CrisiImpresa

Sommario: 1. Il dibattito sulla natura della postergazione dei finanziamenti soci nel “limbo” della legislazione emergenziale. – 1.1. La reiterata interpretazione storico-evolutiva delle norme vigenti alla luce del CCI. – 2. La c.d. tesi processualista. – 3. La c.d. tesi sostanzialista. – 4. La portata dirimente di Cass., 15 maggio 2019, n. 12994. – 4.1. Il “concorso virtuale” tra i creditori sociali. 4.2. Lo stato di “crisi qualificata” ex art. 2467, co. 2, c.c. e l’auspicabile raffronto con gli “indicatori della crisi” ex art. 13 CCI. – 4.3. L’inesigibilità del credito al rimborso del socio. Implicazioni nel rapporto obbligatorio socio finanziatore-società. – 5. Conclusioni: la postergazione quale condizione in senso “a-tecnico” e i profili di responsabilità degli amministratori. Cenni.

1. Il dibattito sulla natura della postergazione dei finanziamenti soci nel “limbo” della legislazione emergenziale.

Nell’arco degli oltre tre lustri trascorsi nella vigenza delle norme apportate dalla riforma del diritto societario ad opera del D.Lgs., 17 gennaio 2003, n. 6, sono poche le innovazioni ivi introdotte che sono state capaci di animare ininterrottamente il dibattito tra gli studiosi e i tecnici intervenuti in materia quanto la disciplina della postergazione dei finanziamenti soci. Se ciò, da un lato, costituisce un indice sintomatico delle difficoltà interpretative insite nella lettera dell’art. 2467 c.c. – frutto di una tecnica legislativa dichiaratamente laconica^[1], a cui ha inevitabilmente fatto seguito un ingente intervento ermeneutico da parte degli interpreti volto a delinearne compiutamente la disciplina[2] – dall’altro lato, lo stesso dibattito è rivelatore dell’importanza e della sistematicità dell’impatto che l’applicazione della postergazione legale ha, sin dai suoi albori, determinato nel panorama economico e giuridico contrassegnante le nostre piccole e medie imprese societarie, sistematicamente versanti in condizioni di sottocapitalizzazione nominale^[3].

Conferma della funzione nevralgica spiegata dalla disciplina della postergazione nella scelta dei mezzi finanziari necessari al sostenimento dell’impresa in forma di S.r.l.[4] è indubbiamente rinvenibile nella decisione operata dal legislatore – nell’ambito di quelle norme che, nel tentativo di far fronte alla crisi di liquidità delle imprese scaturita dalla crisi pandemica, hanno deliberatamente interferito con le regole di diritto societario –, di prevederne la disapplicazione con riferimento ai finanziamenti effettuati dai soci a favore delle rispettive società nel periodo intercorrente tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020[5].

Come è evidente, la temporanea disattivazione dei meccanismi di postergazione dei finanziamenti effettuati dai soci o da chi esercita attività di direzione e coordinamento è stata ritenuta strategica al fine di sopperire all’«esigenza di incentivare i canali necessari per assicurare un adeguato rifinanziamento delle imprese»[6] mediante la valorizzazione del ruolo del socio finanziatore quale soggetto interno e conoscitore delle reali potenzialità della società e, auspicabilmente, meglio predisposto a sovvenzionarne l’attività con capitale di credito rispetto alla più difficile alternativa rappresentata dal canale bancario[7].

A fronte di tale significativa scelta operata dal legislatore, si osserva che il “congelamento” della disciplina di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. sembri in parte aver assopito l’attenzione degli interpreti rispetto al dibattito inerente alla natura di tale disciplina, che tanto sembrava destinato a (e, forse, necessitava di) vivacizzarsi alla luce di alcune dirompenti pronunce[8] e, soprattutto, in vista dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCI)[9] – che su tale disciplina è intervenuto[10] – successivamente posticipata al 1° settembre 2021 dall’art. 5 del c.d. Decreto Liquidità.

Il tema del dibattito è noto ed inerisce, in particolare, alla vexata quaestio se la postergazione trovi applicazione esclusivamente in pendenza di un concorso tra i creditori della società (c.d. tesi processualista) ovvero anche durante la vita della società (c.d. tesi sostanzialista).

Rimandando ai paragrafi successivi le osservazioni nel merito di tale dibattito e delle soluzioni accolte dalla più recente giurisprudenza – ossia, l’accoglimento della concezione sostanzialista – vale la pena per il momento soffermarsi sull’importanza che un’articolata disamina dell’istituto della postergazione legale e del suo ambito di applicazione assume nella contingenza del periodo storico intercorrente tra l’entrata in vigore delle norme apportate dalla legislazione emergenziale e l’entrata in vigore del CCI.

Si tratta, invero, di un periodo di quasi 17 mesi che lascerà poi campo alle innovazioni apportate dal CCI in materia, per cui emerge – se non per altro, ai fini della certezza del diritto – l’urgenza di definire compiutamente quali saranno i più rilevanti risvolti applicativi della disciplina a cui gli operatori dovranno attenersi una volta usciti dal “limbo”  del periodo c.d. emergenziale; tutto ciò, tenendo in considerazione che, necessariamente, ai finanziamenti soci concessi tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020 dovrà essere riservato un trattamento di riserbo (i.e. la non applicazione degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.) pur anche dopo il 1° settembre 2021.

1.1. La reiterata interpretazione storico-evolutiva delle norme vigenti alla luce del CCI.

La temporanea disapplicazione della disciplina della postergazione imposta dalla legislazione emergenziale, involge sul piano pratico l’opportunità di definire preliminarmente se le recenti soluzioni accolte dalla giurisprudenza in ordine alla natura sostanziale della postergazione legale in luce dell’introducendo CCI possano spiegare i propri effetti nel corso della vacatio prevista prima della sua entrata in vigore.

In questa prospettiva, ci si limita ad osservare che la giurisprudenza, con riferimento a diversi istituti che saranno interessati dalle modifiche apportate dal CCI, si è in parte già espressa in favore della possibilità di operare un’interpretazione storico-evolutiva atta a determinare una «anticipazione delle norme del CCI nell’interpretazione della disciplina vigente»[11], proferendo in tal modo una lettura delle norme vigenti maggiormente coerente con l’evoluzione del quadro normativo.

Tuttavia, va allo stesso modo segnalato che, ancor più recentemente, la giurisprudenza di legittimità pare aver recentemente adottato un criterio ermeneutico opposto[12]: ossia, una disamina della disciplina che verrà introdotta dal CCI quale criterio per interpretare, a contrario, la disciplina vigente, suggerendo pertanto, seppur implicitamente, il principio per cui le norme del CCI – per quanto astrattamente idonee a rivelare l’intenzione del legislatore rispetto all’interpretazione e alle modalità attuative di determinati controversi istituti – non possano avere, prima della loro effettiva entrata in vigore, una portata tale da prevaricare sulle norme vigenti.

Più precisamente, alla luce di tali opposti orientamenti, sembra che l’anticipazione delle norme del CCI nell’interpretazione della disciplina vigente non sia operazione correttamente attuabile con riferimento a quegli istituti che, all’indomani dell’entrata in vigore del CCI, subiranno una modifica della propria disciplina che non risulterebbe conciliabile con la lettera delle norme vigenti; laddove, al contrario, tale operazione sarebbe consentita rispetto agli istituti le cui discipline presentano un margine di incertezza suscettibile di essere colmato nell’ottica dell’evoluzione del sistema giuridico, seppur sempre nell’ambito delle norme vigenti.

Se quanto detto è vero, risulta allora evidente il rischio insito nell’indiscriminato ricorso all’interpretazione storico-evolutiva delle norme vigenti in vista dell’entrata in vigore del CCI, specialmente avendo riguardo alla salvaguardia della certezza del diritto nell’applicazione di tali norme.

