CrisiImpresa

Sommario: 1. Azione revocatoria fallimentare e amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi: la problematica ammissibilità del rimedio revocatorio nella fase conservativa della procedura. – 2. Le indicazioni fornite da Corte cost. n. 172 del 2006 e l’influsso rinveniente dalla riflessione della (pregressa) dottrina in ordine al modello procedurale delineato dal Decreto Marzano: verso una flessibilità del rapporto tra azione revocatoria fallimentare-fase conservativa-fase liquidatoria. – 3. I recenti approdi della giurisprudenza di legittimità in ordine alla inesistenza di una netta cesura tra fase conservativa e fase liquidatoria: la finalità di risanamento e quella satisfattiva possono essere perseguite anche durante la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa. – 4. Rilievi conclusivi.

1. Le vicende che caratterizzano il paradigma dell’amministrazione delle grandi imprese in crisi implicano per l’interprete e per l’operatore pratico, come è noto, un costante bilanciamento tra l’interesse del ceto creditorio, il quale auspica la liquidazione dell’azienda al fine di tutelare i propri diritti, e l’interesse di coloro i quali (soci e dipendenti), ne perseguono, all’opposto, la continuazione, e ciò per evitare di perdere, rispettivamente, il controllo dell’azienda e il lavoro. A tale contrapposizione fa da pendant la netta cesura che tradizionalmente si frappone tra la fase conservativa e la fase meramente liquidatoria della procedura.

Da qui è sorto il dibattito in ordine al legittimo esercizio, o meno, della revocatoria fallimentare una volta avviata la procedura nei confronti dell’impresa. Tale azione si inserirebbe – secondo la prospettiva tradizionale – esclusivamente nella fase liquidatoria, non già in quella propriamente conservativa.

Più precisamente, l’orientamento tradizionale è nel senso che la revocatoria fallimentare non potrebbe in nessun caso essere azionata nella fase conservativa della procedura, sull’assunto che il suo esercizio in tale fase consentirebbe, con sacrifico dei soggetti revocati, di finanziare il debitore, così permettendogli di recuperare risorse economiche finalizzate unicamente alla conservazione del proprio complesso aziendale nonché di avvantaggiarsi rispetto alle imprese concorrenti. Per converso, il rimedio revocatorio esercitato nella fase liquidatoria non altererebbe in nessun modo la dinamica della libera concorrenza del mercato, assumendo la stessa funzione di quello esercitato in sede fallimentare (la soddisfazione del ceto creditorio)[1]. In tale prospettiva, dunque, la più recente giurisprudenza di legittimità – nelle procedure disciplinate ratione temporis dalla c.d. legge Prodi bis – conferma che, alla stregua dell’art. 49 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, l’azione revocatoria fallimentare può essere proposta dal commissario straordinario (...) «soltanto se è stata autorizzata l’esecuzione di un programma di cessione dei complessi aziendali, salvo il caso di conversione della procedura in fallimento»[2].

2. Un simile esito interpretativo – in vero ancora eccessivamente formalistico e strettamente ancorato al dato letterale della normativa volta per volta applicabile (art. 12 preleggi c.c.)[3] – necessita di essere rimeditato anche alla luce delle note indicazioni fornite dalla Corte costituzionale in merito al caso delle c.dd. revocatorie Parmalat[4]. Le osservazioni del giudice delle leggi, nonché quelle contenute nelle ordinanze di rimessione del Tribunale di Parma, a ben vedere, riprendono apertamente le riflessioni già svolte dalla pregressa dottrina in merito alla fisionomia del nuovo modello procedurale di amministrazione straordinaria introdotto dal Decreto Marzano (d.l. 23 dicembre 2003, n. 347). Tale dottrina – nella prima opera monografica organica dedicata al tema[5] – poneva in luce, nel 2005, le criticità rivenienti, sotto il profilo della compatibilità costituzionale[6], dall’art. 6 del d.l. n. 347 del 2003, norma quest’ultima che, come è noto, attribuisce al commissario straordinario la facoltà di agire in revocatoria anche nell’ambito di un piano di risanamento[7]. E tanto rimarcava, sull’assunto alla stregua del quale il rapporto, nell’ambito del paradigma introdotto dal Decreto Marzano, tra i due percorsi di superamento della crisi della grande impresa elaborati dal legislatore (fase conservativa e fase liquidatoria) si struttura nel senso che «la fase immediatamente successiva a quella di apertura del procedimento è caratterizzata dalla previsione di un tentativo di turnaround sostanzialmente obbligatorio, rispetto al quale l’opzione della cessione dei complessi aziendali opera in via subordinata. A differenza di quanto accade nella Legge Prodi bis, la scelta fra le alternative di cui all’art. 27, d.lgs. n. 270/1999 non avviene [infatti] sulla scorta della verifica circa la situazione gestionale dell’impresa e le eventuali prospettive di ristrutturazione da parte del commissario giudiziale nominato dal tribunale poiché il legislatore stesso dispone (aprioristicamente) che il turnaround costituisce la regola e la cessione dei complessi aziendali l’eccezione, mentre il fallimento trova applicazione in via residuale»[8] (donde l’ulteriore conseguenza che, nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal Decreto Marzano, il Tribunale non può disporre la conversione delle medesime in fallimento).

