Civile

Sommario: 1. Premessa. – 2. Tesi a favore della natura soggettiva della responsabilità da inadempimento. – 2.1. (Segue). Il concetto di diligenza. – 2.2. (Segue). In particolare, il pensiero di Michele Giorgianni. – 3. Tesi tradizionali a favore della natura oggettiva della responsabilità da inadempimento. – 3.1. (Segue). Accorgimenti per temperare l’asserita responsabilità oggettiva. – 4. «Analisi economica del diritto» e natura oggettiva della responsabilità da inadempimento. – 5. Sul comune fondamento soggettivo delle due specie di responsabilità civile.

1. La responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. presuppone la colpa o il dolo dell’agente[1], mentre la responsabilità del debitore per inadempimento ex art. 1218 c.c. ha un fondamento controverso[2].

Bisogna verificare, allora, se le regole generali delle due specie di responsabilità civile condividano la colpevolezza quale elemento costitutivo.

2. La natura soggettiva della responsabilità contrattuale è ricavata dal coordinamento sistematico tra gli artt. 1176, 1218 e 1256 c.c., che trova riscontro nella Relazione al Codice Civile[3] ed assegna alla diligenza una funzione ambivalente. Da un lato, la diligenza guida l’attuazione fisiologica del rapporto obbligatorio a latere debitoris nella scelta discrezionale dei tempi, dei modi e dei mezzi con i quali eseguire la prestazione. Dall’altro, essa è il criterio con cui valutare il comportamento concretamente tenuto per il soddisfacimento del credito, ed ha come risvolto negativo la colpa, che concorre a fondare la responsabilità del debitore.

La correlazione tra difetto di diligenza e responsabilità da inadempimento è attestata dagli artt. 1710, comma 1, e 1768 c.c. Il mandatario ed il depositario devono eseguire il contratto con la diligenza del buon padre di famiglia, ma la gratuità del mandato e del deposito imporrebbe di valutare una responsabilità per colpa con minor rigore[4].

In questa dimensione, quindi, un evento verificatosi nonostante l’osservanza della diligenza ex art. 1176 c.c., sebbene abbia causato la sopravvenuta impossibilità definitiva o temporanea della prestazione, non è imputabile al debitore, così da estinguere o rendere provvisoriamente inesigibile l’obbligazione ex art. 1256 c.c. e da escludere la responsabilità per inadempimento ex art. 1218 c.c.[5].

L’impossibilità della prestazione, però, consiste in un impedimento «oggettivo» ed «assoluto», non «soggettivo» e «relativo», ancorché la terminologia impiegata in dottrina risulti eterogenea e sottenda impostazioni differenti.

La distinzione tra impedimenti oggettivi e soggettivi alla prestazione – stando all’impostazione prevalente e più convincente – riposa sul carattere immediato oppure solo mediato della forza che inibisce l’adempimento, giacché l’impossibilità è solitamente detta «oggettiva» quando l’impedimento, a prescindere se sia estraneo piuttosto che inerente alla persona o al patrimonio del debitore, reagisce sulla prestazione in sé e non sui mezzi per eseguirla. Pertanto, anche le condizioni particolari dell’obbligato potrebbero portare ad un’impossibilità oggettiva della prestazione, ad esempio se una malattia o una prigionia di guerra precludessero al debitore un facere infungibile, ovvero se il debitore perdesse la capacità d’intendere e di volere prima di compiere l’attività pur fungibile dovuta. Lo scultore in dissesto economico che non potesse realizzare una statua per mancanza del denaro necessario all’acquisto del marmo, invece, sarebbe impossibilitato alla prestazione solo sul piano soggettivo e non sarebbe liberato da responsabilità[6]: l’«incapacità finanziaria» o addirittura l’insolvenza, anzi, espongono il debitore sprovvisto di mezzi a «sanzioni» di diversa entità, tra le quali – nel caso di un imprenditore – la sottoposizione a procedure concorsuali[7].

L’impossibilità della prestazione è solitamente detta «assoluta» quando non consiste in una semplice difficultas praestandi, ossia in un ostacolo ovviabile con uno sforzo superiore a quello tipico o finanche eccezionale, ma è inevitabile ed insuperabile in via definitiva da qualsivoglia forza umana[8].

Secondo Emilio Betti, nondimeno, l’obiettività e l’assolutezza sono requisiti entrambi da relativizzare, perché devono essere valutati alla stregua della diligenza esigibile dal debitore rispetto al tipo ed alla fonte dell’obbligazione[9]. Nel giudizio sull’impossibilità della prestazione, dunque, va intesa in senso relativo anche l’obiettività, ma questa, al fine di non lasciare spazio ad impedimenti meramente soggettivi, è da accertare prima dell’imputabilità al debitore dell’ostacolo all’adempimento[10].

La Scuola pisana ha osservato che le nozioni di oggettività ed assolutezza dell’impossibilità della prestazione sono relative pure in virtù di una ponderazione complessiva delle circostanze alla stregua della buona fede oggettiva, che è una clausola generale in grado di far transitare nel sistema privatistico, tra l’altro, il principio costituzionale della solidarietà ex art. 2 Cost.[11]. Anzitutto, la buona fede determina a priori ciò che nella concretezza del caso è davvero dovuto al creditore in base alla fonte dell’obbligazione (e una fonte negoziale implica un’attenta ricostruzione della volontà delle parti), ossia la complessiva prestazione da eseguire (mentre la diligenza è il metro con cui valutare la congruità delle modalità di esecuzione di quest’ultima). Inoltre, la buona fede è un criterio con cui apprezzare a posteriori il comportamento di ambedue le parti del rapporto, così da stabilire se sia stato o meno conforme alle rispettive posizioni di credito e di obbligo[12].

Pertanto, il debitore, per vicende sopravvenute, sarebbe esonerato da responsabilità altresì nelle seguenti ipotesi: 1) sotto il profilo dell’obiettività, oltre che nei casi nei quali fossero preclusi un fare infungibile oppure la datio di cose specifiche o di cose generiche divenute incommerciabili, qualora risultasse sproporzionato – nonostante il brocardo genus numquam perit – il sacrificio per procurarsi le cose da destinare all’adempimento o, comunque, per tenere la condotta di adempimento; 2) sotto il profilo dell’assolutezza, qualora un grave impedimento soggettivo, purché oggettivamente apprezzabile, ostasse al comportamento strumentale all’adempimento[13].

