistenti e sicuramente accertabili, tali però da richiedere la mera applicazione di un procedimento tecnico che individui rappezzamento di terreno nei suoi confini e nella sua dislocazione nell'ambito del maggior fondo, cfr., Cass. civ., 31 luglio 1989, n. 3562; Cass. civ., 5 marzo 1984, n. 1513.

[11] Cfr., per tutte, Cass. civ., 30 ottobre 1955, n. 2708, in Temi rom., 1955, 437; Cass. civ., 24 novembre 1977, n. 5113, in Mass. Giur. it., 1977;  Cass. civ., 367/79, cit.; Cass. civ., 6 marzo 1982, n. 1427, in Mass. Giur. it., 1982; Cass. civ., 29 luglio 1983,  n. 5225, ivi, 1983;  Cass. civ., 8 novembre 1983, n. 6588, in Giust. Civ., 1984, I, 49; Cass. civ., 27 giugno 1987, n. 5716, in Giur. It., 1989, I, 1, 274; Cass. civ., 4 febbraio 1992, n. 1194, in Giur. it., I, 1, 1084; cfr., altresì, Cass. civ. 23 marzo 2004, n. 5757, in Notariato, 2005, 1, 47, che ha desunto la natura di genus limitatum o, comunque, di vendita alternativa proprio dal comune intento delle parti, di cui era traccia nella previsione all’interno del preliminare, dell'affidamento (a una di esse) delle operazioni di frazionamento della maggior area da cui estrarre quella oggetto di vendita.

[12] Cfr. Cass. 8 novembre 1983, n. 6588, cit.; Cass. 30 settembre 1955, n. 2708, cit.; ma, secondo PANUCCIO, Obbligazioni generiche a scelta del creditore, Milano, 1972, p. 120, il creditore della prestazione (nel caso di specie, il promissario acquirente) sarebbe comunque tutelato dal generale principio di buona fede nell’esecuzione del contratto.

[13] Cfr., Cass. civ., 5525/1983, cit.

[14] Cfr., Secondo autorevole dottrina, infatti, integra controversia sulla proprietà o sul possesso del bene, rilevante ai sensi dell’art. 670, c.p.c., un contrasto attuale e palese tra le parti che presenti caratteri oggettivi seri e concreti, sebbene non sia stato ancora incardinato alcun processo di merito, cfr., per tutti, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002, 612; SANTULLI, Sequestro, I, Sequestro giudiziario e conservativo - dir. proc. civ. -, in Enc. Giur., XXVIII, Roma, 1998, p. 2; tra le controversie rilevanti a tal fine, rientrano punto quelle relative al c.d. ius ad rem ovvero, non solo quelle liti in cui si faccia valere un diritto di proprietà o il possesso intesi in senso stretto, ma anche quelle in cui si controverta della proprietà come conseguenza di una decisione su un rapporto di natura obbligatoria, cfr., PROTETTI, Il Sequestro, Napoli, 1969, p. 9; BRACCI, Il sequestro giudiziario, Napoli, 1966, p. 146; GUARNIERI, Il sequestro giudiziario, in TARZIA (a cura di), Il nuovo processo cautelare, Padova, 1993, p. 74; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Bologna, 1998; VERDE, CAPONI, Profili del processo civile, III, Napoli, 1998, p. 363; LUISO, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, p. 196; ZUMPANO, Sequestro conservativo e giudiziario, in Enc. Dir., XLII, Milano, 1990; PROTO PISANI, op. loc. ult. cit.; anche in giurisprudenza  si è ritenuto ammissibile anche il sequestro giudiziario ex art. 670, n. 1, c.p.c., nel caso in cui si eserciti un’azione contrattuale che comporti una pronuncia sulla proprietà, come nell’ipotesi di domanda di esecuzione del contratto preliminare ai sensi dell’art. 2932 c.c., cfr., solo ex pluribus, Cass. civ., 5 gennaio 2000, n. 46, in Giur. It., 2000, 2279, con nota di TORRESI; Cass. civ., 21 luglio 1994, n. 6813, in Giust. civ. Mass., 1994, 984; Cass. civ., 3 agosto 1988, n. 4807, in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 8/9; come del resto già esaurientemente chiarito in una remota pronuncia della Suprema Corte, secondo cui “al fine della possibilità di autorizzare (e, quindi, poi convalidare) il sequestro giudiziario di un bene ai sensi dell'art. 670 n. 1 c.p.c., ricorre controversia sulla proprietà o sul possesso, non solo nell'ipotesi di esperimento delle tipiche azioni di rivendicazione, reintegrazione o manutenzione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta, o debba proporsi, un'azione contrattuale che richieda una statuizione sulla proprietà, come l'azione avente ad oggetto l'esecuzione specifica di un contratto preliminare di compravendita ex art. 2932 c.c. o sul possesso, ovvero sulla restituzione di una cosa da altri detenuta” (Cass. civ., Cass. civ., 20 luglio 1984, n. 5305, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc. 10; Cass. civ., 12 febbraio 1982, n. 854, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 2).