Invero, tale rischio è esacerbato proprio dalla contingenza dell’emergenza sanitaria, la quale ha determinato un imprevedibile differimento dell’entrata in vigore del CCI, e, con esso, di tutte quelle norme che nella giurisprudenza successiva alla sua emanazione sono state prese come riferimento nelle predette operazioni di interpretazione “evolutiva” del diritto positivo. Sennonché, il CCI – fatta eccezione per quelle norme, di modifica del codice civile, che hanno trovato applicazione sin dal 16 marzo 2019[13] – diverrà parte integrante del diritto positivo solo a partire dal 1° settembre 2021, salvo ulteriori (a questo punto non escludibili a priori) differimenti[14]; per cui, allo stato attuale è, se non altro, dubbio che tale operazione possa essere indistintamente attuata nella legittima vigenza delle attuali norme.

Tali osservazioni – incomplete, ma si spera sufficienti a far emergere il problema – assumono una portata dirompente se calate nella prospettiva del dibattito in ordine alla natura “processuale” ovvero “sostanziale” della disciplina della postergazione legale e della già ricordata sistematicità con cui il fenomeno del finanziamento soci assume rilievo nelle valutazioni delle imprese che cerchino di reperire capitale di credito ed incapaci di autofinanziarsi sul mercato.

In questa prospettiva, è auspicabile che il dibattito in ordine ai risvolti applicativi scaturenti dalla disciplina della postergazione legale non cessi, in considerazione dell’eventualità che, verosimilmente, l’applicazione della stessa ai finanziamenti soci già concessi (ovvero la sua disapplicazione, nel caso di finanziamenti contratti nel periodo emergenziale) troverà luogo in un momento ampiamente successivo all’entrata in vigore del CCI, dovendo tale momento coincidere con quello della data prevista per il rimborso del finanziamento.

In conseguenza di ciò, nella vigenza del CCI, si profileranno inevitabilmente diverse fattispecie applicative della disciplina a seconda del momento in cui sia stato concesso il finanziamento da parte del socio; cosicché, ferma la disapplicazione della regola della postergazione finanziamenti soci concessi nel periodo emergenziale, urge esplicitare una volta per tutte se la postergazione debba, ancora prima dell’entrata in vigore del CCI, trovare applicazione secondo la concezione sostanziale, come perorato dalla più recente giurisprudenza, in virtù della predetta interpretazione storico-evolutiva dell’art. 2467 c.c., ovvero processuale, come invece sembrerebbe doversi concludere in luce dell’attuale lettera della norma e, soprattutto, di un’interpretazione della stessa che si confaccia alle caratteristiche che sono proprie dell’istituto della postergazione.

Rispetto a tale interrogativo cruciale, date le divergenti ripercussioni applicative che l’opzione per l’uno o per l’altro orientamento comporta, è bene anticipare sin da subito che tale trattazione si propone di prendere le mosse dai più recenti e già menzionati indirizzi giurisprudenziali e legislativi, per cui, come si evidenzierà, risulta oramai acclarata la tesi, pur non esente da contrapposte ed autorevoli vedute, per cui la postergazione debba operare anche al di fuori del concorso tra i creditori, e, pertanto, durante societate.

Ad ogni modo, si ritiene che una sintetica esposizione di tali contrapposte interpretazioni, facenti capo, rispettivamente, alla c.d. tesi processualista e alla c.d. tesi sostanzialista, sia essenziale per una consapevole comprensione dei più recenti sviluppi in materia, rappresentati da Cass., 15 maggio 2019, n. 12994 (e dalla giurisprudenza conseguitane) unitamente alle innovazioni apportate in materia dal CCI.

2. La c.d. tesi processualista.

 Nel discorrere sinteticamente sull’annoso dibattito afferente all’ambito d’applicazione della regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c., va detto, preliminarmente, che ne è sempre stata considerata pacifica l’applicabilità nel contesto delle procedure concorsuali, stante la ratio sottesa alla norma, per cui è indubbio che la tutela che la medesima mira ad accordare ai terzi creditori sociali trovi il suo più naturale ambito applicativo nel concorso fra questi ultimi e i soci creditori^[15].

Dunque, la questione dibattuta ha da sempre riguardato l’applicabilità della disciplina al di fuori delle procedure concorsuali, soprattutto alla luce della collocazione della norma al di fuori della legge fallimentare^[16], da cui il lecito dubbio circa la configurabilità dell’art. 2467 c.c. come norma di diritto sostanziale, e non di mera norma concorsuale.

Fatta questa doverosa premessa, i sostenitori della c.d. tesi processualista^[17], facendo leva sull’indubbia applicabilità dell’art. 2467 c.c. all’ipotesi del concorso tra creditori, hanno tratto la conseguenza per cui la stessa non sarebbe applicabile nel rapporto vis-à-vis tra la società e il socio finanziatore. Da ciò, la conclusione che, fin tanto che la società non entri in una procedura concorsuale, il credito del socio rimane pienamente esigibile, con l’impossibilità da parte degli amministratori di poter rifiutare la restituzione delle somme mutuate, o diversamente ottenute in prestito, alla scadenza convenuta.

Fra le diverse ragioni poste a sostegno di tale orientamento, ve ne sono in particolare due che sono state rinvenute dalla lettera della norma.

La prima muove da una nozione tecnica di postergazione, a cui l’art. 2467 c.c. afferirebbe, per cui la stessa comporterebbe la costituzione di un “antiprivilegio”^[18] connesso al finanziamento del socio. Pertanto, sarebbe più rispondente ai canoni dell’istituto giuridico della postergazione, intesa come privilegio (seppur “al contrario”, e quindi non a vantaggio di chi ha contratto il finanziamento), la previsione che la medesima operi unicamente in presenza di un concorso individuale o collettivo^[19] o, al più, nell’ambito di una liquidazione volontaria[20].

La seconda ragione paventata a sostegno della tesi processualista fa leva su un’argomentazione di carattere sistematico rinvenibile dalla previsione dell’art. 2467, comma 1, c.c., ai sensi della quale la somma rimborsata al socio deve essere restituita se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società. Da tale rilievo discende, invero, la conclusione che tale disciplina presupponga, per un verso, la generale rimborsabilità del prestito e, per l’altro, che il rimborso non sia revocabile nel caso in cui sia avvenuto in un periodo antecedente a quello configurato dalla norma.

Più nitidamente, l’esplicita previsione normativa contenuta nella seconda parte del primo comma dell’art. 2467 c.c., che impone di fatto la revoca della somma ricevuta dal socio in caso di rimborso avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, pare presupporre che, al contrario, durante societate, i prestiti eseguiti dai soci, seppur contrassegnati dalle condizioni di anomalia di cui al secondo comma, siano rimborsabili alle scadenze pattuite originariamente^[21].

Sennonché, come già ricordato, proprio rispetto a tale previsione, è da ultimo intervenuto il CCI, il quale, significativamente, ha previsto, all’art. 383, comma 1, una modifica – che, si rammenta, entrerà in vigore a partire dal 1° settembre 2021 – consistente nella soppressione delle parole «e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito»^[22]. Da ciò, l’impressione che il legislatore, intervenendo proprio sul riferimento letterale nella norma da cui i fautori della c.d. tesi processualista hanno sin dalla sua genesi tratto le predette conclusioni, abbia voluto allinearsi con l’orientamento sostanzialista, ammettendo implicitamente l’applicabilità dell’art. 2467 anche durante societate[23].

3. La c.d. tesi sostanzialista.

Volgendo finalmente lo sguardo alla c.d. tesi sostanzialista, a cui ha da ultimo aderito la giurisprudenza, parte della dottrina^[24] ritiene, appunto, che la disciplina dell’art. 2467 c.c., alla luce della sedes materiae esterna alla legge fallimentare, non sia limitata alle procedure concorsuali e che, pertanto, la postergazione legale operi come condizione di inesigibilità del relativo credito durante la vita della società.

In conseguenza di ciò, anticipando una delle risultanze di Cass., 15 maggio 2019, n. 12994, gli amministratori della società non sarebbero tenuti ad effettuare il rimborso del credito qualora, essendo lo stesso giunto alla sua originaria scadenza, permangano le condizioni di anomalia già sussistenti al momento dell’erogazione del finanziamento.

Vieppiù, a sostegno di tale tesi estensiva concorrono argomentazioni di carattere teleologico che guardano alla ratio perseguita dalla norma al fine di rinvenirne l’ambito di applicazione più confacente.