Quest’ultima impostazione è confortata, a proposito dell’obbligazione di pagare un corrispettivo in denaro, dall’art. 3 del d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, «Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali». La regola speciale ivi dettata ricalca quella generale dell’art. 1218 c.c. laddove sancisce il diritto del creditore alla corresponsione degli interessi moratori, ma «salvo che il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Rispetto all’obbligazione generica per eccellenza, dunque, per asserzione dello stesso legislatore, può prospettarsi un’impossibilità oggettiva ed assoluta non imputabile al debitore[14].

Considerazioni analoghe potrebbero valere, qualora se ne accolga un’interpretazione estensiva, per l’art. 91 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, ««Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19», come modificato in sede di conversione, laddove si dispone che «[i]l rispetto delle misure di contenimento [della pandemia da Covid-19] è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti»[15]. Tuttavia, attualmente prevale l’interpretazione restrittiva di questa disposizione, secondo cui il debitore è esonerato da responsabilità solo se non abbia potuto eseguire la prestazione nel periodo di c.d. lockdown e per cause strettamente inerenti ad esso, non anche per le difficoltà economiche e la carenza di liquidità generate dalla paralisi o dal rallentamento delle attività economiche resesi indispensabili per fronteggiare la pandemia[16]. Non manca, infatti, chi propone de jure condendo un intervento legislativo che giustifichi l’insolvenza cagionata da forza maggiore, come una pandemia foriera di una grave crisi economica, così da evitare la responsabilità da inadempimento del debitore e, nel caso in cui questi sia un imprenditore, il suo assoggettamento a procedure concorsuali[17].

L’«inadempimento», allora, è una mancata o inesatta esecuzione della prestazione (elemento oggettivo) per causa imputabile a colpa (elemento soggettivo) del debitore. L’oggettiva mancanza o inesattezza della prestazione, di per sé, è solo un «mancato adempimento»[18], che può nondimeno giustificare – non la responsabilità del debitore, ma – rimedi di tutela preventiva del creditore come l’eccezione di “inadempimento” (in senso puramente oggettivo) ex art. 1460 c.c.[19].

La giurisprudenza, invero, ha affermato che la clausola penale ex art. 1382 c.c. ha come requisito essenziale la connessione ad un inadempimento colpevole, tanto da non essere configurabile in riferimento a fatti fortuiti o, comunque, non imputabili all’obbligato: altrimenti, si avrebbe una clausola atipica, pur introducibile dall’autonomia negoziale[20].

Il fondamento soggettivo della responsabilità contrattuale, attraverso una ricostruzione del sistema guidata dall’analisi della giurisprudenza, è sostenuto anche da chi attribuisce alla diligenza, oltre ad una generale funzione di imputazione della responsabilità, l’ulteriore funzione – che dovrebbe essere appannaggio della buona fede – di determinare l’esattezza della prestazione, ossia di accertare che cosa si pretende dal debitore nelle normali o previste condizioni di attuazione dell’obbligazione[21].

Infine, il fondamento colposo della responsabilità contrattuale sembra accolto dal diritto dall’Unione Europea, giacché l’art. 22, comma 1, dello statuto dei funzionari dell’UE incentra la loro responsabilità da inadempimento sulla «colpa grave»[22].

2.1. (Segue). Se si fonda la responsabilità da inadempimento sulla colpa, la «diligenza del buon padre di famiglia», menzionata dal comma 1 dell’art. 1176 c.c., non va concepita né come l’inverso di uno stato d’animo abietto[23], né come cura statisticamente media scissa dalle circostanze[24], né come mero sforzo psichico, intellettuale o volontaristico secondo le capacità del singolo debitore e con nessuna oppure poca attinenza alla materialità della prestazione[25].

In realtà, il comma 2 dell’art. 1176 c.c., con cui si impone l’osservanza di una diligenza professionale, è solo una specificazione della regola generale espressa nel comma 1 con un immaginifico omaggio alla tradizione, non un’eccezione ad essa. Pertanto, la diligenza del bonus pater familias fornisce un criterio di valutazione oggettivato, unitario ed elastico anche rispetto a quelle figure tipiche di debitore – ad esempio, il vettore di persone – per le quali sussiste una disciplina apposita, cioè un criterio da calibrare sulla specie e sul titolo dell’obbligazione, sulle caratteristiche della prestazione e su tutte le circostanze[26]. Il che vale pure quando il legislatore subordina l’esclusione della responsabilità del debitore «ad un fatto a lui non imputabile», come a proposito del depositario che perda la detenzione della cosa ai sensi dell’art. 1780 c.c.[27].

Più precisamente, la valutazione del comportamento dovuto varia in funzione non tanto del tipo di obbligazione, quanto «della natura dell’attività dedotta in obbligazione, onde l’ordinaria diligenza del buon padre di famiglia si atteggia ... [talvolta] come diligenza del buon professionista». Ciò rende conto dell’art. 2236 c.c., secondo il quale il professionista intellettuale chiamato a risolvere problemi tecnici di speciale difficoltà risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave. Per non rasentare l’assurdo, infatti, una colpa professionale è «grave» qualora sia mancata addirittura la diligenza necessaria per problemi di comune complessità, sicché la colpa grave è nient’altro che una colpa «lieve» in proporzione alla diligenza richiesta dalla speciale difficoltà della prestazione[28]. Peraltro, l’art. 2236 c.c. – in ossequio ad un’ormai consolidata opinione – limita la responsabilità del professionista solo per imperizia, non per negligenza o imprudenza[29].