Già nell’opera richiamata si rinviene, peraltro, il riferimento esplicito al problema dell’avvio della procedura, poi pedissequamente confluito nelle ordinanze di rimessione e nella citata pronuncia della Corte costituzionale, con riguardo alla possibilità per l’impresa di accedere alla amministrazione straordinaria sulla base di una determinazione unilaterale: come specificherà di lì a poco il giudice delle leggi, nel convalidare evidentemente gli esiti interpretativi già raggiunti nella precedente riflessione dottrinale, l’accelerazione che caratterizza la fase iniziale del modello procedurale in discorso postula pur sempre una verifica circa la ricorrenza dei presupposti stabiliti dalla legge, e costituiti dai requisiti dimensionali nonché dallo stato di insolvenza[9]. Ciò che trova del resto conferma nell’impossibilità di individuare, in capo all’impresa, un «diritto di ammissione» alla procedura[10].

Le conclusioni alle quali perviene la Corte costituzionale – che saranno esaminate a breve – fondano in effetti la loro radice sulla prospettiva di un’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 1, comma 1, e 6, comma, 1, del d.l. n. 347 del 2003, che conduce a non perdere di vista le differenze intercorrenti, sul piano concettuale, tra “impresa insolvente” e “imprenditore insolvente”. E proprio su tale focale differenza concettuale – che darà appunto la stura alle conclusioni raggiunte dal giudice delle leggi – si era profusa la richiamata dottrina, rilevando opportunamente che «la procedura di fallimento, peraltro, ignora totalmente (a differenza dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) l’esigenza di dissociare la sorte dell’imprenditore da quella dell’impresa»[11]. Ancora, la medesima dottrina affrontava, un anno prima, il tema spinoso della compatibilità del modello ex Decreto Marzano con la normativa costituzionale in tema di concorrenza – ulteriore aspetto dirimente pedissequamente recepito dalla pronuncia della Corte costituzionale –, sottolineando che l’argomento della presunta frizione con l’art. 41, comma 2, cost. «non merita accoglimento, considerato: a) che il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori consegue alla dichiarazione di insolvenza ed opera anche nell’ambito delle procedure diverse dall’amministrazione straordinaria, sicché la citata censura di incostituzionalità dovrebbe estendersi a tutto il sistema delle procedure concorsuali; b) che nel caso di specie la compressione della posizione soggettiva dei creditori è ampiamente giustificata dalla necessità di tutelare gli interessi dell’economia nazionale, discendenti dalla conservazione dell’impresa e dei livelli d’occupazione. Ulteriori argomenti idonei ad escludere la predetta censura non sono dissimili da quelli utilizzati per evidenziare la legittimità, alla luce del dettato costituzionale, della Legge Prodi. In entrambi i casi, infatti, la procedura di amministrazione straordinaria è preordinata alla riorganizzazione delle strutture produttive delle imprese, sicché l’apertura della fase liquidatoria presuppone l’impossibilità di realizzare tali scopi. È noto, peraltro, che il fondamento giuridico dell’amministrazione straordinaria va individuato nella finalità conservativa correlata alla continuazione dell’esercizio dell’impresa, in risposta alle tendenze disgregative della stessa avanzate dal mercato. In questo senso, la scelta del mantenimento del valore dell’organizzazione mediante la prosecuzione dell’attività d’impresa non appare irragionevole né tale da distorcere gli equilibri del mercato. Al contrario, laddove l’eliminazione dal mercato di un soggetto di notevoli dimensioni comportasse–in aggiunta alla diminuzione dei soggetti operanti sul mercato stesso – una distruzione di ricchezza, si potrebbe ragionevolmente dubitare della legittimità del sistema delle procedure concorsuali rispetto al canone di utilità sociale di cui all’art. 41, comma 2, della Costituzione»[12].