[15] Cfr., Trib. Milano, 25 novembre 2008, in Fall., 2009, 11, 1312, con nota di CONTE; Trib. Pescara, 7 agosto 1995, in Giur. mer., 1996, 242; Trib. Modena, 5 maggio 1995, in Giur. Mer., 1996, 242; Trib. Messina, 23 ottobre 1967, in Foro It., 1968, 1, 830;

[16] Cfr., App. Roma, 16 maggio 2005, in Riv. Esec. Forzata, 2005; Trib. Rossano Veneto, 2 luglio 2011, in Redazione Giuffrè, 2011; Trib. Bergamo, 15 aprile 2002, in Foro It., 2002, I, 2503, con nota di CAPONI ; Trib. Terni, 14 maggio 2001, in Gius., 2001, 16-17, 2017; Trib. Alba, 24 luglio 1974, in Riv. Dir. Ipotec., 1974, 307; in particolare, per il rilievo che la trascrivibilità delle domande giudiziali ex art. 2652 e 2653 c.c., renderebbe addirittura inammissibile tout court il sequestro giudiziario, cfr.,Trib. Tempio Pausania 7 gennaio 1988, in Temi rom., 1988, 131, ed in Dir. fall., 1988, II, 320; Trib. Nocera Inferiore, 26 giugno 2006, in Giur. mer., 2007, 9, 2258, con nota di LOMBARDI; nel senso che è proprio per la trascrivibilità delle domande giudiziali con gli effetti prenotativi ad essa connessi che il legislatore non avrebbe previsto, all’art. 677 c.p.c., anche la trascrizione del sequestro giudiziario, cfr., PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 5ª ed., Napoli, 2006, 6139.

[17] Cfr., Cass. civ., 5 gennaio 2000, n. 46, cit.; Cass. civ., 28 aprile 1994, n. 4039, in Mass. Giur. It., 1994; Trib. Napoli, 13 luglio 2011,  in Redazione Giuffrè, 2011.

[18] Così, invero, condivisibilmente, il Tribunale di Torino, 4 novembre 1999, in Giur.it., 2000, 2078, con nota di FRUS: “È inammissibile l'istanza per sequestro conservativo proposta in funzione di causa di merito volta all'adempimento di contratto preliminare, giacché la richiesta misura cautelare ha funzione strumentale rispetto a una ipotizzata espropriazione forzata nelle forme del libro III c.p.c., mentre la prospettata causa di merito è volta ad ottenere sentenza costitutiva, che produce gli effetti del contratto non concluso prescindendo da esecuzione forzata nelle forme suddette”; v. anche, Cass. civ., 11 febbraio 1988, n. 1479, in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 2.

[19] Tale, invero, sarebbe la tesi sostenuta, come visto poco sopra, anche da PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 5ª ed., Napoli, 2006, 6139.

[20] Cfr., ex multis, Cass. civ., 30 agosto 2004, n. 17391, in Foro it. 2005, I, 411; Cass. civ., 8 maggio 1996, n. 4281, in Giust. civ. Mass. 1996, 691; Cass. civ., 21 ottobre 1993, n. 10434, in Giust. civ. Mass. 1993, 1495; Cass. Civ.,  9 febbraio 1993, n. 1588, in Giust. civ. Mass. 1993, 266; Cass. Civ., 26 novembre 1979, n. 6182, in Giust. civ. Mass. 1979, fasc. 11; Cass. Civ., 26 novembre 1976, n. 4482, in Giust. Civ., 1977, I, 460; Cass. civ., SS. UU., 18 febbraio 1963, n. 392,  in  Foro it., 1963, I, 928; Cass. civ., 5 maggio 1960, n. 1029, in  Giust.  Civ.,  1960, I, 1340.

[21] In tal senso, merita richiamare anche quanto affermato dalla Corte  costituzionale, secondo cui l'art. 2645 c.c. ha dettato “una formulazione aperta che ha comportato il superamento del principio, accolto sotto il vigore del precedente codice civile, del carattere tassativo dell'elenco degli atti da trascrivere”, sicchè“non può dubitarsi che, nell'ordinamento attuale, possano essere trascritti anche atti non espressamente contemplati dalla legge, purché producano gli stessi effetti degli atti previsti in modo esplicito. L'atto da trascrivere viene così identificato per relationem all'effetto che è destinato a produrre”, cfr., C. cost., 4 dicembre 09, n. 318, in Giur. cost. 2009, 6, 4779 (s.m.), con nota di BRUNETTI; e, invero, seppur con presupposti e finalità diverse, il sequestro giudiziario appare indubitabilmente teso a produrre anche l’indisponibilità tanto materiale quanto giuridica del bene colpito – allo stesso modo, sotto tale ultimo profilo, del sequestro conservativo.