La giurisprudenza ritiene che versi in colpa grave «colui che agisce con straordinaria e inescusabile imprudenza e che omette di osservare non solo la diligentia media del buon padre di famiglia[,] ma anche quel grado minimo ed elementare di diligenza che tutti osservano. La prevedibilità dell’evento non è di per sé sola elemento caratterizzante della colpa grave»[30]. È grave, pertanto, «l’errore inescusabile in ragione della sua grossonalità, o l’ignoranza incompatibile con la preparazione media esigibile dal professionista[,] o l’imprudenza, sintomatica di superficialità e disinteresse per i beni primari che il cliente ha affidato alla cura del professionista»[31]. Quello appena esposto è un primo parametro che riposa sulla divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella da attendersi in ossequio alla norma cautelare in rilievo nel caso di specie; ma occorre anche apprezzare quanto fosse in concreto prevedibile e, quindi, evitabile la realizzazione dell’evento che la norma violata era preposta a scongiurare, il grado di rimproverabilità personale dell’agente sul piano dell’esigibilità della regola (sotto i profili dell’adeguatezza del soggetto alla sua osservanza e delle circostanze dell’azione), la motivazione del contegno tenuto e la consapevolezza della sua pericolosità[32].

Se poi si guarda alla formula «buon padre di famiglia» e si considera che l’attributo «buono», il solo indizio da cui desumere la diligenza esigibile dal debitore, segna a contrario i confini dell’illecito, è palese che «nel diritto privato (e fors’anche nel diritto pubblico) l’unico criterio sussidiario idoneo a stabilire ciò che è «buono» (ergo «lecito»)[,] in difetto di espressi limiti posti da specifiche disposizioni di legge[,] non può essere che quello dell’id quod plerumque accidit, della normalità, della regolarità, ossia in definitiva della consuetudine, intesa come pratica prevalente, ancorché sprovvista dell’opinio iuris»[33]. La diligenza, dunque, impone un contegno adeguato al contesto nel quale la prestazione dev’essere eseguita, con l’unico limite costituito da quanto è ragionevole attendersi da un avveduto debitore della stessa categoria, professionale o non professionale, di quello che si trova ad adempiere[34].

Un sistema di responsabilità soggettiva improntato a valutazioni tipiche, però, continua a differenziarsi da uno di responsabilità oggettiva, perchè il responsabile risponde soltanto per una condotta «colposa», cioè manchevole rispetto ad un modello astratto, mentre ogni autentica imputazione oggettiva si accontenta del nesso causale fra condotta e lesione[35].

A proposito del mandato gratuito e del deposito gratuito, il comma 1 dell’art. 1710 ed il comma 2 dell’art. 1768 c.c. prescrivono di valutare la responsabilità per colpa del debitore «con minor rigore», ma non è pacifico se disciplinino il giudizio sull’an della responsabilità anziché quello sul quantum del risarcimento[36]. Anche nella prima ipotesi, comunque, tali disposizioni non farebbero vacillare l’unitarietà della diligenza. Anzitutto, applicare con maggiore ovvero minore rigore una regola significa, semplicemente, apprezzare i fatti storici in modo che essa o trovi spazio in casi per i quali non è stata dettata o appaia inconferente in casi nei quali sarebbe pertinente[37]. I precetti degli artt. 1710 e 1768 c.c., inoltre, sono eccezionali e non denunciano un principio generale di responsabilità alleggerita in considerazione della gratuità della prestazione[38], tanto che negli artt. 1681 c.c. e 413 cod. nav., in materia di trasporto, il legislatore ha negato la medesima clemenza al vettore a titolo gratuito, la cui responsabilità viene assimilata a quella del vettore a titolo oneroso[39].

2.2. (Segue). La natura soggettiva della responsabilità da inadempimento può essere conquistata non solo con la relativizzazione del concetto di impossibilità sopravvenuta della prestazione, ma altresì con il ridimensionamento sia dello spettro della regola di cui all’art. 1218 c.c., sia dell’indispensabilità della stessa impossibilità quale causa di estinzione dell’obbligazione e, quindi, di esonero da responsabilità. Sotto questi aspetti, il pensiero di Michele Giorgianni merita un’apposita analisi.

Giorgianni ritiene che l’art. 1218 c.c., sebbene preveda un’impossibilità assoluta ed obiettiva nell’accezione più rigorosa, non detti la regola generale della responsabilità contrattuale e, nell’addossare all’obbligato l’onere della prova liberatoria, riguardi solo l’«impossibilità» della prestazione per causa imputabile al debitore: posto che gli artt. 1256 ss. c.c. sanciscono la liberazione del debitore per la sopravvenuta impossibilità a lui «non imputabile» della prestazione, l’art. 1218 c.c. disciplinerebbe l’opposta ipotesi della «imputabilità»[40]. L’impossibilità sopravvenuta e non imputabile della prestazione, però, non costituirebbe l’unico avvenimento in grado di estromettere la responsabilità, poiché la permanente «possibilità» della prestazione non renderebbe con sicurezza responsabile il debitore (che l’Autore definisce, comunque, «inadempiente»)[41].

Si osserva che la responsabilità per inadempimento può essere imperniata sull’impossibilità sopravvenuta solo quando la prestazione principale consista proprio nell’impedirla, come nelle obbligazioni di consegnare o restituire (ovvero di trasferire) una cosa certa e determinata, nelle quali la prestazione rimane possibile fino al perimento della cosa che ne è oggetto e la causa non imputabile al debitore che ostacola l’adempimento, anziché estinguere l’obbligazione, esclude solo la responsabilità per ritardo. Negli altri rapporti obbligatori, invece, la regola di condotta protesa alla salvaguardia della «possibilità» dell’adempimento sarebbe insufficiente a regolare l’intera attività richiesta all’obbligato, poiché questi, oltre a dover preservare la «possibilità» della prestazione, sarebbe tenuto ad onorare un’altra regola, sempre di condotta, la cui esistenza si ricaverebbe da disposizioni diverse dall’art. 1218 c.c.[42].