Come è noto, infatti, lo scopo della postergazione legale va rintracciato nell’«esigenza di reagire all’asimmetria funzionale tra la posizione del socio e quella dei creditori esterni: asimmetria che trae origine dalla possibilità per il primo di traslare sui secondi il rischio derivante dalla conservazione in vita di una società sottocapitalizzata, grazie al beneficio della limitazione di responsabilità, appropriandosi però dei vantaggi, tendenzialmente illimitati, dell’eventuale risanamento grazie alla partecipazione agli utili sociali»[25]. In tal senso, vero è che qualsiasi circoscrizione dell’efficacia della postergazione è capace di determinare un diniego di tutela per i creditori, rispetto ai quali non si spiegherebbe perché non possa anticiparsi l’intervento della postergazione ad un momento antecedente all’insorgere dello stato d’insolvenza.

D’altro canto, la mancata apertura del fallimento non significherebbe che al momento del rimborso la società non versi comunque in uno stato di crisi valevole a determinare in egual modo l’esigenza di tutela dei creditori. In particolare, l’obiezione mossa dai fautori della c.d. tesi processualista che porta a suddividere le ipotesi di società in bonis, nella quale i crediti sono sempre esigibili alla loro scadenza, e l’ipotesi del concorso tra creditori, al ricorrere del riparto fallimentare o dell’esecuzione forzata, non sarebbe condivisibile sulla base dell’assunto che «il legislatore non opera una summa divisio tra società in bonis e società in stato d’insolvenza, ma gradua – in misura diversa – le condizioni economiche nelle quali assume rilevanza l’applicazione della disciplina»^[26].

Sicché, dall’impossibilità di poter ricondurre in maniera univoca le condizioni di anomalia che l’art. 2467 c.c. stabilisce per l’assoggettamento del finanziamento a postergazione allo stato d’insolvenza, deriverebbe l’opportunità di far operare la postergazione anche alla società in bonis; ossia, in situazioni che, a dire il vero, non costituiscono l’ambito di applicazione d’elezione dell’istituto, come evidenziato dai sostenitori della c.d. tesi processualista.

In altre parole, l’interpretazione che vede il presupposto della norma consistere nella condizione di sottocapitalizzazione di cui al comma secondo e nell’opportunità di anticipare la tutela verso i creditori sociali sconta l’adozione di una nozione di postergazione “a-tecnica”, che non si confà alle caratteristiche tecniche dell’istituto, pur essendo probabilmente più rispondente alla ratio di tutela dei creditori sottesa alla norma.

4. La portata dirimente di Cass., 15 maggio 2019, n. 12994.

A fronte del suddetto dibattito, che ha animato la quasi totalità degli esponenti intervenuti in materia, è adesso agevole comprendere la portata dirimente assunta da Cass., 15 maggio 2019, n. 12944. Difatti, come già anticipato, tale sentenza è intervenuta in merito all’operatività dell’art. 2467 c.c. affermando il principio secondo cui «[…] la postergazione disposta dall’art. 2467 c.c., opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando un condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma».

Ciò posto, se è vero che un’analisi confinata alla riproposizione, seppur in chiave interpretativa, delle argomentazioni adottate dalla Suprema Corte per giungere a tale esito correrebbe il rischio di rivelarsi un mero esercizio pleonastico^[27], allo stesso tempo, la contingenza temporale con cui la stessa è in tal modo intervenuta merita di essere risaltata in questa sede.

In particolare, si ritiene che non possa considerarsi accidentale la prontezza con cui la Suprema Corte ha repentinamente assunto una posizione così apertamente (se non sfacciatamente, non essendosi minimamente confrontata con le ragioni afferenti alla c.d. tesi processualista) preponderante nei confronti della concezione sostanzialista, a fronte di quindici anni di morigerato silenzio, salvo qualche stringato obiter dicta^[28], sulla questione che ha, sin dalle sue prime applicazioni, rappresentato lo snodo più dirimente della disciplina della postergazione dei finanziamenti dei soci.

Il motivo alla base di tale “svolta” esegetica è presto detto. Difatti, come anticipato, il revirement sul tema dell’ambito di applicazione della norma è stato inconfutabilmente propiziato dall’intervento apportato dal CCI, di recentissima introduzione rispetto alla decisione, al testo dell’art. 2467 c.c. e, più in generale, al tema dell’organizzazione gestoria dell’impresa in stato di crisi.

Anzitutto, come detto poc’anzi e come sottolineato dalla Suprema Corte, grande rilevanza era da sempre stata attribuita alla peculiare collocazione della disciplina della postergazione all’interno del codice civile. In particolare, si è già dato evidenza della circostanza per cui, da un lato, a detta degli esponenti della c.d. tesi sostanzialista, tale collocazione fosse da ritenersi rivelatrice della natura sostanziale della norma, sulla scorta della considerazione per cui, laddove il legislatore avesse inteso introdurre una norma concorsuale, sarebbe sin da subito risultata più naturale una sua precisa introduzione nella legge fallimentare. Dall’altro lato, secondo gli esponenti della c.d. tesi processualista, un rilievo decisivo avrebbe dovuto attribuirsi all’espressa previsione, in seno al primo comma dell’art. 2467, della revocabilità del rimborso effettuato nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, da cui l’opportunità di inferire l’ordinaria irrevocabilità del rimborso in tutte le ipotesi non rientranti nella fattispecie.

In questa prospettiva, il legislatore pare davvero aver colpito nel segno del dibattito prevedendo, a mezzo del già ricordato art. 383 CCI, la trasmigrazione della disciplina della revoca dall’art. 2467 c.c. all’art. 164 CCI. Operando in tal maniera, invero, la Suprema Corte ha avuto gioco facile nel declinare la disciplina della postergazione in chiave sostanzialista proprio argomentando in merito alla sedes materiae della norma, che «è rimasta quella codicistica pur dopo la rielaborazione del diritto della crisi d’impresa in forza del D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza».

Tale conclusione, pur essendo effettivamente la più rispondente alla ratio della norma e al quadro scaturente dalla riforma del diritto della crisi d’impresa, non è andata esente da critiche^[29]. Tuttavia, senza voler certamente distogliere l’attenzione dalla necessità di apprezzare i rilievi, ante e post Cass., 15 maggio 2019, n. 12944, opposti alla concezione sostanzialista della postergazione, si ritiene in questa sede di dover porre maggior enfasi sulla circostanza che si sia finalmente addivenuti ad un esito che reca con sé tutti i crismi della definitività.

In altre parole, una questione è discutere di ciò che la postergazione ex art. 2467 c.c. rappresenta agli occhi del legislatore, il che implica un’indagine volta alla ricerca della mens legis alla luce del diritto positivo, altra questione è, invece, argomentare rispetto a ciò che la medesima postergazione dovrebbe essere per rispondere alle caratteristiche che sono proprie dell’istituto, il che sembra più attenere ad un’indagine di carattere sistematico capace di conferire unitarietà all’intero sistema. Ciò posto, se è vero che non vi è motivo per cui la seconda tipologia d’indagine debba arrestarsi – anzi, pare vero il contrario, e ciò, peraltro, per ogni istituto dell’ordinamento per cui vi siano margini di miglioramento da parte del legislatore individuabili, in ultima analisi, unicamente ad opera di un’attenta e critica dottrina – è altrettanto vero che non sembrerebbero residuare ulteriori margini per ciò che inerisce alla prima tipologia d’indagine; e ciò a seguito dell’intervento attuato così puntualmente dal legislatore proprio su quella parte della norma che ha per lungo tempo costituito l’ago della bilancia della vexata quaestio.

Tale conclusione sembra pertanto essere stata accolta dalla più recente giurisprudenza anche al costo di dover intendere per “postergazione” ciò che postergazione non è, tenendo conto della sua natura di “antiprivilegio” e, pertanto, della sua naturale attinenza all’ordine delle cause legittime di prelazione il cui rispetto si impone nelle ipotesi di concorso dei creditori sul patrimonio del debitore comune^[30].