[22] Cfr., Corte Cost., 11 febbraio 2011, n. 47, in Giust. civ., 2011, 3, 567: “È inammissibile la q.l.c. degli art. 155 quater, 2652 e 2653 c.c., sollevata, in riferimento agli art. 3, 24, 29, 30 e 31 cost., nel corso del procedimento di reclamo proposto al tribunale a seguito della trascrizione con riserva per conservare gli effetti della formalità, ai sensi degli art. 2674 bis c.c. e 113 ter disp.att. c.c.: tale procedimento, infatti, pur svolgendosi avanti a un giudice, ha natura amministrativa, atteso che si svolge a contraddittorio non pieno (nel quale le parti interessate vengono semplicemente sentite), è diretto a far sì che l'interessato possa ottenere, in via provvisoria, l'attuazione della pubblicità immobiliare, ha ad oggetto il regolamento, secondo legge, dell'interesse pubblico alla pubblicità immobiliare attraverso un controllo sull'operato del conservatore (in particolare, l'accertamento della gravità e fondatezza dei dubbi in questione, essendo la definitiva pronuncia sulla sussistenza del diritto e sull'effettuazione della pubblicità rimessa a un eventuale giudizio contenzioso) e si conclude con un provvedimento non suscettibile di passare in giudicato”. La questione di legittimità costituzionale decisa dalla pronuncia in commento era stata promossa da Trib. Napoli, ord. 15 gennaio 2010, in G.U., 1ª sr. speciale, n. 24 del 2010.

Detta sentenza è interessante, inoltre, perché, oltre a escludere la possibilità per il giudice del reclamo avverso la trascrizione con riserva di sollevare questioni di legittimità costituzionale, ha avuto modo di chiarire i caratteri del procedimento ex artt. 113-ter, disp.att. c.c., e 2674 bis, c.c., ribadendo i principi più volte affermati dalla Corte suprema di cassazione (cfr.,  Cass. 30 marzo 2005 n. 6675, in Giust. civ. Mass., 2005, 3; Cass. civ., 5 maggio 1998, n. 4523, in Giust. civ. Mass., 1998, 936) in punto di inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento della Corte d'appello, con il quale si conclude, a norma degli art. 2674-bis c.c. e 113-ter, disp. att., c.c., il procedimento sul reclamo proposto avverso la trascrizione o l'iscrizione con riserva; in particolare, nel senso che detto procedimento è lato sensu cautelare, a contraddittorio non pieno, nel quale le parti interessate, ai sensi dell'art. 113-ter, disp. att., c.c., vengono semplicemente sentite, e diretto a far sì che, nel caso in cui sorgano gravi e fondati dubbi sulla trascrivibilità o iscrivibilità di un determinato atto, l'interessato possa ottenere, in via provvisoria, l'attuazione della pubblicità immobiliare, e il cui oggetto è il solo accertamento della gravità e fondatezza dei dubbi in questione, essendo la definitiva pronuncia sulla sussistenza del diritto e sull'effettuazione della pubblicità rimessa ad un eventuale giudizio contenzioso, cfr., ex pluribus, Cass. 24 agosto 1997 n. 7940, in Giust. civ. Mass., 1997, 1494; Cass. 7 febbraio 1992 n. 1405, in Vita not., 1992, 1224 e in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, 494, con nota di MAZZA, Procedimento camerale, ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 2, Cost., e funzione di nomofilachia; ancora, nel senso che detto procedimento non comporta esplicazione di attività giurisdizionale in sede contenziosa in quanto non avrebbe ad oggetto la risoluzione di un conflitto d'interessi, ma il regolamento secondo legge dell'interesse pubblico alla pubblicità immobiliare, e non suscettibile di passare in giudicato, potendo le parti interessate adire la normale via contenziosa per ottenere una pronuncia sull'esistenza del loro diritto, v., Cass. civ., 5 maggio 1998, n. 4523, cit.