Ad ogni modo, viene precisato che l’una e l’altra regola, appunto perché di condotta, «non impongono al debitore uno sforzo che giunga fino all’«impossibilità» della prestazione, giacché l’art. 1176 c.c. enuncia il metro normale di ambedue, cioè quello elastico del «buon padre di famiglia»»[43], salve alcune fattispecie nelle quali la diligenza esigibile, eccezionalmente, sarebbe più o meno intensa per statuizione di legge oppure per volontà delle parti[44]. Insomma, per Giorgianni il debitore, anche ai sensi dell’art. 1218 c.c., si libera dall’obbligazione e dalla connessa responsabilità da inadempimento con la dimostrazione di non aver potuto impedire la sopraggiunta impossibilità della prestazione malgrado la normale diligenza, non di aver osservato tutta la diligenza immaginabile per evitare l’impossibilità[45]; ma l’osservanza della normale diligenza libera il debitore anche se perdura la possibilità della prestazione. Nondimeno, il «buon padre di famiglia» – come viene enfatizzato per evitarne la confusione con la mediocrità[46] – «prescinde del tutto dall’idea della «media» ..., ed è certo idoneo ad indicare un valore assoluto (per quanto si possa parlare di valori assoluti nella valutazione del comportamento umano), che molto probabilmente l’uomo «normale» non riesce a raggiungere»[47].

La colpa si conferma fondamento della responsabilità contrattuale nel comma 1 dell’art. 1229 c.c., che vieta le clausole di esonero per dolo o colpa grave, nonché in quelle clausole negoziali tese ad inasprire la responsabilità, che non si giustificherebbero se il debitore dovesse rispondere fintantoché l’inadempimento rimane «possibile»[48].

L’accoglimento di una nozione rigorosa di «impossibilità» della prestazione, nonché di un’impostazione nella quale il debitore diligente va esente da responsabilità pur in costanza di una prestazione possibile, porta a svincolare dalla colpa alcuni rimedi contro l’inadempimento, ulteriori rispetto al risarcimento dei danni, che il creditore potrebbe esperire in caso di mancata, ritardata o inesatta attuazione dell’obbligazione non imputabile alla controparte. Ad esempio, la risoluzione «per inadempimento» (da intendere in senso puramente oggettivo) permetterebbe al creditore di fronteggiare ipotesi non rilevanti ai sensi del diverso istituto della risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione[49].

3. Le tesi sulla natura oggettiva della responsabilità da inadempimento, al pari di quelle «soggettivistiche», trovano addentellati in alcune ambigue espressioni della Relazione al Codice Civile.

Secondo il principale esponente di questa corrente di pensiero, Giuseppe Osti[50], il concetto di diligenza nell’adempimento avrebbe un’accezione squisitamente oggettivata e conformerebbe la materiale attività di prestazione, ossia consentirebbe di individuare i singoli atti da compiere nella direzione di un determinato scopo da conseguire, senza alcuna connotazione psichica. La funzione della diligenza si esaurirebbe nella fase di attuazione del rapporto obbligatorio, oltretutto solo con riguardo a quelle specie di obbligazioni aventi per contenuto un facere[51]. Al contrario, l’inosservanza di un’adeguata diligenza non assurgerebbe mai a presupposto dell’inadempimento e, dunque, a fondamento della responsabilità, giacché i mezzi impiegati nella predisposizione e nell’esecuzione della prestazione non avrebbero importanza ai sensi dell’art. 1218 c.c.[52].

La «colpa contrattuale», quale dato di fatto della violazione dell’obbligo assunto dal debitore per difetto di diligenza, sarebbe cosa ben diversa dalla «colpa aquiliana», che manterrebbe i contorni di elemento soggettivo necessario all’integrazione ed all’imputazione di un illecito extracontrattuale. La responsabilità aquiliana discende dalla violazione di doveri di condotta che garantiscono l’autonomia individuale con il sacrificio della libertà personale degli altri consociati, la quale dev’essere ristretta solo nella misura in cui un pregiudizio a terzi sia la prevedibile conseguenza di tale violazione[53].

L’unico limite alla responsabilità da inadempimento sarebbe la sopravvenuta impossibilità oggettiva ed assoluta di eseguire la prestazione, che andrebbe giudicata con «una perfetta astrazione dell’obbligazione dal negozio giuridico onde può avere causa». L’impossibilità, infatti, escluderebbe le condizioni sostanziali per l’esercizio della pretesa del creditore. Tuttavia, il debitore sarebbe responsabile per l’impossibilità conseguente ad una sua colpa, la quale fonderebbe la responsabilità da inadempimento non in generale, ma solo quando abbia provocato quell’impedimento oggettivo ed assoluto che, di norma, avrebbe o estinto il primario diritto di credito o paralizzato la pretesa di cui il credito si compone[54].

Più di recente, questo impianto è stato largamente ripreso da Giovanna Visintini[55], laddove distingue tra «colpa contrattuale» e «colpa aquiliana»[56] e rileva ulteriormente che nell’art. 1218 c.c. la valutazione dell’imputabilità – richiesta nell’introdotta nozione di «causa non imputabile», in cui caso fortuito e forza maggiore rimangono inglobati – viene riferita alla causa dell’inadempimento e non all’inadempimento[57].

Tuttavia, l’impossibilità menzionata nell’art. 1256 c.c., anche sulla scorta del formante giurisprudenziale, andrebbe intesa nel senso fisico, pregiuridico e naturalistico che ha nel linguaggio e nell’esperienza comuni[58].

La «causa non imputabile» al debitore idonea ad escluderne la responsabilità andrebbe ravvisata in «un evento esterno alla cerchia di attività del debitore ed inevitabile con tutte le misure economicamente e ragionevolmente possibili». Si aggiunge, però, che tali misure non sono soltanto quelle suggerite dalla diligenza ordinaria, sull’assunto che il buon padre di famiglia ex art. 1176, comma 1, c.c. – da relegare a parametro di valutazione delle prestazioni di fare in senso tecnico nelle obbligazioni «di mezzi»[59] – indicherebbe una diligenza (statisticamente) media[60]. Peraltro, gli eventi nocivi tipicamente verificabili nello svolgimento dell’attività considerata come contenuto dell’obbligazione, ossia oggettivamente non «estranei» alla sfera dell’obbligato, non sarebbero mai cause non imputabili ai sensi dell’art. 1218 c.c., giacché il debitore dovrebbe sempre sopportare i rischi da lui maggiormente controllabili[61].