Invero, argomentando a contrario, e supponendo che, in virtù della postergazione, il credito dei terzi creditori fosse da considerarsi come privilegiato rispetto a quello del socio finanziatore, è indubbio che, anche al di fuori del fallimento, la soddisfazione in via privilegiata del credito da parte di ciascun terzo creditore richiederebbe l’attivazione di una fase esecutiva presupponente il concorso con gli altri creditori: ciò a norma dell’art. 510, comma 2, c.p.c., ai sensi del quale solo nel concorso tra i creditori, che implica la partecipazione del creditore privilegiato al processo esecutivo in qualità di creditore procedente ovvero di intervenente, la somma ricavata dalla vendita dei beni pignorati è distribuita tra i creditori nel rispetto delle legittime cause di prelazione. Diversamente, qualora il concorso non avesse luogo, essendo il processo esecutivo avviato da un solo creditore senza che a ciò faccia seguito l’intervento di altri creditori, il giudice potrebbe disporre il pagamento a favore del procedente senza tenere conto della sussistenza di legittime cause di prelazione^[31].

4.1. Il “concorso virtuale” tra i creditori sociali.

Nell’impossibilità di poter, quindi, pervenire ad una disciplina della norma afferente alla concezione sostanzialista che fosse al contempo osservante di una nozione di postergazione implicante l’effettivo concorso tra i creditori, si osserva come la Suprema Corte abbia comunque tentato di raffigurarne la sussistenza elevandolo ad un piano “astratto”, affermando, appunto, che, pur nella mancanza di un effettivo concorso, «superato lo squilibrio patrimoniale e, quindi, la situazione di rischio per i creditori sociali che ne discende e che la norma pone a fondamento della regola della postergazione [...]» si possa «[...] allora ritenere realizzata una situazione di soddisfazione, sia pure “astratta”, dei creditori esterni e dunque esistente uno status di regolare esigibilità».

In ultima analisi, la Suprema Corte ha richiesto agli interpreti di considerare la postergazione di cui all’art. 2467 c.c. alla stregua di una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, il quale diverrebbe inesigibile, sebbene sia previsto un termine per l’adempimento dell’obbligazione ex art. 1184 c.c., in presenza degli indici di anomalia di cui all’art. 2467, comma 2, c.c. Premettendo che sulle conseguenze derivanti da tale interpretazione, espressa in termini di inesigibilità del credito, si tornerà in seguito, va qui evidenziata la più immediata ripercussione che la Suprema Corte ha configurato in capo all’organo gestorio della società. Nella fattispecie, essa ha previsto che sussista un vero e proprio obbligo della società di rifiutare il rimborso del finanziamento, qualora richiesto in condizioni di perdurante squilibrio economico-finanziario^[32]. Come già rilevato, tale verifica andrebbe esperita tenendo conto delle considerazioni svolte in merito alle condizioni idonee a rivelare l’anomalia del finanziamento «[...] sia al momento della concessione del finanziamento, sia al momento della richiesta del rimborso»^[33].

Ciò che si preme evidenziare di tale previsione è la circostanza che l’obbligo così configurato in capo agli amministratori è espressamente connesso alla previa adozione di un «adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società», formula richiamata dalla previsione dell‘art. 2086 c.c., così come innovato dal CCI[34]. Sicché, questo rilievo costituisce un ulteriore indice del rapporto venutosi ad instaurare tra il legislatore e i giudici di legittimità in merito alla postergazione dei finanziamenti dei soci a seguito dell’emanazione del CCI e, soprattutto, in vista della sua entrata in vigore. Dopotutto, così come è acclarato che l’elaborazione del CCI sia stata apertamente improntata ad una “prevenzione” della crisi d’impresa^[35], di cui il nuovo art. 2086 c.c., unitamente alle altre previsioni in tema di allerta, costituisce il paradigma, non si può non condividere, per lo meno in termini di coerenza sistematica, la soluzione interpretativa che veda la disciplina della postergazione ex art. 2467 operare già durante la vita della società al preciso fine di eludere anzitempo l’insorgere della crisi.

Sennonché, la maggiore difficoltà insita in un siffatto obbligo configurato in capo agli amministratori risiede evidentemente nell’individuazione dell’esatto momento in cui debba ritenersi aperto il “concorso virtuale” tra i creditori sociali ai fini di ritenere subordinato il credito al rimborso del socio finanziatore. A tal proposito, va segnalato che il ricorso al parametro del concorso “virtuale” o “potenziale” non è nuovo nella giurisprudenza espressasi in merito all’applicazione dell’art. 2467 c.c. e, in particolare, in quella del Tribunale di Milano. Anche recentemente, i giudici meneghini, riprendendo taluni loro precedenti sul punto, hanno affermato che i requisiti di cui all’art. 2467 co. 2°, c.c. «costituiscono esplicitazione di una situazione di crisi qualificata, sostanzialmente equiparabile all’insolvenza, la quale unicamente giustifica la considerazione di un concorso virtuale tra i creditori»[36].

Rimandando al paragrafo successivo le osservazioni in merito a quali possano essere gli indici idonei a configurare la “crisi qualificata” implicante il “concorso virtuale” tra i creditori, alla luce di quanto stabilito dalla Suprema Corte, sembra allora doversi avvalorare l’impostazione di chi già avevo visto come insita nella norma la configurazione di un dovere di valutazione prognostica da parte degli amministratori in ordine alla perdurante solvibilità della società[37]. In altri termini, gli amministratori sono chiamati a procedere ad una valutazione preventiva sulla solvibilità della società al cui esito conseguirebbe l’esigibilità o meno del credito al rimborso del socio.

Volendo cercare di rappresentare efficacemente il “concorso virtuale” a cui gli amministratori devono attenersi nella restituzione di quanto dovuto dalla società ai creditori sociali – seguendo lo schema tracciato dalla Suprema Corte – si deve immaginare che il rimborso del credito dovuto al socio finanziatore sia subordinato all’avveramento di una condizione che si presenta, per così dire, “a due teste”: in primo luogo, l’avveramento della condizione soggiace alla previa soddisfazione di tutti gli altri creditori non postergati, venendo in tal modo meno l’esigenza di tutela dei creditori^[38], pur potendo la società eventualmente permanere in una situazione di squilibrio; alternativamente, la condizione si considera avverata allorquando siano cessate le condizioni di anomalia di cui al 2467, co. 2, c.c., e la società versi, pertanto, in una situazione tale da consentire il soddisfacimento degli altri creditori, seppur su un piano “astratto”[39]. Tale ultima eventualità – sicuramente la più rilevante sul piano pratico, stante la difficoltà di riuscire a concepire una società versante in uno stato di crisi che riesca comunque a soddisfare (regolarmente, si intende) tutti i suoi creditori non postergati – verrebbe a realizzarsi più correttamente al preventivo riscontro, da parte degli amministratori, dell’ininfluenza del rimborso del credito postergato rispetto alla capacità della società di far fronte alle proprie obbligazioni^[40].

Alla luce di tale meccanismo applicativo della postergazione legale – da attivarsi già nel caso in cui la società versi in una condizione di crisi “incipiente” –, è evidente come il sistema concepito dalla Suprema Corte si coniughi felicemente con il favor per la continuità aziendale perseguito dal legislatore a mezzo della riforma della crisi d’impresa, nell’ambito della quale è corretto ritenere che l’applicazione della disciplina di cui all’art. 2467 c.c. anche alla società in bonis rientri nel novero degli «strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale», ai quali gli amministratori devono ricorrere ai sensi dell’art. 2086, co. 2, c.c.[41]

4.2. Lo stato di “crisi qualificata” ex art. 2467, co. 2, c.c. e l’auspicabile raffronto con gli “indicatori della crisi” ex all’art. 13 CCI.

Come poc’anzi evidenziato, la concezione sostanziale della disciplina della postergazione legale postula una sua applicazione durante societate e, pertanto, già in una fase antecedente all’apertura di una procedura concorsuale nei confronti della società, essendo volta alla prevenzione della crisi e alla conservazione della continuità aziendale, ancor prima che alla regolazione del concorso tra i creditori sociali. Ai fini dell’applicazione della disciplina, assume pertanto con tutta evidenza un rilievo primario la qualificazione degli indici di “anomalia” (o, riprendendo l’efficace espressione di Trib. Milano, 14 febbraio 2020, n. 1465, dello stato di “crisi qualificata”) ex art. 2467, co. 2, c.c. validi ad “azionare” il meccanismo della postergazione.