[23] Per una rassegna di giurisprudenza relativa agli anni 2000 – 2005, sull’obbligo dell’interpretazione conforme, v. RUOTOLO M., L’interpretazione conforme a Costituzione nella più recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi nella rivista «Giurisprudenza costituzionale», in A. PACE (a cura di), Corte costituzionale e processo costituzionale nell’esperienza della Rivista «Giurisprudenza costituzionale» per il cinquantesimo anniversario, Milano, 2006, 916 ss.; cfr., G. SORRENTI, L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano, 2006, spec. 177 ss. In dottrina: CRISAFULLI V.,Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei  rapporti con l’interpretazione giudiziaria, in Riv. Giur. Cost., 1956, 929 ss.; ID,La Corte costituzionale tra magistratura e Parlamento, in Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, IV, Padova, 1958, 289 ss.; ID,Il «ritorno» dell’art. 2 della legge di pubblica sicurezza dinanzi alla Corte costituzionale, ivi, 1961, 886 ss.; ID, Incostituzionalità parziale dell’art. 330 c.p. o esimente dell’esercizio di un diritto?, in Giur. Cost., 1962, 1506 ss.; ID, Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale, ivi, 1965, 91 ss.; ESPOSITO C., Nota senza titolo, in Giur. Cost., 1957, 73; Nota senza titolo [anche se nell’indice dell’annata 1958 è riportato il titolo «Compatibilità delle disposizioni di legge con la Costituzione e interpretazione della legge», n.d.r.], in Giur. Cost., 1958, 571 ss.; LAVAGNA C.,Problemi di giustizia costituzionale sotto il profilo della «manifesta infondatezza», in ID., Ricerche sul sistema normativo, Milano, 1984, 578; ID, Considerazioni sulla inesistenza di questioni di legittimità costituzionale e sulla interpretazione adeguatrice, in ID., Ricerche, cit., 604; ID, Sulla illegittimità dell’art. 2 del t.u. leggi di p.s. come testo legislativo, in Giur. Cost., 1961, 898 ss.

[24] Cfr., FLICKG. M., Relazione sulla giurisprudenza costituzionale nel 2008, in occasione dell’Udienza straordinaria del 28 gennaio 2009, a cura del Servizio Studi della Corte costituzionale, in www.cortecostituzionale.it, 40 ss.; . MALFATTI E. – PANIZZA S. – ROMBOLI R., Giustizia costituzionale, II edizione, Torino, 2007, 99; nel medesimo senso: AMOROSO G., L’interpretazione «adeguatrice» nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di costituzionalità, in Foro It., 1998, V, 93; ROMBOLI R., Il giudizio di costituzionalità delle leggi, in ID. (a cura di), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1996 - 1998), Torino, 1999, 202; cfr., altresì, CRISAFULLI V., Lezioni di diritto costituzionale, II,2, V edizione, Padova, 1984, 294, secondo cui l’obbligo dell’interpretazione conforme influisce sulla stessa valutazione circa la non manifesta infondatezza.

[25] Cfr. MARICONDA, La trascrizione, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno P., vol. XIX, Torino, 1985, p.84, secondo cui, sarebbe sempre possibile eseguire subito la trascrizione del titolo che enuncia soltanto genericamente i beni immobili da trasferire, indicando gli estremi dell'intero l’intero bene da cui distaccare il singolo lotto (da ritenersi considerato dalle parti come fungibile), per poi eseguire l’annotazione, a margine della trascrizione così eseguita, dell'atto di precisa identificazione catastale del bene concretamente trasferito a seguito dell’individuazione.

[26] Cfr., Cass. civ., 367/1979, cit.;

[27] Cfr., TRIOLA, Della tutela dei diritti: la trascrizione, Torino, 2004, p. 89.

[28] La funzione di principio cardine riconosciuta al principio di effettività della tutela giurisdizionale fino alla fase esecutiva compresa, invero, è stata sottolineata anche da PICARDI,  Manuale del processo civile, Milano 2006, p. 16 e ss; ANDOLINA, Processo ed effettività della tutela giurisdizionale, in Studi in memoria, di BONSIGNORI A.,  Milano, 2004,  I, pp. 25-26; è stato, altresì, precisato che la garanzia fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti opera nel conseguire un modo procedimentale retto dai crismi della regolarità, dell’effettività e dell’uguaglianza tanto nell’accesso, quanto in corso di giudizio, assicurando in ultima un prodotto di giustizia connotato dai caratteri dell’adeguatezza della tutela in relazione al bene della vita oggetto del giudizio, affinchè se ne assicuri l’attuazione. In tal senso, la anche Corte Costituzionale ha più volte affermato, in ossequio a tale impostazione, che il canone di effettività diviene il filo conduttore dell’intero processo sino all’esecuzione della sentenza. Infatti: “una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta….in questi termini la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria” (cfr., Corte cost., 15 settembre 1995, n. 435, in Foro Amm., 1996, 6;  C. cost., 8 settembre 1995, n. 419, in Giur. it., 1997, I, 103 ; C. cost., 11 febbraio 1999, n. 26, in Foro Amm., 2000, 1185).

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