Societario

Sommario: 1. Il tema. - 2. La tesi della legittimità del recesso. - 3. La teoria che nega la validità del recesso. - 4. In particolare, il recesso ad nutum del socio persona giuridica. - 5. Conclusioni.

I. Il tema

Nelle società di capitali non emittenti titoli quotati in mercati regolamentati e, in particolare, nelle società a responsabilità limitata, deve ritenersi legittimo l’esercizio del diritto di recesso ad nutum a fronte di una clausola dell’atto costitutivo o dello statuto che preveda un termine di durata dell’ente estremamente “lungo”?

L’interrogativo, come è noto, è sollecitato da una prassi redazionale che suole sistematicamente “abusare” delle date del 31 dicembre 2050 o, con maggior frequenza, del 31 dicembre 2100 quali termini finali di durata delle società di capitali.

Il dubbio - mai del tutto fugato ed anzi di recente rinvigorito da taluni interventi giurisprudenziali che hanno alimentato il fisiologico desiderio di uscita alla bisogna proprio di tutti coloro che non ravvisino più prospettive di lucro nella partecipazione al contratto sociale - è se tali società possano essere considerate, o meno, a tempo indeterminato e, quindi, se spetti in favore dei loro soci il diritto di recesso ai sensi e per gli effetti dell’art. 2437, comma terzo, c.c. o dell’art. 2473, secondo comma, c.c.

Volendo soffermarsi in particolare sulle società a responsabilità limitata - contesto tipologico nel quale, per quanto si avrà meglio modo di chiarire nel prosieguo, il tema in esame assume accentuata rilevanza - punto di partenza imprescindibile per fornire una risposta compiuta e puntuale è l’analisi dell’ambito applicativo dell’articolo 2473 comma secondo c.c., il quale testualmente dispone che “Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni”. Occorre cioè comprendere se nell’ambito di tale norma possa, o meno, rientrare anche l’esercizio del diritto di recesso da parte dei soci di una società a responsabilità limitata che abbia un termine di durata determinato ancorché “estremamente” lungo.

2. La tesi della legittimità del recesso

Secondo alcuni pronunciati giurisprudenziali[1] e stando a parte (minoritaria) della dottrina[2], allorquando il termine di durata di una società a responsabilità limitata sia stabilito in modo da superare la normale durata della vita umana o comunque ecceda la presumibile durata della stessa, la società dovrebbe essere equiparata ad una società a tempo indeterminato con conseguente diritto dei soci di recedere ad nutum, previo preavviso di 180 giorni, in conformità al disposto dell’articolo 2473, secondo comma, c.c.

Il fondamento di tale tesi sarebbe da rinvenirsi, principalmente, nell’applicazione alle società a responsabilità limitata dell’articolo 2285 c.c., nella sua interpretazione più ampia (accolta da dottrina e giurisprudenza prevalenti), tale cioè da ricomprendere, nell’ipotesi di società contratta “per tutta la vita di uno dei soci”, anche il caso in cui per l’ente sia previsto un termine di durata superiore alla normale vita media dell’uomo[3]. L’applicazione del menzionato articolo 2285 c.c. alle s.r.l., seguendo tale tesi, sarebbe da ritenersi lecita ed ammissibile in virtù della ritenuta contiguità tra tale ultimo tipo di società e le società di persone, desumibile dall’asserita valorizzazione nelle s.r.l. dell’elemento soggettivo[4] in maniera non dissimile da quanto avviene nelle società personali[5].

Inoltre, nell’unico precedente di legittimità edito, la Suprema Corte[6], a fondamento della validità del recesso in una s.r.l. con durata “eccessivamente lunga”, ha affermato, da un lato, che “una data oltremodo lontana nel tempo ha, almeno di norma, l’effetto di far perdere qualsiasi possibilità di ricostituire l’effettiva volontà delle parti circa l’opzione fra una durata a tempo determinato o indeterminato della società. Cosicché tale indicazione si risolve o in un mero esercizio delimitativo che equivale nella sostanza al significato della mancata determinazione del tempo di durata della società ovvero in un sostanziale intento elusivo degli effetti che si produrrebbero con la dichiarazione di una durata a tempo indeterminato” e, dall’altro, che il Legislatore, con la Riforma, avrebbe allargato le maglie del recesso delle s.r.l., “i cui dati distintivi sono frequentemente la ristrettezza della compagine societaria, il carattere familiare dell’investimento e, spesso, della gestione, la non ascrivibilità al modello della società aperta e , quindi, la non facile trasferibilità a terzi dell’investimento effettuato dai soci” così da potervi ricomprendere l’esercizio dello stesso ad nutum anche nel caso di società con durata, appunto, estremamente lunga.