Sennonché, nella prassi applicativa, il giudizio in ordine alla ricorrenza di tali presupposti risulta sistematicamente essere tanto il più cruciale quanto il più problematico e discusso, stante l’assoluta indeterminatezza caratterizzante la formulazione della norma.

Infatti, dopo aver enunciato la generale assoggettabilità alla regola della postergazione dei finanziamenti soci “in qualsiasi forma effettuati”[42], l’art, 2467, co. 2, c.c. prescrive funzionalmente che la stessa sia applicabile unicamente ai finanziamenti erogati in un momento in cui risulta un «eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto» oppure «una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». Di conseguenza, proprio con riferimento a tali indici di anomalia, si sono ingenerati diversi dubbi in ordine al significato e alla interpretazione degli stessi, con conseguenti ripercussioni rispetto all’indagine da condurre al fine di verificare le condizioni a cui la postergazione è chiamata ad operare.

In particolare, non è chiaro se l’«eccessivo indebitamento» e la «ragionevolezza del conferimento» descrivano in realtà aspetti di un unico fenomeno, e siano come tali da intendersi come integranti un unico indice^[43], oppure si riferiscano a cause di postergazione alternative fra loro, in quanto diverse^[44].

Rispetto a questo primo profilo di criticità, è largamente sostenuta la tesi che attribuisce autonoma valenza alle due ipotesi^[45]. Invero, tale soluzione risulta essere, anzitutto, quella più rispondente all’utilizzo nella lettera della norma della disgiuntiva «oppure»^[46], oltre che l’unica a tener debitamente conto delle diverse connotazioni tecniche sottese alle nozioni di “indebitamento” e di “situazione finanziaria”, a cui si riferiscono rispettivamente il primo e il secondo indice di anomalia. Come rilevato^[47], la ripartizione tecnica tra le due nozioni sembrerebbe confermata su un piano giuridico dall’art. 2423, comma 2, c.c., che, in tema di informativa da apporre nella redazione del bilancio, fa riferimento alla situazione «finanziaria» in termini distinti rispetto a quella «patrimoniale»^[48]. In questo senso, la giurisprudenza, pronunciandosi proprio in tema di applicazione delle due clausole, si è espressa affermando che l’eccesso di indebitamento rispetto al patrimonio netto vada valutato con riferimento ai mezzi propri e non al capitale sociale^[49], mentre la situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento è quella situazione nella quale la società, in relazione all’attività in concreto esercitata, ha la necessità delle risorse messe a disposizione dai soci pur non essendo in grado di rimborsarli^[50].

I risultati raggiunti dalla dottrina e dalla giurisprudenza, pur contribuendo a riempire di significato le due clausole soprattutto nell’ottica di una loro concreta applicazione, non risultano essere esaustivi, data la voluta indeterminatezza con cui il legislatore ha voluto tracciare le stesse.

Da ciò, il necessario rinvio ad altre regole, sia interne che esterne al sistema legale, a cui l’interprete deve ricorrere per dotare le clausole di un contenuto tecnico ed accertabile.

Fra queste, assume un rilievo particolare il riferimento al criterio della «ragionevolezza», utilizzato dal legislatore a più riprese: una prima volta, all’art. 2467, comma 2, c.c., con riferimento alla “ragionevolezza del conferimento” in rapporto alla situazione finanziaria della società al momento dell’erogazione del finanziamento; un’altra volta, a monte della riforma, nella Relazione Illustrativa, in cui il legislatore pone un preciso invito all’interprete ad «adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi»^[51]. In altri termini, ed evidenziando il rivolto pratico che l’applicazione di un criterio così delineato è in grado di determinare, il giudice, o il socio stesso nell’atto dell’erogazione del finanziamento, così come l’organo gestorio nell’atto di richiederlo, è chiamato ad applicare un metro di valutazione orientato al mercato, ai sensi del quale la postergazione andrebbe esclusa ogniqualvolta un investitore esterno avrebbe reputato “ragionevole” concedere credito alla società^[52].

Alla luce di tale delucidazione ermeneutica, l’interpretazione degli indici di anomalia in esame dovrebbe più propriamente delinearsi nei seguenti termini: il primo indice comporta una valutazione per così dire “statica” ed interna alla società che presuppone un’analisi contabile, patrimoniale, essenzialmente fondata su dati di bilancio e sui criteri elaborati dalle scienze aziendalistiche, laddove il secondo implica un’indagine “dinamica” e comportamentale da svolgersi prendendo come punto di osservazione un operatore di mercato terzo rispetto alla società e ai soci e sulla base delle prassi del settore di mercato nel quale la società svolge la propria attività^[53].

A prescindere dall’indirizzo al quale si ritiene di dover aderire rispetto alle implicazioni interpretative di tali clausole^[54], e fermo restando l’indubbia laconicità delle stesse, è evidente come la previsione di cui all’art. 2467, comma 2, c.c. non sia idonea a configurare un criterio facilmente accertabile.

Del pari, è consolidato l’orientamento per cui la stessa previsione costituisca una presunzione semplice suscettibile di prova contraria da parte del socio, al quale non è precluso di poter eccepire che il prestito alla società sia stato erogato in un momento di equilibrio in ordine alla situazione finanziaria e patrimoniale della società^[55] (e, invero, ciò è quanto accade ordinariamente nei giudizi sull’art. 2467 c.c.). In particolare, è stato sostenuto che una simile eccezione possa essere esperita dal socio sull’assunto che il finanziamento erogato fosse destinato a sopperire a momentanee e transitorie carenze di liquidità o sfasamenti temporali di brevissima durata nei flussi monetari di cassa, da cui la considerazione che la società avrebbe potuto agevolmente ricorrere al credito bancario^[56].

A fronte di tali criticità, si osserva come l’attuale quadro possa essere destinato a mutare alla luce della riforma della crisi d’impresa.

In particolare, così come la novella ha propiziato l’affermazione della concezione sostanziale della disciplina della postergazione, allo stesso modo, si ritiene opportuno, in chiave prospettica, guardare al CCI anche al fine di trarre le dovute indicazioni rispetto alla precisa misurazione dello stato di “crisi qualificata” descritta all’art. 2467, co. 2, c.c.

Infatti, avendo constatato che non vi sia perfetta coincidenza tra quest’ultimo e lo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 l. fall., nuove considerazioni potrebbero essere svolte alla luce dell’art. 13 CCI (“Indicatori della Crisi”), il quale fornisce una descrizione puntuale degli «squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario» rilevanti, con tanto di delega al Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili (CNDCEC), per la declinazione in chiave tecnica di tali indicatori a completamento del “sistema dell’allerta” previsto dal CCI[57].

Altrimenti detto, è auspicabile che l’elaborazione di tali indicatori possa nella prassi fungere da criterio di raccordo risolutivo per l’individuazione univoca delle condizioni di anomalia di cui all’art. 2467, co. 2, c.c. Ciò dovrà, ad ogni modo, scontare la possibilità, prevista all’art. 13, co. 3, CCI, che la singola impresa non ritenga tali indicatori adeguati «in considerazione delle proprie caratteristiche», mediante esplicitazione delle ragioni in nota integrativa al bilancio di esercizio unitamente all’elaborazione di autonomi indici ritenuti idonei alla rivelazione della crisi e la cui adeguatezza a tal fine sia debitamente attestata da un professionista indipendente in considerazione della specificità dell’imprese; sicché, in tale eventualità, sarebbero tali indici quelli da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione dell’art. 2467 c.c.