Fermo che la responsabilità da inadempimento sarebbe esclusa solo dalla sopravvenuta impossibilità oggettiva della prestazione, anche Luigi Mengoni osserva che la diligenza è ambigua, perché si presta sia ad un’accezione soggettivata (corrispondente al significato originario del lemma), cioè la diligenza «in senso proprio» o «tecnico», sia ad un’accezione oggettivata (corrispondente ad un significato acquisito nel tempo), cioè la diligenza «in senso improprio» o «atecnico». In controtendenza rispetto alla dottrina moderna, però, Egli non ritiene che l’unica accezione da accogliere alla stregua del vigente diritto positivo debba essere la seconda. Da un lato, la diligenza in senso improprio foggerebbe il contenuto oggettivo di alcune specie di obbligazioni, ed in particolare di quelle professionali di facere, alle quali farebbero esplicitamente riferimento tanto il comma 2 dell’art. 1176 c.c., quanto disposizioni di settore come gli artt. 1618 o 2236 c.c. Dall’altro, alla diligenza in senso proprio farebbe altrettanto esplicitamente riferimento il comma 1 dell’art. 1176 c.c. con la menzione del «buon padre di famiglia», che fungerebbe da parametro (pur alquanto astratto) allo scopo – non di determinare l’oggettività dell’adempimento, bensì – di valutare lo sforzo profuso dal debitore per conservare la possibilità dell’adempimento[62].

Dopo la precisazione del concetto di diligenza in senso proprio, Mengoni chiarisce quale ruolo abbia l’opposto concetto di colpa ai fini dell’inadempimento.

Anzitutto, uno sforzo inadeguato ex fide bona metterebbe a repentaglio «l’interesse di protezione del creditore», così da integrare l’inadempimento nonostante l’inattualità di una lesione e di un tangibile pregiudizio (ed anche in ciò l’impostazione in esame si discosta da quella dell’Osti). Ad esempio, l’operaio esperto, che svolge da anni un’attività tecnica divenuta ormai quasi automatica, riesce talvolta a lavorare con precisione (e a realizzare il risultato dovuto) malgrado sia distratto, eppure «siffatto comportamento [sarebbe] contrario al rapporto obbligatorio complessivamente considerato e perciò non si [potrebbe] parlare di esatto adempimento»: il creditore, allora, potrebbe invocare non la responsabilità dell’operaio, ma altri rimedi, come il recesso per giusta causa dal contratto di lavoro subordinato[63].

Inoltre, uno sforzo inadeguato provocherebbe l’imputabilità al debitore dell’eventuale sopravvenuta impossibilità oggettiva di adempiere. «L’art. 1176 non contraddice dunque all’art. 1218, ma anzi integra la norma .... Da quella regola generale l’interprete apprende che – salva diversa volontà delle parti (art. 1229) – deve essere imputata all’obbligato, vale a dire non è fortuita, l’impossibilità derivante da una causa evitabile con l’ordinaria diligenza del buon padre di famiglia»[64].

La teoria dell’Osti, anzitutto, svaluta le circostanze concrete del contratto «come coefficienti di determinazione, in via di interpretazione secondo buona fede, dell’impegno assunto dal debitore», sicché «restringe l’orizzonte del giudizio di possibilità della prestazione impedendo di commisurarlo ai limiti ... della promessa obbligatoria quanto ai mezzi occorrenti per attuare il risultato». Inoltre, il pensiero dell’Osti «implica difficoltà di adattamento alla disciplina moderna dell’obbligazione», ad esempio con riguardo all’art. 1257 c.c. in materia di amissio rei debitae[65]. Secondo Mengoni, comunque, una volta che l’obbligo di prestazione sia stato determinato alla stregua della buona fede, il debitore risponderebbe per inadempimento «indipendentemente dall’entità dello sforzo necessario per il compimento degli atti dovuti»[66].

D’altro canto, Carlo Castronovo asserisce che «ha ragione Mengoni quando rileva i due significati di diligenza, uno come determinativo del contenuto della prestazione, l’altro come correlato positivo della culpa; ma ha ragione Osti quando vede precipitato nell’art. 1176 soltanto il primo di questi due significati. In questo senso, contrariamente a quanto afferma Mengoni, la collocazione dell’art. 1176 nel titolo dell’adempimento non consente di considerare questa norma in funzione integrativa dell’art. 1218 sotto il profilo dell’imputazione della impossibilità»[67].

L’adozione di un’unica accezione di diligenza ed il ruolo assegnato al comma 2 dell’art. 1176 c.c. connotano anche la diversa impostazione di Domenico Barbero. Egli ritiene che il fondamento della responsabilità contrattuale sia non la colpa, bensì l’inadempimento, e che il debitore sia affrancato da responsabilità solo per l’estinzione dell’obbligazione provocata dall’impossibilità oggettiva ed assoluta della prestazione derivante da una causa a lui non imputabile, cioè per la mancata conservazione della possibilità di adempimento nonostante l’osservanza della diligenza del buon padre di famiglia. E questa figura rappresenta per qualunque specie di obbligazione, ex art. 1176, comma 1, c.c., «il miglior tipo di uomo umanamente augurabile, accorto in tutto equilibratamente, senza eccessi di scrupolo e senza difetti di cura»[68].

Tuttavia, Barbero precisa che il comma 2 dell’art. 1176 c.c., riferito alle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, preluderebbe «ad attenuazioni discrezionali della diligenza in astratto ... ben oltre il solo caso previsto dal precedente codice per l’applicazione della diligenza in concreto», ossia quello del depositario a titolo gratuito tenuto alla diligentia quam in suis rebus adhibere solet. Oggi il comma 2 dell’art. 1768 c.c., in materia di deposito gratuito, prescrive la valutazione della responsabilità per colpa con minor rigore, ed appaiono somiglianti le disposizioni degli artt. 1710, comma 1, c.c., in materia di mandato gratuito, e 2030, comma 2, c.c., in materia di gestione d’affari[69].