Erano dunque maturi i tempi nel 2006, su un terreno – come si è osservato – già ampiamente preparato dagli interpreti, per concludere per la non fondatezza delle prospettate questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6 del d.l. n. 347 del 2003, censurato dal Tribunale di Parma, in riferimento agli art. 3 e 41 cost., nella parte in cui tale norma consentirebbe l’esercizio delle azioni revocatorie, già previste dagli art. 49 e 91 della legge Prodi bis, in costanza di un programma di ristrutturazione dell’impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria. Sebbene proposte sulla base di una premessa interpretativa corretta – e cioè quella secondo cui il sacrificio che l’azione revocatoria impone ai terzi trova giustificazione nelle esigenze di tutela della par condicio, con la conseguenza che di essa non può giovarsi l’imprenditore insolvente –, le questioni – osserva infatti la Corte costituzionale nel 2006 – danno tuttavia per acquisita la conseguenza che l’art. 6 in questione consenta all’imprenditore insolvente di ristrutturarsi a spese dei terzi assoggettati a revocatoria, là dove l’analisi dell’intero sistema normativo delineato dal cit. d.l. n. 347 del 2003 porta invece a ritenere non pleonastico l’inciso finale dell’impugnato art. 6 (secondo cui – nel testo allora vigente – occorre che “le azioni revocatorie si traducano in un vantaggio per i creditori”[13]), e, anzi, consente di attribuirgli un valore preciso, ovvero quello di ammettere le azioni revocatorie soltanto quando la procedura si sia evoluta in senso liquidatorio. Pertanto, deve escludersi la denunciata violazione dell’art. 3 cost.[14], così come va esclusa la fondatezza del dedotto contrasto con l’art. 41 cost.[15], sotto il profilo del turbamento della concorrenza e della parità di condizioni tra imprenditori sul mercato, per la possibilità – che l’esperimento di azioni revocatorie consentirebbe – per l’impresa insolvente di giovarsi del finanziamento forzoso costituito dal recupero di somme erogate ai terzi nel periodo sospetto, poiché risulta inconferente il rilievo della mancata destinazione del ricavato delle azioni revocatorie alla ripartizione tra i creditori. Ciò altresì posto che, nel concordato con assunzione, i chirografari vedono estinto il loro credito con la corresponsione di quanto previsto nella proposta, da loro accettata, di concordato omologato dal tribunale, e dunque, la circostanza che il ricavato delle revocatorie non sia oggetto di riparto è un “naturale” del concordato, cioè rispecchia il fatto che la proposta solutoria dell’assuntore è misurata anche, ove il patto sottoposto all’approvazione dei creditori preveda la cessione a lui delle revocatorie, sul prevedibile esito di tali azioni[16].

Pregio della esaminata pronuncia della Corte costituzionale è dunque quello di aver centrato il nodo principale della questione: la necessità di allentare – ai fini di valutare l’ammissibilità della revocatoria fallimentare – la cesura tra fase conservativa e fase liquidatoria attraverso un approccio maggiormente flessibile e casistico alle concrete situazioni conflittuali (tra impresa e creditori), e ciò, da ultimo, anche in ragione dell’eventuale ricorso al concordato con assunzione. In altri termini, l’intento dell’Ente in stato di decozione di avvalersi del programma di ristrutturazione – che, nella Legge Prodi bis, rappresenta una soluzione alternativa rispetto al programma di cessione – non esclude l’eventualità di una successiva evoluzione della procedura verso programmi aventi un indirizzo e un esito diversi da quello indicato nell’istanza formulata dall’impresa insolvente per l’accesso all’amministrazione straordinaria disciplinata dal Decreto Marzano. Ne discende che la possibile evoluzione della procedura di amministrazione straordinaria verso una finalità liquidatoria elide la fondatezza del sillogismo, prospettato nelle ordinanze di remissione, per cui un modello procedurale dal carattere stricto sensu conservativo (come quello delineato nel Decreto Marzano) risulterebbe assiologicamente incompatibile con l’istituto dell’azione revocatoria, al quale – siccome caratterizzato da finalità recuperatorie e redistributive – potrebbe darsi coerente collocazione soltanto nell’ambito di procedure di tipo liquidatorio.