Un simile esercizio ermeneutico, invero, è già stato operato dal Tribunale di Milano, il quale ha ritenuto che il criterio dell’«eccessivo indebitamento» non potesse essere individuato nel rapporto tra capitale esteso ed emissione obbligazionaria di cui all’art. 2412 c.c. – come avversamente sostenuto dal socio finanziatore –, proprio in quanto, tra le altre motivazioni, «appare significativo […] che il documento del CNDCEC varato il 26 ottobre 2019 redatto ex art. 13 comma 2 c.c.i. e relativo alla elaborazione degli “indici di allerta” rivelatori della crisi d’impresa, non considera, quale indicatore di crisi, il rapporto capitale esteso / emissione del prestito obbligazionario ex art. 2412 c.c.»[58].

Pertanto, pur non avendo ancora previsto un pieno allineamento tra gli “indicatori della crisi” di cui all’art. 13 CCI e gli “indici di anomalia” di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., è indubbio che, ancor prima dell’entrata in vigore del CCI, gli indicatori elaborati dal CNDCEC possano già essere presi in considerazione ai fini dell’applicazione dell’art. 2467 c.c., stante il loro grado di analiticità e l’inedita possibilità da parte dei giudici di poter finalmente attingere a parametri forniti dalle scienze aziendalistiche.

Oltretutto, in un’ottica ordinamentale, un intervento normativo – magari, in esercizio della legge delega, 8 marzo 2019, n. 20 – che esplicitasse un effettivo allineamento tra tali indici si lascerebbe preferire in quanto si porrebbe – al pari del “sistema dell’allerta” – nel solco di un maggior favor alla prevenzione della crisi già durante l’ordinaria vita della società, in aderenza ai principi ispiratori della Direttiva 1023/2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva, a cui già è previsto debba compiutamente improntarsi il CCI.

Un ultimo profilo, già menzionato e determinante ai fini dell’applicazione della disciplina, attiene all’individuazione del momento in cui assume rilevanza la verifica circa la sussistenza degli indici di anomalia in esame. In altre parole, l’analisi necessita di vertere sulla ricognizione del momento in cui l’interprete è chiamato ad accertare la sussistenza dello stato di “crisi qualificata” al fine di stabilire se il finanziamento erogato sia o meno da ritenersi postergato ai sensi dell’art. 2467, comma 2.

A tal riguardo, il legislatore pare aver previsto un approccio “bifasico”[59].

In primo luogo, la verifica sull’anomalia del finanziamento è da effettuarsi al momento della sua concessione, essendo il momento dell’esborso idoneo a determinare la fattispecie assoggettabile a postergazione.

In un secondo momento, la medesima verifica andrà effettuata per l’individuazione del momento applicativo della disciplina, il quale sarà necessariamente posteriore rispetto al primo.

Pertanto, è proprio con riferimento a questa seconda fase che occorre tenere conto degli interessi che la disciplina mira a tutelare, verificando se gli indici di anomalia presenti al momento della concessione del finanziamento permangano anche al momento in cui ne sia prevista la restituzione da parte della società^[60]. In sostanza, i finanziamenti effettuati nelle condizioni economiche, di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., saranno sottoposti alla disciplina della postergazione solo se le medesime condizioni non siano medio tempore cessate^[61]. D’altro canto, questa risulta essere l’unica applicazione della disciplina rispondente alla ratio sottesa alla norma, dal momento che, nell’ipotesi in cui la situazione di disequilibrio economico della società sia venuta meno al momento del rimborso, la tutela che venisse ugualmente accordata ai creditori esterni risulterebbe ultronea, avendo i finanziamenti dei soci in questo caso contribuito al ritorno in bonis della società^[62].

Alla luce di ciò, non vi è ragione di ritenere che il finanziamento nato come “anomalo” sia destinato a rimanere tale – e, pertanto, da postergare – a prescindere dall’effettiva e conseguente evoluzione economica della società, pena una cieca applicazione della norma che frusterebbe all’origine qualsiasi tentativo di patrimonializzazione della società in sofferenza da parte del socio diverso dall’apporto di capitale[63].

4.3. L’inesigibilità del credito al rimborso del socio. Implicazioni nel rapporto obbligatorio socio finanziatore-società.

La configurazione della postergazione in termini di inesigibilità del credito al rimborso spettante al socio finanziatore stimola, inevitabilmente, ulteriori riflessioni in merito alle conseguenze che tale qualificazione è in grado di ingenerare nella prassi applicativa dell’art. 2467 c.c.

L’opportunità di affrontare il tema partendo dalla prospettiva delle conseguenze applicative della norma – pur, come è ovvio, senza alcuna pretesa di esaurirne le molteplici fattispecie ad essa potenzialmente inerenti – origina da una precisa scelta di metodo volta ad apprezzarne la reale portata a seguito della definitiva affermazione della c.d. tesi sostanzialista. Ad ogni modo, si è già dato conto della sussistenza di autorevoli opinioni che si sono opposte alla tesi dell’inesigibilità del credito postergato ex lege, vuoi per argomentazioni che fanno leva sull’opinione che vede la postergazione, in quanto tale, operare necessariamente sul piano del concorso^[64], vuoi per argomentazioni di valenza sistematica^[65].

Venendo alle più concrete applicazioni della norma, assume rilievo preminente la tesi che vuole la postergazione operare alla stregua di una «condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazione previste dall’art. 2467 c.c., comma 2, con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata»[66], per cui è dato ritenere che la stessa debba intendersi come direttamente attinente al contenuto del rapporto obbligatorio. Tale statuizione non è di poco conto, in quanto induce a interrogarsi in ordine alla conseguente applicabilità al rapporto società-socio finanziatore della disciplina predisposta in tema di condizione nel contratto agli artt. 1353 ss., c.c. Tuttavia, a tal riguardo, si ritiene vi siano valide ragioni di carattere sistematico che sconsigliano, in ultima analisi, di considerare la postergazione legale come operante alla stregua di una vera e propria condizione sospensiva, intesa quale condizione direttamente incidente sull’efficacia del rapporto obbligatorio.

Ciononostante, tale conclusione non è agevole visto che la giurisprudenza ha già più volte fatto applicazione dell’art. 2467 c.c. nel senso perorato dai sostenitori della c.d. tesi sostanzialista, con ciò avvalorando la qualificazione della postergazione alla stregua di una condizione tout court.

In particolare, nell’ambito del contenzioso che possa venire ad instaurarsi tra il socio creditore e la società debitrice, l’inesigibilità del relativo credito rileva, come è noto, quale requisito negativo per la concessione di un decreto ingiuntivo^[67]. In sostanza, la qualificazione del credito postergato ex art. 2467 c.c. in termini di inesigibilità inibisce la valida concessione di un decreto ingiuntivo, salvo che, qualora le condizioni della società debitrice migliorino a tal punto da consentire il pagamento, la condizione risultasse avverata, con il conseguente potere di ottenere – essendo venuta meno l’inesigibilità, seppur in un momento successivo – un decreto ingiuntivo. Come è facile accertare^[68], tutto ciò è capace di impattare considerevolmente sulle dinamiche del rapporto creditorio tra il socio e la società, trovandosi il primo nell’impossibilità giuridica di ottenere un rimedio atto al rimborso a prima richiesta^[69].

Volendosi soffermare ulteriormente sugli effetti che l’inesigibilità del credito postergato ex lege può determinare sul rapporto obbligatorio socio creditore-società debitrice, non può non rivolgersi l’attenzione al tema della compensabilità fra eventuali debiti reciproci che venissero a coesistere. In particolare, la quaestio iuris della compensabilità da parte del socio del credito postergato con altro credito che la società contemporaneamente vantasse nei suoi confronti, è cruciale, come noto, nell’ambito dei gruppi societari. Questi ultimi, infatti, operano ordinariamente a mezzo di rapporti creditori reciprocamente intercorrenti tra le società che vi appartengono e per le quali la compensazione costituisce la fisiologica modalità di estinzione delle rispettive obbligazioni.

Ciò detto, che la compensazione non possa operare rispetto ad un debito, quale quello della società che ha beneficiato del finanziamento, che risulta essere inesigibile al momento in cui la stessa viene eccepita è dato che traspare ictu oculi dall’art. 1243 c.c.^[70]. Difatti, come è noto, ai fini dell’operatività della compensazione legale^[71], tale norma richiede espressamente che i debiti, oltre ad avere per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere, siano ugualmente liquidi ed esigibili. In questa prospettiva, pertanto, l’applicazione dell’art. 2467 c.c. al rapporto creditorio frustra all’origine il tentativo del socio di eccepire l’estinzione del rapporto obbligatorio per intervenuta compensazione tra i rispettivi crediti.

