CrisiImpresa

Notazioni preliminari

L’istituto della esdebitazione è disciplinato dagli artt. 142-144 L.F. e dall’art. 14-terdecies L. 3/2012 che prevedono la modalità attraverso la quale il debitore fallito o sovraindebitato, ricorrendo determinate condizioni, viene liberato dall’obbligo di adempimento delle prestazioni ancora dovute ai creditori rimasti insoddisfatti dai riparti endoconcorsuali, in deroga alla regola ricavabile dall’art. 120, comma 3 L.F.[1].

Consegue quindi a una preesistente procedura concorsuale che prevede la liquidazione dei beni del debitore come tale intervenendo dall’esterno del rapporto obbligatorio, senza alcun coinvolgimento attivo della parte creditrice.

Diversa di conseguenza dalle altre ipotesi di liberazione dai debiti che costituiscono un elemento di un accordo più ampio tra debitore e creditori (es., falcidia concordataria), che potrebbero sembrare appartenenti alla medesima categoria concettuale dell’esdebitazione, ma non vi appartengono.

Infatti, l’impossibilità di individuare una “controprestazione” diretta all’esdebitazione in senso stretto, possibile invece nell’ambito della falcidia concordataria, impone di ricercare la giustificazione della stessa al di fuori del rapporto obbligatorio che ne è investito.

La ratio si rinviene nella volontà di recupero al mercato di un soggetto[2] produttivo di reddito e di lavoro, il cui reinserimento nel tessuto economico non sarebbe possibile qualora permanesse il vincolo ex art. 2740, comma 1 c.c. sulla parte di debiti impagati alla chiusura della procedura.

Reinserimento che produrrebbe effetti benefici non soltanto sul piano personale, ma soprattutto a livello macroeconomico[3]; e dove il peso del costo risulta a carico dei creditori anteriori alla concessione del beneficio, a tutto vantaggio dei creditori futuri.

Con la conseguenza che sia possibile dire che il precipitato ultimo degli effetti della esdebitazione è di fatto rappresentato dallo spostamento di valore da un gruppo di soggetti a un altro, che va considerato con attenzione al momento della valutazione complessiva dell’istituto[4].

In definitiva, quindi, la disciplina della esdebitazione volge di fatto alla ricerca del più efficiente punto di equilibrio tra le ragioni del debitore e quelle dei creditori concorsuali, nella consapevolezza che all’aumentare della flessibilità per la concessione del beneficio corrisponde un maggiore rischio per i secondi di subire la perdita totale della parte del credito non soddisfatta all’interno della procedura collettiva; con la conseguenza che quando il ceto creditorio è maggiormente rappresentato dal ceto bancario, la copertura ex ante di tale rischio porta a tradursi in un aumento del costo del danaro[5].

Da un punto di vista strettamente giuridico, l’esdebitazione è istituto di fonte legale; l’operato del giudice, infatti si limita ad accertare la sussistenza delle condizioni, positive e negative, che le norme pongono per la sua concessione[6].

Sempre su di un piano generale sembra corretto ritenere che il rapporto obbligatorio[7] alla base della procedura non si estingua all’esdebitazione e a questa sopravviva, come si evince dalla lettera degli artt. 14-terdecies, comma 4 L. 3/2012 e 143, comma 1, L.F. nei quali si afferma che il giudice, accertate le condizioni poste dalla legge, "dichiara inesigibili nei confronti del debitore i crediti non soddisfatti integralmente"; norma replicata dal nuovo art. 278, comma 1 CCI, ai sensi del quale l’esdebitazione "comporta l’inesigibilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti". Inesigibili quindi, e non estinti.

A questo si aggiunga che nel momento in cui all’art. 142, ult. comma, L.F. si legge che "sono salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati in via di regresso", disposizione che trova il proprio corrispondente, applicabile anche alla procedura di liquidazione controllata all’art. 278, comma 6 CCI, è la norma stessa che indirettamente lo afferma.

L’inesigibilità del credito che nasce dall’esdebitazione ha un effetto tendenzialmente definitivo, non essendo soggetto né a tempo né a condizione risolutiva; al momento dell’entrata in vigore del D.Lgs 14/19, verrà meno anche la possibilità di revoca della concessione del beneficio, oggi prevista nell’ambito della procedura di sovraindebitamento, dall’art. 14-terdecies, comma 5 l. n. 3/2012.

Vi è quindi un intervento esterno rispetto al rapporto obbligatorio[8] che ne è investito; ciò consente di ricondurre l’obbligazione colpita dall’esdebitazione tra quelle naturali, ex art. 2034 c.c., il cui adempimento spontaneo non ammette la ripetizione della prestazione eseguita. E’ di conseguenza un’ipotesi di obbligazione naturale atipica sopravvenuta, che presenta più di un punto di contatto con il pagamento del debito prescritto ex art. 2940 CC “Non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto”.