3. La richiamata dottrina (2005), già prima dell’intervento della Corte costituzionale in subiecta materia (2006) – evidenziava dunque, con corretto approccio metodologico, la semplificazione che connota la fase di avvio della procedura di amministrazione straordinaria (ex d.l. n. 347 del 2003), così come l’elasticità che ne contraddistingue lo svolgimento, con particolare riguardo all’istituto del concordato il quale, introdotto in sede di conversione del suddetto decreto legge, ha assunto una rilevanza centrale sotto il profilo delle finalità perseguite dal legislatore con la nuova procedura (ex Decreto Marzano).

L’elasticità della suddetta procedura, che rende inopportuno ogni approccio aprioristico e precostituito alle diverse fasi, nonché avulso dalle esigenze della concreta procedura, per come già in qualche misura prefigurata nella citata dottrina, ha finito poi col legittimare definitivamente l’indirizzo giurisprudenziale di legittimità, oggi senz’altro preferibile, secondo il quale deve essere negata in nuce ogni rilevanza alla distinzione tra fase conservativa e fase liquidatoria della procedura. Tanto può già predicarsi per la stessa architettura tracciata dalla Legge Prodi bis, la quale assegna all’azione revocatoria un ruolo orientato non soltanto alla continuazione e al risanamento dell’impresa (finalità peraltro prevalente, rispetto a quella liquidatoria), ma anche alla realizzazione di risorse destinate alla soddisfazione dei creditori[17]. In definitiva, la giurisprudenza della Cassazione ha avuto modo di chiarire che la finalità di risanamento e quella satisfattiva non corrispondono a momenti distinti della procedura, potendo essere perseguite anche durante la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa[18].

A ciò si àncora l’ulteriore corollario che non può qualificarsi come aiuto di Stato l’esercizio della revocatoria – nel periodo in cui è disposta la continuazione dell’attività d’impresa – in quanto l’azione ex art. 67 l. fall. «è preordinata […], anche a produrre risorse da destinare alla soddisfazione dei creditori, il cui interesse costituisce comunque il fine della procedura»[19]. Tutto questo si intreccia con le esigenze di “certezza” e “stabilità” nei rapporti economici tra imprese; infatti – correttamente – la decisione in analisi evidenza che: a) non è agevole individuare il momento in cui dalla fase conservativa si «passa» alla fase liquidatoria; quindi, ipotizzare una netta distinzione tra le due fasi non consente di «soddisfare le esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche sottese alla delimitazione normativa del c.d. periodo sospetto» della revocatoria fallimentare (cioè sarebbe incerto il giorno dal quale far decorrere i termini previsti dall’art. 67 l. fall. per individuare gli atti revocabili); b) il richiamo alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa implica invece che la decorrenza del periodo sospetto deve essere ricollegata al momento della dichiarazione d’insolvenza, e non invece al momento di «transito» tra la fase conservativa e liquidatoria che peraltro non è di facile individuazione.

4. Tali scarni rilievi aprono la stura a due ordini di considerazioni conclusive di non poco momento: da un lato, si è cercato di evidenziare l’opportunità metodologica di un approccio flessibile al modello procedurale di amministrazione straordinaria, ratione temporis applicabile, che cioè non assuma, in maniera aprioristica e radicale, la distinzione tra fase conservativa e fase liquidatoria ai fini – che qui rilevano – della proposizione dell’azione revocatoria fallimentare in seno alla procedura medesima. A venire in rilievo è cioè la preferibilità – cui fa da monito precursore la ricordata interpretazione del giudice delle leggi[20] – di una valutazione ragionevole e bilanciata degli interessi volta per volta emergenti, ai fini dell’innesto del rimedio revocatorio, compiuta di là da ogni riferimento formale alla “fase” (se si vuole, “cronologica”) della procedura in esame e dunque sempre sostenuta dal costante monitoraggio, necessario pur dopo l’avvio dell’amministrazione straordinaria, delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.

Tanto sembra dover valere sia per il più recente modello ex Decreto Marzano sia per la procedura introdotta dalla Legge Prodi bis (sebbene i casi ancora sub iudice disciplinati dal d.lgs. n. 270 del 1999 siano ad oggi davvero esigui), poiché la valutazione di compatibilità assiologica tra ragioni dell’impresa e ragioni della persona – che innerva, in ogni suo stadio, l’intera la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi – dovrebbe, sotto altro profilo, rimanere sganciata da ogni profilo attinente alla successione delle diverse normative nel tempo.