Vieppiù, va sottolineato che, alla luce della svolta sostanzialista, non residuerebbero margini di operatività neppure per la compensazione volontaria. Quest’ultima, ai sensi dell’art. 1252 c.c., rappresenterebbe una soluzione alternativa alla compensazione legale nel caso in cui le parti concordassero, anche in maniera tacita, di compensare i rispettivi debiti, pur non ricorrendo i presupposti di cui all’art. 1243 c.c. Sennonché, sempre sulla scorta della Cass., 15 maggio 2019, n. 12994 e del CCI, tale fattispecie non può certamente operare a causa della sussistenza in capo agli amministratori di un dovere di rifiutare il rimborso opponendo al socio, che avesse eccepito la compensazione, la condizione dell’inesigibilità del credito derivante dalla postergazione^[72]. A dire il vero, la compensazione volontaria potrebbe addirittura dirsi esclusa ab origine ragionando del carattere imperativo ed inderogabile, affermato a più riprese^[73], dell’art. 2467 c.c. Data l’inderogabilità della norma, ricavabile dalla considerazione per cui la regola della postergazione è posta a tutela di interessi di terzi, così che a nessuna parte è dato arbitrio di frustarne le finalità^[74], risulterebbe nulla la pattuizione con la quale le parti concordassero, al momento dell’erogazione del finanziamento ovvero al momento della richiesta del rimborso, la compensazione volontaria: infatti, la stessa contravverrebbe il divieto di effettuare il rimborso in presenza delle condizioni espresse dall’art. 2467, comma 2, c.c., il quale, in quanto norma inderogabile^[75], configura un «divieto stabilito dalla legge» all’operatività del meccanismo compensatorio, in applicazione estensiva dell’art. 1246, n. 5, c.c.^[76]

Una breve riflessione merita di essere svolta anche in riferimento al tema della compensabilità del credito postergato ai sensi dell’art. 56 l. fall.[77] In tale fattispecie, diversamente da quanto fin ora prospettato, il credito postergato in capo al socio è da egli vantato nei confronti di una società dichiarata fallita o che abbia presentato domanda di ammissione al concordato o di omologazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 161 l. fall., in virtù dell’espresso rinvio all’art. 56 l. fall. attuato dall’art. 169 l. fall. Da ciò, l’opportunità di valutare se, anche in una simile evenienza, il carattere inesigibile del credito comporti l’impossibilità da parte del socio di opporre alla società fallita la compensazione fallimentare ex art. 56 l. fall., che, giova ricordare, in deroga alla regola posta dall’art. 1243 c.c., prevede la possibilità per i creditori di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano, ancorché non ancora scaduti prima della dichiarazione del fallimento.

Tale valutazione richiede necessariamente di avere contezza della ratio sottesa all'art. 56 l. fall., onde comprendere se le finalità perseguite dall'ordinamento mediante la disciplina della compensazione fallimentare debbano considerarsi prevalenti su quelle dell'art. 2467 c.c. Invero, la compensazione, che nella disciplina sostanziale risponde essenzialmente ad esigenze di rapidità e certezza dei rapporti giuridici^[78], in quella fallimentare è volta a soddisfare istanze di tipo equitativo o di garanzia, costituendo in tal modo una deroga al principio del concorso sostanziale tra i creditori^[79]. In particolare, la compensazione fallimentare, estinguendo reciprocamente le obbligazioni gravanti sulle parti del rapporto, consente al creditore in bonis di evitare il pregiudizio che gli deriverebbe dal fatto di dover adempiere regolarmente la prestazione nei confronti del fallito, a fronte della controprestazione di quest’ultimo in moneta fallimentare^[80].

Nel solco di tali delucidazioni sulla ratio sottesa alla norma, è stata avanzata la considerazione che l’art. 56 l. fall. abbia carattere eccezionale e derogatorio rispetto al principio del concorso sostanziale, sia dal punto di vista cronologico sia dal punto di vista della sua insensibilità alla eventuale presenza di crediti muniti di rango poziore e finanche di crediti prededucibili, potendo la compensazione esser fatta valere da un creditore chirografario a prescindere dalla sussistenza di crediti privilegiati o la necessità di soddisfare le spese di procedura, e, pertanto, non rilevando la “qualità” del credito per l'operatività del meccanismo della compensazione^[81]. Da ciò, l’argomentazione, paventata da alcuna dottrina, per cui escludere la compensazione fallimentare del credito postergato ex art. 2467 c.c. implicherebbe un’irragionevole ed immotivata disparità di trattamento in pregiudizio del socio finanziatore rispetto ai creditori collocati in posizione subordinata nella graduazione dei crediti, i quali, invece, possono pacificamente avvalersi della compensazione^[82]. Alla luce di ciò, pertanto, la circostanza che il legislatore, mediante l'art. 2467 c.c., esprima un disvalore nei confronti della condotta del socio finanziatore non dovrebbe considerarsi dirimente ai fini della prevaricazione della disciplina della postergazione a discapito dell'applicazione della compensazione fallimentare, attesa la natura eccezionale dell’art. 56 l. fall.^[83].

Tuttavia, alla luce della ratio e dell’affermata natura sostanziale dell'art. 2467 c.c., si ritiene opportuno quanto meno mettere in discussione quest’ultime conclusioni, pena la vanificazione di un’effettiva tutela ai creditori sociali che la norma mira a salvaguardare. In altre parole, la compensazione di un credito postergato ex art. 2467 c.c. nei confronti del debitore dichiarato fallito, o che abbia presentato domanda di concordato, con un controcredito, chirografario o postergato che sia, vantato da quest’ultimo, comporterebbe una riduzione dell’attivo destinato alla soddisfazione degli altri creditori, che è proprio l’effetto che la disciplina della postergazione intende scongiurare^[84]. Invero, se così non fosse – e, cioè, se la disciplina di cui all'art. 56 l. fall. dovesse prevalere sull'art. 2467 c.c. nell'ambito delle procedure concorsuali – si dovrebbe giungere alla conclusione paradossale secondo cui l'art. 2467 c.c., norma concorsuale per elezione, venga meno nella sua applicazione non appena si instauri un concorso in cui il socio finanziatore risulti essere anche debitore della società alla cui crisi ha egli stesso contribuito apportando un finanziamento in una situazione di eccessivo squilibrio o in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Da ciò, la perplessità che connota l’assunto che vede l’art. 2467 c.c., anche nella sua rinnovata veste di norma sostanziale, cedere all’art. 56 l. fall. nel fallimento della società o a seguito della presentazione della domanda di concordato. In aggiunta a ciò, stante il divieto derivato dall’art. 2467 c.c., ad opera della Cass., 15 maggio 2019, n. 12994, di effettuare il rimborso del finanziamento anomalo concesso dal socio fintanto che permanga la situazione di squilibrio, è del tutto evidente come la compensazione, ove fosse applicabile, costituirebbe una forma di restituzione del finanziamento contraria alla norma^[85].

In conclusione, la funzione satisfattiva della compensazione, così come l’effetto che la stessa realizza nel fallimento, ossia la sottrazione di risorse da destinare alla soddisfazione dei creditori concorsuali, si pone in termini di profonda contraddizione con la ratio della postergazione di cui all’art. 2467 c.c. Inoltre, la modifica apportata dal legislatore nel diritto positivo – che ha rivelato la natura sostanziale della norma – induce quanto meno a riconsiderare il problema ragionando al di là del carattere eccezionale ed eversivo della par condicio creditorum rivestito dall’art. 56 l. fall.