L’adesione a tale tesi implicherebbe la legittimità del recesso e la susseguente necessità, alla luce dell’art. 2473, comma terzo, c.c., di procedere alla valutazione del patrimonio sociale per determinare le effettive spettanze del socio recedente. Se è vero che la richiamata disposizione prevede che la valutazione del patrimonio debba essere fatta “al momento della dichiarazione di recesso”, appare tuttavia ragionevole ritenere che tale operazione dovrebbe essere effettuata solo dopo che il recesso sia divenuto efficace. Infatti, come è noto, il recesso ad nutum dispiega i suoi effetti solo decorso il termine legale di 180 giorni dal ricevimento, da parte della società, della comunicazione e, fino a tale momento, il socio mantiene la propria “qualifica”; ove dunque si procedesse alla valutazione del patrimonio sociale prima che il recesso sia divenuto efficace (cristallizzandone il valore a tale momento) il socio si troverebbe nella paradossale situazione di non partecipare più al rischio di impresa pur mantenendo i poteri e i diritti connessi con la quota sociale[7].

3. La teoria che nega la validità del recesso

Il sopraesposto orientamento non è stato tuttavia accolto né dalla dottrina (a quanto costa) maggioritaria[8] né da altra parte della giurisprudenza di merito[9], secondo cui, e per le ragioni di seguito esposte, non sarebbe in alcun modo ammissibile l’equiparazione, ai fini dell’esercizio da parte di un socio del recesso ad nutum, di una s.r.l. avente durata “eccessivamente lunga” con una a tempo indeterminato.

I fautori di tale tesi ritengono innanzitutto inammissibile l’applicazione analogica alle s.r.l. dell’articolo 2285 c.c.[10] e, allo stesso tempo, si attestano su una lettura restrittiva (basata cioè sul tenore letterale) dell’articolo 2473, comma secondo, c.c. tale per cui il recesso ad nutum sarebbe esercitabile solo laddove la società sia “formalmente” a tempo indeterminato[11].

A fondamento di tali conclusioni vi sarebbero, in primo luogo, le insanabili differenze strutturali tra le società di persone e le società a responsabilità limitata. Si ritiene infatti che nelle prime sia preponderante l’interesse personale dei soci alla partecipazione in società mentre nelle s.r.l. e, più in generale, nelle società di capitali (anche con numero esiguo di soci), assumerebbero, in ogni caso, rilievo preminente le ragioni patrimoniali connesse all’investimento rispetto ai soggetti partecipanti[12].

Infatti “la rilevanza della persona del socio nelle società personali non è di certo equiparabile a quella delle società di capitali (e cooperative): in queste ultime, poi, la circolazione della partecipazione sociale e quindi il mutamento della compagine sociale costituiscono la regola, laddove nelle società personali ogni mutamento della compagine dà luogo ad una modificazione del contratto di società, tale da implicare ogni volta, almeno astrattamente, una rinegoziazione dei patti sociali. Il che si traduce anche, rispetto a società non personali, in una maggiore difficoltà a valutare se il termine lungo sia pari o superiore alla vita media della compagine sociale, la quale può continuamente mutare. Inoltre, occorre tenere in conto, superando la logica meramente contrattualistica, che lo scioglimento del rapporto sociale produce importanti conseguenze sul piano organizzativo (è suscettibile di creare gravi effetti per la continuazione dell'attività sociale) e, soprattutto, incide sugli interessi del ceto creditorio della società”[13].