L’esdebitazione ex art. 14 terdecies l. 3/12.

Nella procedura di liquidazione del patrimonio ex art. 14-terdecies L. 3/2012, il soggetto sovraindebitato ammesso alla procedura ha facoltà di richiedere, con istanza da depositare entro l’anno successivo alla chiusura del procedimento, l’esdebitazione dei debiti residui dei creditori concorsuali che sono rimasti insoddisfatti

Perché ciò sia possibile il debitore persona fisica deve aver soddisfatto, almeno parzialmente, i creditori concorsuali attraverso il riparto finale dell’attivo liquidato e dimostrare che:

- abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo una adeguata collaborazione e adoperandosi per la corretta esecuzione delle operazioni;

- non abbia, in alcun modo, ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;

- non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda;

- abbia svolto, nei quattro anni successivi al deposito della domanda di liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata alle proprie competenze e alla situazione del mercato o, in ogni caso, abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte d’impiego;

- non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati ex art. 16 della L. 3/2012.

L'esdebitazione in ogni caso non opera "... a) per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari; b) per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonchè per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti; c) per i debiti fiscali che, pure avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi..."

Le condizioni dell’esdebitazione

I due nam in causis lites della normativa riguardano a) la misura del pagamento parziale, in quanto preme evidenziare che la normativa non stabilisce dei termini quantitativi, ovvero in che misura debbano essere soddisfatti i debiti in relazione alla sua totalità cosicchè l’organo giudiziario possa concedere l’esdebitazione; e, nonostante quanto esplicitamente riportato dalla norma, b) se il comportamento del debitore che deve essere valutato sia solo quello successivo alla ammissione alla procedura ovvero anche quello tenuto ex ante..

a) Relativamente alla misura del pagamento, poiché fino a poco tempo fa non esisteva nessun precedente, gli unici soccorsi provengono dalla giurisprudenza in tema di esdebitazione ex art. 142 LF. Decisamente prevalente l’orientamento secondo cui la condizione prevista dall’art. 141, comma 2, L.F. non implica la necessità che ciascun creditore abbia conseguito una seppur minima soddisfazione percentuale del proprio credito, dovendo invece ritenersi realizzata quando con il ricavato della liquidazione dell’attivo sia stata pagata una parte significativa e non irrisoria dei debiti complessivamente intesi; anche a prescindere – dunque – dall’eventuale insoddisfazione totale dei creditori chirografari[9]. Spetta quindi al giudice del merito stabilire con prudente apprezzamento "quando la consistenza dei riparti realizzati consenta di affermare che l'entità dei versamenti effettuati, valutati comparativamente rispetto a quanto complessivamente dovuto, costituisca quella parzialità dei pagamenti richiesti per il riconoscimento del beneficio sul quale è controversia"[10]. Concetto sottolineato dalla Suprema Corte dominante secondo la quale deve essere consentito al giudice di merito, per la verifica della sussistenza della condizione del pagamento parziale, di eseguire una valutazione comparativa della consistenza dei crediti soddisfatti rispetto a quanto dovuto nella sua totalità[11]. La Suprema Corte sottolinea la irragionevolezza della interpretazione opposta: la concessione della esdebitazione solo in presenza del pagamento ai creditori chirografari, tradirebbe i principi della legge delega della riforma fallimentare del 2006[12] e comporterebbe un irragionevole disparità di trattamento con i debitori che ottengono il beneficio tramite la cancellazione della società alla chiusura del fallimento (art. 118 L.F.), tramite l'omologazione del concordato preventivo (art. 184 L.F.) o fallimentare (art. 135 L.F.).

Tale orientamento, lasciando ampio spazio all’apprezzamento di merito del giudice, ha consentito il formarsi di diverse prassi quanto alla individuazione numerica della minima soglia di soddisfacimento che, si ripete, non può che riguardare tutti i creditori nel loro complesso, implicitamente ammettendosi che vi possa essere esdebitazione anche qualora certe categorie di creditori, avuto riguardo alle cause di prelazione del loro credito, siano rimaste del tutto insoddisfatte. Alcuni tribunali di merito non hanno concesso l’esdebitazione all’imprenditore istante quando la percentuale di soddisfacimento dei crediti era di poco inferiore al 5%[13];  altri hanno giudicato non sufficiente la percentuale complessiva di pagamento del 9%[14]; altri ancora hanno riconosciuto l’ammissibilità del beneficio anche in presenza di creditori totalmente insoddisfatti ma in presenza di una quota complessiva dei crediti soddisfatti che costituiva il 27% del passivo[15].