Un altro importante fattore che depone a favore della piena assimilazione della postergazione del credito del socio alla condizione si rinviene nella recente Cass. 20 agosto 2020, n. 17421, la quale ha tenuto a specificare – compiendo in questo senso un passo ulteriore a quanto già affermato da Cass., 15 maggio 2019, n. 12994 – che all’inesigibilità del credito postergato consegua, altresì, la non applicazione della norma dell’art. 1282 c.c., riconoscendo pertanto che il credito del socio sia improduttivo di interessi dal momento in cui vengano accertati i presupposti per l’applicazione dell’art. 2467 c.c. Invero, lo stesso art. 1282 c.c. stabilisce che la produzione di interessi di pieni diritto consegua unicamente alla natura “liquida” ed “esigibile” dei crediti pecuniari; presupposto, quest’ultimo, che non atterrebbe al credito da finanziamento spettante al socio.

Tale ultimo approdo induce a chiedersi se non possa, a questo punto, compiersi un passo ulteriore: ossia, se il credito del socio – infruttifero ex lege e il cui rimborso deve essere rifiutato dagli amministratori della società che versi nelle condizioni di “crisi qualificata” di cui all’art. 2467, co. 2, c.c. – possa considerarsi ripetibile da parte degli amministratori ove si dimostri che al momento del rimborso non era sussistente la condizione di esigibilità del relativo credito[86]. In altri termini, stante il costante perdurare della condizione di inesigibilità durante societate, è logico ritenere che il rimborso ciononostante effettuato da parte degli amministratori, a latere delle considerazioni attinenti ai profili di responsabilità degli stessi che potrebbero rilevare in un simile contesto, sia assoggettabile all’azione di restituzione secondo la disciplina dell’indebito, di cui all’art. 2033 c.c.[87]

Tuttavia, a conoscenza di chi scrive, la giurisprudenza non pare (ancora) essersi spinta ad affermare tanto. Invero, forte è la percezione che, per quanto il legislatore abbia voluto esprimere un giudizio di disvalore rispetto al credito del socio, quest’ultimo rimanga comunque un credito rispetto al quale il socio conserva sia il titolo che il diritto attuale al rimborso.

In questa prospettiva, la circostanza che la richiesta di rimborso del socio possa (anzi, debba) essere legittimamente neutralizzata dagli amministratori nel caso ricorra la situazione di “crisi qualificata” di cui all’art. 2467, co. 2, c.c. esprime al più un dovere di condotta in capo agli amministratori rispetto alla tutela dell’integrità del patrimonio sociale, non già un mutamento della natura e del titolo sui cui si regge il credito del socio. Quest’ultimo, da parte sua, così come non potrà agire per la restituzione del finanziamento che sia stata impedita dagli amministratori stante la perdurante situazione di squilibrio, allo stesso modo non potrà vedersi esercitare la condictio indebiti nel caso gli amministratori abbiano omesso di rifiutargli il rimborso.

D’altro canto, l’ordinamento ha predisposto altri e più idonei strumenti per la reintegrazione del patrimonio sociale che sia stato danneggiato dal finanziamento “indebitamente” rimborsato: primo fra tutti, l’apposita azione restitutoria di cui all’art. 2467, co. 1, c.c., che trasmigrerà, come evidenziato, nella più consona sede dell’art. 163 CCI.

Tale azione, unitamente alle altre azioni revocatorie previste dal diritto della crisi d’impresa[88], costituiscono indice del fatto che, fin tanto che la società non sia dichiarata fallita (per il futuro, finché non sia dichiarata aperta la procedura di liquidazione giudiziale della medesima), il finanziamento del socio non possa essere ripetuto dagli amministratori.

Invero, nell’ambito della società in bonis, rendere il finanziamento del socio sempre e comunque ripetibile al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 2467, co. 2, c.c. significherebbe anticipare significativamente gli effetti dei rimedi ripristinatori posti a tutela dell’integrità del patrimonio sociale quale garanzia per i creditori sociali; garanzia che, se è vero che debba essere preservata dagli amministratori già nella c.d. fase crepuscolare in un’ottica di prevenzione della crisi e della continuità aziendale, non si ritiene possa assurgere a criterio universale idoneo a frustrare completamente, nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio, la tutela al credito del socio.

In altre parole, una cosa è concepire la disciplina della postergazione quale rimedio preventivo nell’ambito del concorso “virtuale” tra i creditori della società in bonis, un’altra è concepirla come rimedio ripristinatorio esercitabile dagli stessi amministratori che abbiano proceduto al rimborso.

Se così è, allora, è vero solo che la postergazione è disciplina volta a regolare il concorso tra i creditori sociali mediante la prevenzione del danno che il rimborso del finanziamento costituirebbe per il patrimonio sociale della società, e come tale attinente al profilo della responsabilità patrimoniale di quest’ultima nei confronti dei suoi creditori. Non può, invece, ancora ritenersi come pienamente operante rispetto al rapporto obbligatorio intercorrente tra la società e il socio finanziatore alla stregua di una vera e propria condizione sospensiva (intesa come legittimante l’esercizio dell’azione ex art. 2033 c.c. nel caso di pagamento effettuato in sua pendenza), che rileva unicamente quale diritto/dovere in capo agli amministratori di rifiutare il rimborso del finanziamento al ricorrere della situazione di “crisi qualificata” ex art. 2467, co. 2, c.c.[89]

5. Conclusioni: la postergazione quale condizione in senso “a-tecnico” e i profili di responsabilità degli amministratori. Cenni.

Alla luce delle considerazioni svolte, la concezione sostanziale della postergazione configura una condizione incidente sull’esigibilità del credito al rimborso solo in senso “a-tecnico”[90], in quanto subordina sì il rimborso alla previa soddisfazione “astratta” dei crediti antergati, ma non incide sull’efficacia del rimborso che sia ciononostante stato effettuato.

Volendo a questo punto individuare l’autentico risvolto innovativo scaturente della svolta sostanzialista della postergazione, si ritiene che esso consista nell’ampiamento dei doveri e della responsabilità degli amministratori nella scelta in ordine al rimborso del finanziamento effettuato dal socio, in linea con la più generale responsabilizzazione dell’organo gestorio demandata dalla riforma della crisi d’impresa «in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale», ai sensi dell’art. 2086, co. 2, c.c.

A tal proposito, è indubbio che il compito demandato agli amministratori della società debitrice non sia di facile esperimento, dovendo esso parametrarsi sulla (ed attivarsi alla) ricorrenza di un “concorso virtuale” tra i creditori sociali, per il cui accertamento si ritiene – anche sulla base della prima giurisprudenza maturata sul punto – giocherà un ruolo importante il raffronto con gli “indicatori della crisi”, previsti nell’ambito dell’introducendo “sistema dell’allerta” ex art. 13 CCI, unitamente ai parametri tecnici elaborati, con cadenza almeno trimestrale, dal CNDCEC.

Va inoltre osservato che la maggiore responsabilizzazione del ruolo dell’organo gestorio trova oggi – ove se ne fosse sentita la necessità – una conferma espressa all’art. 2476, co. 6, c.c., laddove si prevede, anche nell’ambito della S.r.l., l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori esercitabile dai creditori sociali. Infatti, riprendendo la lettera di tale norma, si osserva come la valutazione demandata agli amministratori in ordine al rimborso del finanziamento attenga proprio ad un giudizio relativo «alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale», con la conseguenza che i creditori sociali non subordinati potranno agire nei loro confronti proprio «quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti».

A ciò deve aggiungersi, almeno per quanto riguarda la S.r.l., la responsabilità solidale del socio che abbia eventualmente autorizzato il compimento dell’atto consistente nella concessione del finanziamento anomalo, ai sensi dell’art. 2476, co. 8, c.c.[91]

In conclusione, sono diversi gli indici che testimoniano, pur nella conclamata affermazione della concezione sostanziale della postergazione legale, che il danno al patrimonio della società determinato dal rimborso del credito postergato debba trovare rimedio negli strumenti di diritto societario e fallimentare predisposti dall’ordinamento a tal fine, evitando, più di quanto già non accada, l’indebito ricorso alle norme di diritto comune direttamente incidenti sul rapporto obbligatorio con il socio finanziatore. In ultima analisi, è proprio la causa societatis ultimamente sottesa alla ratio della postergazione legale che sconsiglia di ritenere la postergazione operante alla stregua di una vera e propria condizione sospensiva nell’ambito del rapporto obbligatorio intercorrente tra la società e il socio finanziatore.