È stato altresì osservato che l’applicazione analogica alle s.r.l. dell’articolo 2285 c.c., nella sua interpretazione più ampia, sarebbe parimenti preclusa dalla circostanza che non sussisterebbe un vuoto normativo da colmare: il Legislatore, tramite l’articolo 2473, comma secondo, c.c., ha, infatti, compiutamente disciplinato il diritto di recesso (solo) in favore dei soci di società “a tempo indeterminato”[14].

Inoltre, mentre nelle società di persone il recesso ad nutum è bilanciato, e quindi i creditori sono tutelati, dalla responsabilità illimitata del soggetto recedente, secondo quanto disposto dall’articolo 2290 c.c., nelle società di capitali, al contrario, la tutela primaria del ceto creditorio poggia (rectius dovrebbe, almeno in prima istanza, poggiare) sul capitale sociale, la cui indefettibile integrità viene garantita – anche - attraverso la tendenziale limitazione imposta al diritto di recesso, alla luce delle ripercussioni che un esercizio indiscriminato dello stesso potrebbe appunto avere sulla consistenza del capitale e, quindi, sull’andamento della società; assunto questo che acquisisce rilievo ancor maggiore nelle s.r.l. nelle quali, di regola, il capitale e i mezzi patrimoniali a disposizione della società sono tipicamente minori rispetto alle altre società di capitali[15].

Ad ulteriore sostegno di quanto sopra argomentato, si aggiunga che l’evoluzione legislativa che ha caratterizzato le società a responsabilità limitata, dall’entrata in vigore della Riforma ad oggi, ha fatto sì che le s.r.l. si siano sempre più allontanate (se mai fossero state contigue) dal modello delle società di persone, avvicinandosi maggiormente, con un percorso storicamente a ritroso, a quello delle società per azioni[16].

La dottrina richiamata precisa poi come il riconoscimento e l’ammissibilità del recesso in favore dei soci di in una s.r.l. con un termine di durata “lungo” porrebbe problemi applicativi di non poco conto laddove il detto termine dovesse essere valutato in relazione alle prospettive di vita soggettive di ciascun socio[17]. Seguendo tale teoria, nel caso di una società con durata al 31 dicembre 2050, spetterebbe, per esempio, il diritto di recesso (ad nutum) ad un socio di settanta anni ma non ad uno di trenta. In sostanza, avallando tale soluzione ci troveremmo di fronte ad una società con diritto di recesso ad nutum previsto in favore solo di alcuni soci; fattispecie questa di per sé astrattamente ammissibile purché (e solamente ove) introdotta nello statuto sociale in conformità del disposto di cui all’articolo 2468, comma terzo, c.c.[18]

Non può poi neppure sottacersi la rilevanza della tutela che il Legislatore, specie dopo la riforma del 2003, ha predisposto in favore dei terzi che entrano in contatto con una società di capitali. La salvaguardia dell’affidamento che essi ripongono sui dati evincibili da Registro delle Imprese non può ragionevolmente essere menomata sulla base di valutazioni arbitrarie o comunque discrezionali che finirebbero per svilire i dati oggettivi evincibili dalla consultazione di tale pubblico registro.

Si ritiene, sul punto, che ove una società abbia un termine di durata risultante dal Registro delle Imprese, il principio della tutela dell’affidamento del terzo imponga di non fornire della corrispondente clausola un’interpretazione diversa da quella oggettiva, in quanto, altrimenti, si potrebbe legittimare, in qualsiasi momento, il diritto di exit del socio, come detto, potenzialmente pregiudizievole per i creditori sociali[19]. D’altronde, anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea[20] ha recentemente ribadito che la pubblicità in questione realizzata nello Stato italiano per il tramite del Registro delle Imprese, svolge la funzione di garantire la certezza dei diritti nelle relazioni tra società di capitali e terzi, nonché di tutelare i diritti di questi ultimi.