3.1. (Segue). La severità apparentemente draconiana di tutte le tesi oggettivistiche sulla responsabilità da inadempimento viene temperata con alcuni correttivi che o «relativizzano» l’obiettività e l’assolutezza quali requisiti dell’impossibilità della prestazione o, comunque, paralizzano l’esercizio della pretesa del creditore.

Gli Autori passati in rassegna, infatti, concordano con i fautori delle tesi soggettivistiche nell’affermare che l’obiettività ricorre pure quando l’impedimento trovi origine nella sfera personale o economica dell’obbligato, purché la forza inibente si ripercuota sulla prestazione in sé e per sé[70].

Si aggiunge che l’assolutezza è riscontrabile non solo quando l’impedimento sia umanamente invincibile, ma anche quando non sia fronteggiabile «se non con un’attività illecita, o se non col sacrificio dell’integrità personale o di un altro attributo della personalità dell’agente»[71], nonché, nell’odierno assetto ordinamentale, di un’istanza di rango costituzionale[72]. E si ammette che l’impossibilità assoluta, oltre che da legge di natura (quod natura dari vel fieri non potest), possa essere determinata da impedimenti insuperabili con le modalità di esecuzione che il comune apprezzamento consideri proprie di quel tipo di rapporto e, specialmente, della qualità e dell’organizzazione tipica dell’azienda del debitore[73].

D’altronde, «l’impossibilità dello scopo dell’obbligazione (risultato dovuto) deve valutarsi relativamente ai mezzi che, secondo buona fede, sono compresi nella sfera dell’obbligo»[74]. L’irrealizzabilità di un risultato con mezzi ai quali il debitore non è contrattualmente obbligato, cioè, attiene in sostanza ad un risultato non dovuto e, quindi, costituisce rispetto alla prestazione (non un’«impossibilità soggettiva», bensì) un’autentica «impossibilità oggettiva», sebbene si tratti di un’«impossibilità oggettiva relativa», ossia – con espressione equivalente – di «ineseguibilità della prestazione»[75].

L’esito pratico ottenibile con la categoria dell’ineseguibilità della prestazione, attraverso ricostruzioni nelle quali la buona fede viene impiegata in funzione integrativa in executivis e non più determinativa a priori[76], è assicurato anche da chi demanda ad obblighi di protezione ex fide bona il compito di precludere, in certi casi, «l’esigibilità di prestazioni che potrebbero essere realizzate solo con mezzi che non possono dirsi connaturati alla prestazione stessa»[77]. La figura dell’«inesigibilità» è coerente all’immanente tendenza ad una circolazione della ricchezza che, oltre ad essere massima, sia equilibrata, giacché consente un bilanciamento di interessi attento all’economia di ogni rapporto obbligatorio: la correttezza rimanda all’idea di congruità dello scambio e non ammette spostamenti patrimoniali dei quali sia venuta meno la causa specifica[78].

Tuttavia, la dottrina che adotta la categoria dell’«ineseguibilità» della prestazione avverte di non confonderla con l’«inesigibilità». Quest’ultima, in virtù della buona fede in executivis, esonera del pari da responsabilità contrattuale «quando l’interesse del creditore all’adempimento entri in conflitto con un interesse del debitore al quale, nel sistema degli interessi protetti dall’ordinamento, inerisce un giudizio di valore preminente». A differenza dell’ineseguibilità, però, l’inesigibilità «non appartiene concettualmente agli impedimenti oggettivi della prestazione», perché è piuttosto «un limite ... derivante dal divieto di abuso del diritto implicito nella direttiva di correttezza impartita (anche) al creditore dall’art. 1175»: l’inesigibilità è equiparata all’ineseguibilità, che è una forma di impossibilità, solo quoad effectum[79].

In altri termini, l’impossibilità fortuita della prestazione viene dilatata fino a ricomprendere impedimenti inerenti alla persona del debitore, il declamato carattere pregiuridico e naturalistico dell’impossibilità è mitigato con la verifica del concreto assetto di interessi a cui le parti aspiravano tramite l’obbligazione, ed il richiamo al massimo rigore nel vagliare la non imputabilità al debitore delle cause che ostacolano l’adempimento sbiadisce grazie allo strumento dell’inesigibilità della prestazione.

Nondimeno, le tesi soggettivistiche continuano a differenziarsi da quelle oggettivistiche sul piano operativo, soprattutto perché relativizzano l’impossibilità sopravvenuta della prestazione non solo con l’apprezzamento, eventualmente secondo buona fede, del titolo negoziale dell’obbligazione (come si arriva del pari a fare con la categoria dell’ineseguibilità della prestazione), ma altresì con la ponderazione, sempre secondo buona fede, delle circostanze di fatto successive al perfezionamento del titolo ed in esso non contemplate[80] (che con la categoria dell’inesigibilità esonerano da responsabilità per ragioni concettualmente diverse dall’impossibilità della prestazione). Chi sostiene la natura oggettiva della responsabilità da inadempimento, ad esempio, non concepisce l’impossibilità per causa non imputabile al debitore delle prestazioni di dare cose di genere[81].

Inoltre, la buona fede ben potrebbe essere impiegata come criterio valutativo, seppur non come canone ermeneutico per la ricostruzione di una volontà negoziale, anche con riguardo alla nascita ed all’attuazione delle obbligazioni di fonte legale[82].

4. La ricostruzione della responsabilità da inadempimento in termini oggettivi, di fronte ad un dato legislativo ambivalente che rende indispensabili scelte interpretative, è propugnata – fatta eccezione per alcune ipotesi – anche dagli Autori che si avvalgono dell’analisi economica del diritto[83].

Secondo Pietro Trimarchi, una responsabilità spinta fino all’impossibilità oggettiva, da escludere solo per mancanza o inesattezza della prestazione dipendente da causa esterna alla sfera del debitore e catastrofica, sarebbe pertinente almeno per governare rischi connaturati tanto alle attività d’impresa, quanto ad attività che siano altrimenti frutto di decisioni economiche e abbiano un minimo di continuità e/o di organizzazione, perché faciliterebbe l’allocazione ottimale delle risorse e sarebbe maggiormente funzionale anche all’appagamento dell’interesse collettivo. La responsabilità oggettiva, che copre gli inadempimenti dovuti a cause interne all’organizzazione del debitore o a lui esterne e non catastrofiche, pone a carico dell’obbligato i fattori presumibilmente gestibili dall’uomo, ma rimane nettamente distinta dalla responsabilità per colpa, poiché sussisterebbe anche qualora la causa dell’inadempimento fosse dominabile soltanto con spese sproporzionate[84].