Quanto alla istanza di esdebitazione avanzata dal socio illimitatamente responsabile di società di persona la S.C. ha avuto modo di precisare che, escluso il beneficio nella sola ipotesi di soddisfazione assente o irrisoria dei creditori, la valutazione della 'irrisorietà' del soddisfacimento è rimessa al prudente apprezzamento del giudice il quale non può però considerare - a tal fine - unicamente quanto sia stato possibile soddisfare con la liquidazione dell'attivo del solo fallimento individuale: occorre quindi considerare sia la massa della società che le singole masse dei soci, per ottenere una sorta di percentuale complessiva di pagamento, ottenuto a mezzo della liquidazione dei beni della società e dei soci.

In ogni caso pare potersi affermare che il percorso motivazionale sul punto, proprio in considerazione della estrema discrezionalità rimessa al giudice di merito, debba essere espresso e completo sul punto, di modo da consentire al debitore o ai creditori, di potere impugnare il provvedimento.

Tale assunto è stato affermato proprio dalla Suprema Corte[16]: dopo avere affermato che  nel caso di fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile di società di persone non è sufficiente considerare solo quanto ricavabile dall’attivo della singola persona fisica, comprendendo il riferimento ai “creditori concorsuali” dell’art. 142 L.F anche quelli della società, il giudice di legittimità ha rilevato che la Corte di Appello non aveva, come avrebbe dovuto,  indagato tale aspetto e spiegato adeguatamente perché la percentuale è stata giudicata irrisoria essendosi presa in considerazione la sola liquidazione del fallimento personale.

b) Per quanto riguarda invece l’analisi del comportamento del soggetto che richiede l’esdebitazione, ai sensi delle disposizioni della Legge Fallimentare la valutazione va fatta relativamente alla condotta del fallito, sia pregressa che successiva alla apertura del concorso[17]; dove, relativamente alla seconda si parla di comportamento cooperativo nei confronti dell’ufficio fallimentare[18] mentre per quanto riguarda la prima non si parla di valutazione sul comportamento dell’imprenditore relativamente al momento in cui ha contratto i debiti ma bensì la verifica che nella fase prefallimentare lo stesso non abbia tenuto comportamenti commissivi penalmente rilevanti, attribuendo a essi valenza ostativa alla concessione del beneficio[19].

La Legge 3/2012

Relativamente ai due punti esaminati sulla fattispecie fallimentare di esdebitazione, va fatto presente che tali valutazioni della giurisprudenza sono state traslate in via teorica nella discussione relativamente all’esdebitazione civile ex L.3/12, tenendo conto che anche tale istituto viene concesso previa valutazione discrezionale dell’organo giudiziario, ove vi sia stato il pagamento almeno parziale dei creditori concorsuali e l’esistenza di requisiti soggettivi non del tutto sovrapponibili a quelli previsti per il fallito.

L’assenza di una indicazione legislativa che fissi una percentuale minima di soddisfazione dei creditori concorrenti per accedere al beneficio e la considerazione che il Tribunale, al quale spetta il compito di dichiarare l’inesigibilità dei crediti residui, nell’emettere il suo provvedimento non è formalmente soggetto all’obbligo di motivazione ha portato a una serie di interpretazioni anche fra loro contrastanti, intercorrenti fra la sufficienza di un pagamento anche simbolico, all’indicazione di una percentuale assimilabile a quella prevista per i concordati preventivi. Analogamente a quanto accaduto per l’esdebitazione del fallito, l’assenza di indicazione normativa circa la percentuale di minimo soddisfacimento dei creditori concorsuali ha generato le opinioni le più varie circa la individuazione di tale soglia, ormai granitico il principio per cui la percentuale deve riguardare il passivo nel suo complesso, a prescindere dalla mancata soddisfazione di alcune categorie di creditori.

Per quanto riguarda invece l’elemento soggettivo della condotta del sovraindebitato[20], dopo una iniziale indicazione che vedeva totalmente abbracciate le interpretazioni ex art. 142 LF, la dottrina si è in seguito evoluta stabilendo che l’apertura del procedimento prevede già la valutazione giudiziaria sull’esistenza di comportamenti commissivi di rilevanza penale[21] e che in presenza di tali elementi non si ravvede la possibilità dell’ammissione del sovraindebitato alla procedura. Da cui ne consegue che la maggior parte degli interpreti ritenga che la valutazione debba essere eseguita sul comportamento tenuto dal sovraindebitato in vigenza della procedura.

Vi è da chiedersi come il giudice possa ottenere le informazioni circa la ricorrenza dei presupposti necessari; pare inevitabile che, analogamente a quanto di prassi accade per il procedimento ex art. 142 L.F., il giudice, nel fissare l’udienza di comparizione, o comunque nell’instaurare il contraddittorio scritto, disponga che il liquidatore già Gestore della Crisi predisponga una relazione dettagliata sui risultati della liquidazione e sulla condotta del debitore circa i profili evidenziati dalla legge. Laddove poi il liquidatore sia stato nominato nella persona di un professionista diverso dal gestore della crisi, il giudice dovrà stabilire a chi incomba l’onere della relazione.