Un quesito pratico può essere forse chiarificatore: il terzo che si accinge a fare credito ad una società a responsabilità limitata (ed a maggior ragione ad una società azionaria) e che dal certificato camerale relativo alla stessa evinca l’indicazione del termine di durata dell’ente, in che misura e sulla base di quali elementi valutativi di carattere oggettivo dovrebbe considerare lo stesso “eccessivamente lungo” (e così temere il recesso ad nutum dei soci) ovvero ragionevolmente ristretto?[21]

Sempre sull’argomento ed in adesione alla tesi appena esposta, si segnala l’importante contributo offerto dal Consiglio Notarile di Roma che, con la massima n. 2 del luglio 2016, ha ribadito l’inammissibilità del recesso ad nutum nelle società di capitali contratte a tempo determinato, sebbene con termine “oltre la vita”. Il Notariato capitolino ha sottolineato che l’intento attuato dal Legislatore con la riforma del 2003 è stato quello di riconoscere al socio, nelle società di capitali, il potere di recedere liberamente solo nell’eventualità in cui la società sia stata contratta a tempo indeterminato. A sostegno di tale conclusione, il Consiglio ribadisce la profonda differenza strutturale rinvenibile tra le società di persone, in cui prevale l’intuitu personae, e le società di capitali, dove, ad essere preponderante, è l’assetto organizzativo.

4. Recesso ad nutum del socio persona giuridica

Per completezza di indagine si ritiene necessario effettuare un, seppur breve, accenno anche alla posizione del socio-persona giuridica che si trovi all’interno di una società a responsabilità limitata con termine di durata “eccessivamente lungo”.

Riprendendo gli orientamenti sopraesposti, ove si ritenga di aderire alla tesi che nega tout court l’esercizio del diritto di recesso ad nutum del socio in una società di capitali con termine di durata “lungo”, ne viene che (naturalmente) anche al socio persona giuridica sarebbe precluso l’esercizio del diritto di exit in tale tipo sociale, in quanto unico elemento determinante ai fini dell’azionabilità del diritto stesso sarebbe la presenza, o meno, nello statuto sociale di un termine di durata della società.

Ove invece si recepisca la tesi “opposta”, occorre constatare come tra i fautori della stessa (che si sono espressi anche relativamente al socio persona giuridica) non vi sia unanimità di vedute.

È stato infatti sostenuto che il socio persona giuridica non ha di per sé una durata “normale” o “media”, mancherebbe cioè nel suo caso un parametro atto a stabilire il limite oltre il quale un termine di lunga durata possa equipararsi ad una durata senza determinazione di termine[22]. In questa ipotesi, secondo tale Autore, non potrebbe, dunque, ritenersi automatica l'analogia fra società contratta a tempo indeterminato e società contratta per un tempo molto lungo, per farne da ciò discendere l'applicazione nel caso di quest'ultima, del recesso ad nutum in favore del socio persona giuridica.

Altra corrente di pensiero, al fine di sostenere la spettanza e, quindi, la legittimità del diritto di recesso ad nutum anche per la fattispecie in esame ed evitare, altresì, una diseguaglianza tra i soci persone fisiche e soci persone giuridiche ha invece affermato che il criterio della “normale vita umana” dovrebbe essere applicato tenendo conto dell’età e della presumibile durata della vita di tutti coloro che fanno parte della compagine della persona giuridica socia[23].

5. Conclusioni

Concludendo, nonostante l’orientamento espresso dalla Suprema Corte (Cass. 22 aprile 2013 n.9962), dalla più recente giurisprudenza di merito e da una parte della dottrina, pare maggiormente convincente e, dunque, da preferirsi, l’orientamento secondo il quale il recesso ad nutum spetti solo ai soci che siano parte società di capitali il cui atto costitutivo e/o statuto sociale non contemplino un termine finale di durata.

Ne viene, dunque, aderendo alla tesi (sostenuta dalla dottrina prevalente e da parte della giurisprudenza di merito) secondo cui il recesso ad nutum può essere validamente esercitato solo dai soci di una società di capitali con durata oggettivamente indeterminata, che, tornando al caso maggiormente ricorrente nella prassi, in una società a responsabilità limitata, il cui atto costitutivo e/o statuto prevedano un termine finale di durata fissato – ad esempio – al 31 dicembre 2050 oppure – soprattutto –  al 31 dicembre 2100 i soci non saranno legittimati all’esercizio del recesso ad nutum in quanto: (i) avendo la società un termine “finale” non potrà essere considerata a tempo indeterminato e, conseguentemente; (ii) non potrà dunque trovare applicazione la disciplina di cui all’articolo 2473, secondo comma, c.c.