Va considerato che pure il creditore è capace di apprestare misure contro il rischio di danni da mancato o inesatto adempimento, e che l’organizzazione di tali misure (in alternativa o in aggiunta a quelle del debitore) è spesso conforme all’interesse generale. Pertanto, in una medesima ottica di analisi economica del diritto, ci si potrebbe chiedere «perché mai imporre di regola al debitore il peso di tutti i danni da inadempimento salvo che venga provata la colpa del creditore, e non procedere invece in modo del tutto opposto, negando di regola la responsabilità del debitore, salvo che venga provata la sua colpa». Ma la risposta, seguendo questa dottrina, sarebbe banale. In primo luogo, è più frequente il caso in cui sia il debitore a poter prevenire il danno. In secondo luogo, quasi tutte le misure attuabili dal creditore potrebbero essere attuate anche dal debitore. In terzo luogo, le accortezze del debitore hanno di solito maggiore efficacia, giacché impediscono lo stesso fatto dell’inadempimento oltre che le sue conseguenze, mentre il creditore può prevenire soltanto le conseguenze dannose dell’inadempimento. In quarto luogo, solo una responsabilità oggettiva trasferisce sull’impresa che ha mal funzionato, mediante meccanismi diretti o indiretti, l’intera inefficienza sopportata dal sistema economico (comprensiva, tra l’altro, dei pregiudizi tanto al creditore quanto al debitore), vale a dire anche quella frazione di saldo negativo la cui materializzazione non sia avvenuta nella sfera dell’immediato contraente, bensì – come accade nelle vendite a catena – nella sfera di soggetti a valle del processo produttivo e distributivo[85].

Tuttavia, ancora una volta, il concetto di impossibilità non sarebbe da intendere in senso assurdamente rigoroso. Per un verso, diverrebbe impossibile pure l’esecuzione di una prestazione che richieda mezzi o affanni del tutto irragionevoli: lo dimostrerebbe il comma 1 dell’art. 1257 c.c., secondo cui «la prestazione che ha per oggetto una cosa determinata si considera divenuta impossibile anche quando la cosa è smarrita senza che possa esserne provato il perimento». Per altro verso, l’accertamento dell’impossibilità non dovrebbe misconoscere valutazioni di ordine etico e sociale: ad esempio, l’assenza del lavoratore febbricitante, a cui nondimeno fosse fisicamente possibile recarsi al lavoro, sarebbe giustificata[86].

Sul piano probatorio, poi, la regola della responsabilità per colpa esporrebbe il creditore ad errori nell’accertamento di fatti che sfuggono al suo controllo, in quanto interni alla sfera del debitore. E l’inversione dell’onere della prova in merito alla colpa non scongiurerebbe tale inconveniente, che sarebbe solo limitato[87].

A paragone dell’asserita vantaggiosità di un’imputazione oggettiva della responsabilità, minore rilevanza viene riconosciuta all’opposto argomento secondo cui un’imputazione colposa faciliterebbe l’assorbimento delle inefficienze sprigionate dal non adempimento, che si ripartirebbero tra le parti dell’obbligazione. La negazione della responsabilità per assenza di colpa del debitore, infatti, lascerebbe le conseguenze dannose del mancato adempimento a carico del creditore, mentre il debitore subirebbe la perdita del profitto programmato e le spese inutilmente sostenute per il tentativo di adempimento[88].

La responsabilità oggettiva, tuttavia, è accettabile o finanche propizia solo per danni provocati da attività economiche organizzate, oppure in altre circoscritte ipotesi. Al di fuori delle attività d’impresa, d’altronde, lo stesso Trimarchi afferma che l’imputazione dell’inadempimento dovrebbe articolarsi a seconda della natura del rapporto obbligatorio e del tipo di contratto da cui il rapporto è sorto, perché nella sintetica formula dell’art. 1218 c.c. «la varietà delle regole va ritrovata attraverso un’interpretazione variabile dell’«impossibilità», che talvolta va intesa come impossibilità oggettiva, talvolta semplicemente come impedimento superiore alla diligenza dovuta dal debitore...»: pertanto, la responsabilità dovrebbe essere oggettiva per l’inadempimento di obblighi di dare cose determinate e di alcuni obblighi di custodire, mentre dovrebbe essere soggettiva in tutte le altre ipotesi, ed in particolare per l’inadempimento degli obblighi di fare e dei residui obblighi di custodire[89].

L’analisi economica guida il legislatore e l’interprete nella predisposizione ed applicazione del diritto quale strumento di ingegneria sociale, ma non può assurgere ad unico criterio di scelta tra una pluralità di alternative giuridiche. Anzitutto, ciò suonerebbe come un inverosimile ripudio dei valori etici e di più sofisticate valutazioni di opportunità. Inoltre, il soggetto reale che agisce nelle dinamiche giuridiche non collima con il sempre razionale homo oeconomicus delle speculazioni dottrinarie. Infine, l’insofferenza per una regola generale di imputazione colposa sacrificherebbe il senso di istintiva giustizia e piegherebbe i singoli a trascendenti finalità superindividuali, con il pericolo di innescare una perversa spirale di eteronomia e di dirigismo[90].

5. La responsabilità da inadempimento, in definitiva, dev’essere preferibilmente ricostruita come responsabilità soggettiva al pari di quella da fatto illecito, cosicché le due specie di responsabilità non si distinguono per il fondamento[91].

L’assillo che il debitore vada esente da responsabilità con l’allegazione di una diligenza media oppure addirittura di impedimenti impalpabili o non univoci, argomento di spicco contro le tesi soggettivistiche, è fugato dal rifiuto del bonus pater familias quale modello astratto[92].