Le prime esdebitazioni

Un recente decreto del Tribunale di Prato sembra portare alla prima esdebitazione avvenuta sul territorio nazionale ai sensi dell’art. 14 terdecies L. 3/12[22].

Risulta interessante analizzare come il giudice di Prato abbia proceduto a decretare l’esdebitazione relativamente ai due nam in causis lites, su ricorso presentato dagli avvocati S. Frosini, N. Ciardi e S. Goti di Prato e dopo il deposito della relazione del liquidatore ove erano compresi anche gli elementi indicati all’art. 14 terdecies L. 3/12.

a) Relativamente alla misura di quanto pagato, la situazione debitoria del sovraindebitato constava debiti privilegiati per € 23.837,90 e debiti chirografi per € 480.212,47, che sono stati soddisfatti per quanto riguarda i privilegi nella misura del 100%; e per quanto riguarda i chirografi nella misura del 8,06%. Se però si guarda alla totalità dei debiti, non facendo il distinguo delle cause di prelazione, la percentuale di pagamento complessiva è di 12,40%. Tale elemento è ricavabile dagli atti della procedura poichè il provvedimento, estremamente sintetico nella sua motivazione, non reca alcuna trattazione del punto relativo alla misura, evidentemente considerato dal Giudice delegato in misura soddisfacente (atteso l’accoglimento della istanza) e non irrisorio.

Pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione o valutazione sul quantum può ritenersi che per il Giudice sia indifferente la percentuale di pagamento, e che sia stata adottata una interpretazione di estremo favor per l’istituto, tale da ritenere sufficiente una sia pur minima soglia di soddisfacimento senza la verifica del il limite della irrisorietà; in alternativa che il giudice invece abbia applicato l’orientamento ormai consolidato per l’esdebitazione del fallito e che, pur senza estrinsecarlo, abbia ritenuto che la percentuale del 12,40% sia una percentuale non irrisoria.

Laddove si acceda alla prima opzione si deve rilevare che essa è certamente quella più aderente alla impostazione che è  seguita dal C.C.I, laddove la esdebitazione del soggetto, persona fisica o società, che ha visto liquidato il proprio patrimonio sia nella liquidazione giudiziale che in quella controllata, prescinde assolutamente dall’an e dal quantum del pagamento dei debiti concorsuali, al punto che essa può ben intervenire prima della chiusura della procedura.

L’alternativa è ritenere che il GD non abbia voluto dare un’indicazione del quantum in quanto, abbracciando la corrente di pensiero per cui è sufficiente vi sia stata qualche forma di soddisfazione senza la necessità di parametrarne un limite minimo[23], tale indicazione sia stata soddisfatta.

b) Per quanto riguarda invece la condotta del sovraindebitato, il giudice osserva come nella fase precedente all’apertura del procedimento non vi sia stato da parte del sovraindebitato negligenza o irresponsabilità nella contrazione dei debiti e, dopo aver ribadito l’assenza di atti in frode che comunque era già stata rilevata in sede di apertura del procedimento, si limita alla verifica dell’esistenza delle condizioni di comportamento tenute durante la durata della liquidazione, così come indicato all’art. 14 terdecies[24].

Conclusioni

La citata esdebitazione ha avuto la caratteristica di estrema semplicità, rispettando quindi la ratio della norma che, nel 2012, fu emanata per consentire un rapido e semplice recupero[25] del soggetto non fallibile in stato di difficoltà, con l’esigenza di salvaguardarlo dal fenomeno dell’usura.

Il giudice del Tribunale di Prato e quello del Tribunale di Monza hanno quindi interpretato l’istituto con le esatte finalità previste sia nella L.3/12 che nel nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza, ove l’esdebitazione è prevista anche per il soggetto incapiente (previsione la cui unica limitazione sta in una eventuale condotta fraudolenta del sovraindebitato) affinchè possa avere una veloce e facilitata fresh start.

Certo: la mancanza di una motivazione circa la favorevole ricorrenza del presupposto del pagamento almeno parziale dei creditori presta il fianco, sul punto, a un potenziale reclamo del provvedimento concessorio del beneficio ex art. 14-terdecies comma 6, da parte di uno o più creditori rimasti insoddisfatti.

D’altro canto, la voluta non indicazione della percentuale di pagamento consente di interpretare il provvedimento come indicazione di una totale esclusione di un limito minimo di pagamento in applicazione dei principi indicati nel D. lgs 14/19, ipotesi, si ripete in linea con il (forse) futuro impianto del Codice della Crisi.