La rivalutazione della diligenza ex art. 1176 c.c., poi, dissolve quell’ulteriore pretesa divaricazione tra i regimi dell’inadempimento e del fatto illecito costituita dal grado asseritamente non omogeneo del giudizio di responsabilità. Secondo quanto si suole di volta in volta ed alternativamente affermare, infatti, il giudizio sull’an della responsabilità sarebbe più rigoroso ora per l’inadempimento, dove il debitore risponderebbe fino all’impossibilità della prestazione, ora per l’illecito aquiliano, dove il danneggiante risponderebbe anche per una colpa lievissima da accertare in concreto[93].

In primo luogo, l’antitesi fra colpa «in astratto» e colpa «in concreto», che la dottrina tradizionale ha applicato senza mai esitare anche al settore extracontrattuale, in quest’ultimo ambito «andrebbe letteralmente in frantumi giacché, fuori del campo contrattuale, la colpa sarebbe concepibile ... solo in concreto, essendo troppo evidente che, per apprezzare le colpe «non lievissime», non potrebbe adottarsi criterio diverso da quello in ipotesi idoneo per valutare le colpe lievissime»[94], che sono tali in quanto irrilevanti alla stregua di un astratto e mediocre buon padre di famiglia. Ma nel settore aquiliano, ancor più che in quello contrattuale, una valutazione in concreto della colpa cozzerebbe con la logica del diritto, secondo cui la contrarietà alla legge del comportamento lesivo va valutata in base a parametri tipici, non alle caratteristiche soggettive del danneggiante, in modo da evitare accertamenti probatori che soltanto raramente sarebbero attendibili. Tra l’altro, se è vero che una valutazione tipica risulterebbe «indulgente nei confronti delle persone più dotate e particolarmente severa verso le persone meno dotate», tuttavia «proprio questa severità può forse condurre verso la giustificazione di un modello tipico di diligenza, nel senso di una funzione preventiva della responsabilità civile (parallela a quella risarcitoria) intesa a scoraggiare, mediante la minaccia del risarcimento, soggetti poco dotati dall’intraprendere attività rischiose»[95].

In secondo luogo, il brocardo in lege Aquilia et levissima culpa venit non deve ingannare, giacché il testo romanistico da cui per secoli è stata desunta la tripartizione delle colpe in lata, levis e levissima non stabilisce, in realtà, un terzo grado di colpa, ma si riferisce a casi nei quali qualcuno, all’infuori dell’attuazione di un contratto, abbia recato danno ad altri nello svolgimento di un’attività tecnica. Detto altrimenti, nel diritto romano per culpa levissima si intendeva l’inosservanza, più che della diligenza in senso proprio quale criterio di valutazione di una condotta sotto il profilo soggettivo, della diligenza in senso improprio – nell’accezione di «perizia» – quale criterio di determinazione di un’attività professionale sotto il profilo oggettivo, senza sminuire il buon padre di famiglia come figura valida in generale per entrambi i regimi di responsabilità civile[96].

Le disposizioni particolari nelle quali la dottrina tradizionale scorge la rilevanza della colpa lievissima – che ormai, però, sono disseminate sia in area extracontrattuale (come gli artt. 2050 e 2054 c.c.), sia in area contrattuale (come l’art. 1681 c.c.) – si spiegano, allora, con lo scrupolo di sancire una responsabilità per l’inosservanza di ogni acconcia cautela e di bandire condotte «farisaiche» pur conformi a prescrizioni regolamentari[97].

Taluni precisano che nel diritto romano classico l’espressione culpa levissima indicava la sufficienza ai fini della responsabilità aquiliana, che avrebbe avuto natura oggettiva, dell’imputabilità (nel senso accolto dall’attuale art. 2046 c.c.) e dell’efficienza causale della condotta del danneggiante[98]. Anche in queste letture, però, la culpa levissima è eterogenea rispetto alla culpa lata e alla culpa levis[99].

D’altronde, il giudice che rilevasse in ambito extracontrattuale una lacuna legislativa, laddove questa fosse incolmabile mediante interpretazione estensiva, dovrebbe percorrere la strada dell’analogia, e l’eadem ratio con il criterio di diligenza dettato per l’attuazione delle relazioni negoziali – già ravvisata da autorevole dottrina sotto il Codice previgente[100] – non è certo esclusa dall’assunzione di un rischio connesso alla libera scelta del proprio contraente, perché non si chiarirebbe l’inadeguatezza di un eguale grado di diligenza per gli illeciti aquiliani. A priori non è dato stabilire né chi tra due contraenti si renderà inadempiente, né chi (scevro da vincoli obbligatori) commetterà un fatto illecito, sicché conta solo – se tutto si riduce ad un problema di reciprocità – che la colpa venga giudicata allo stesso modo: un criterio severo favorirebbe una determinata parte nel caso in cui risultasse danneggiata, ma la sfavorirebbe simmetricamente nel caso in cui risultasse danneggiante. Inoltre, non è raro che pure il danneggiato da un illecito extracontrattuale abbia «scelto» il proprio danneggiante, ad esempio nel trasporto amichevole, nella battuta di caccia, nell’ascensione rischiosa, nella competizione sportiva, nonché nelle ipotesi per le quali si ammette il concorso tra le due specie di responsabilità civile[101].

Pertanto, il «buon padre di famiglia», evocato per le obbligazioni dalla regola generale tratteggiata dall’art. 1176 c.c. e da altre disposizioni, è da adoperare quale astratto paragone in sede di accertamento della colpa – e nella prassi lo è – pure in funzione della responsabilità extracontrattuale[102], in armonia con lo sviluppo del concetto di colpa a partire dal diritto romano[103] e con le intenzioni del legislatore storico[104]. E le fattispecie aquiliane richiedenti la prova «di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno» o «di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno», come quelle degli artt. 2050 e 2054 c.c., non collegano eccezionalmente la responsabilità all’inosservanza di una diligenza più intensa, ma seguono la regola generale al pari di similari fattispecie contrattuali, come quella dell’art. 1681 c.c.[105].