CrisiImpresa

All’indomani della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del testo del Codice della Crisi e dell’Insolvenza, il presente, breve, contributo è volto a fornire un sintetico quadro della disciplina della c.d. “nuova finanza” (i.e. i finanziamenti assistiti dal beneficio della prededuzione), analizzando in senso diacronico i diversi approcci e le modifiche che hanno interessato il tema in questione dalla l. 19 ottobre 2017, n. 155, recante “delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” fino al testo del CCI di recente emanato.

Sommario: 1. Introduzione - 2. I finanziamenti prededucibili nella vigente legge fallimentare … - 3. … e nel nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza - 4. La prededuzione nel successivo fallimento e nella liquidazione giudiziale - 5. Conclusioni.

1. Introduzione

Per quanto semplicistica l’affermazione possa sembrare, è innegabile che la disciplina dei crediti prededucibili rivesta importanza fondamentale per gli operatori del diritto che si confrontino con la disciplina della crisi di impresa.

Al fine di inquadrare la nozione di prededucibilità, è sufficiente rilevare che i crediti da soddisfarsi in prededuzione sono destinati, come suggerisce la stessa denominazione, a essere in un certo senso “scomputati” o “dedotti” dalla massa passiva di una procedura fallimentare e a essere soddisfatti con modalità differenti da quelle proprie del concorso formale e sostanziale dei creditori per titolo anteriori alla data di apertura della stessa.

E infatti, ai sensi dell’art. 111-bis l.fall., i crediti prededucibili, laddove non contestati per collocazione e ammontare, possono in primo luogo beneficiare di una esenzione dalle procedure previste per l’accertamento del passivo dal capo V del R.D. 267/1942 e, con riferimento ai soli crediti prededucibili sorti nel corso della procedura fallimentare, essere soddisfatti al di fuori dei canonici procedimenti di riparto dell’attivo.

Fermo quanto sopra, il principale beneficio derivante dalla prededuzione del credito risulta tuttavia sancito dall’art. 111 l.fall., ove viene stabilito l’ordine di soddisfacimento dei diversi crediti in sede concorsuale.

Ai sensi della predetta disposizione, le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo devono essere in primo luogo destinate proprio al soddisfacimento dei crediti prededucibili, fatto salvo il temperamento previsto dall’art. 111-bis, comma 3, l.fall. con riferimento al ricavato dei beni sui quali insista un diritto reale di garanzia.

Chiarito, in via generale, quali siano i vantaggi riconnessi al vantare un credito da soddisfarsi in prededuzione, è opportuno analizzare quali siano i crediti che rientrino nella predetta categoria.

La normativa di riferimento, sul punto, non è particolarmente perspicua.

L’art. 111, comma 2, l.fall. si limita infatti ad affermare che devono considerarsi crediti prededucibili quelli così qualificati da specifiche disposizioni di legge, ovvero che siano sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale.

Fermo quanto previsto dall’ultima parte della disposizione citata, che si riferisce in particolar modo ai crediti sorti nel contesto dell’esercizio provvisorio dell’impresa di cui all’art. 104 l.fall. e ai crediti dei professionisti del cui supporto si sia avvalso il curatore fallimentare, la prededucibilità del credito deriva in sostanza da meccanismi di rinvio.

2. I finanziamenti prededucibili nella vigente legge fallimentare…

La circostanza per cui la prededucibilità del credito deriva per larga parte da specifiche previsioni di legge rende necessaria una ricognizione di quali esse siano e del contesto in cui siano collocate.

Di particolare interesse per gli operatori del settore risultano senza dubbio le previsioni di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall., che disciplinano la prededuzione dei crediti sorti a seguito di finanziamenti erogati “nel contesto” (l’espressione, per quanto si dirà infra, è volutamente generica) di uno degli strumenti di composizione della crisi d’impresa nelle stesse espressamente menzionati.

A livello metodologico, si procederà pertanto a una disamina dei finanziamenti attualmente previsti dai predetti artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall. da un punto di vista prettamente letterale e a soli fini di inquadramento, e a un successivo confronto con la disciplina contenuta nei diversi testi del Codice della Crisi e dell’Insolvenza.

Principiando da quanto disposto dall’art. 182-quater, comma 1, l.fall., sono prededucibili i finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati (e dunque sia nella forma di finanziamenti “per cassa” sia nella forma di linee di credito “per firma”) concessi in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.

La prededucibilità è inoltre accordata, ai sensi dell’art. 182-quater, comma 2, l.fall., ai finanziamenti erogati in funzionedell’accesso al concordato preventivo ovvero all’accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora gli siano espressamente contemplati e previsti nel piano di concordato ovvero nel piano sotteso all’accordo di ristrutturazione dei debiti e la prededuzione sia espressamente disposta (ex post) nel provvedimento con cui il Tribunale dispone l’ammissione al concordato preventivo ovvero omologa l’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Spostando la disamina a quella che viene definita “nuova finanza d’urgenza”, vengono in rilievo ulteriori tipologie di finanziamenti prededucibili che il debitore che presenta una domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione (o una proposta di accordo di ristrutturazione con effetti anticipatori ex art. 182-bis, comma 6, l.fall.) o una domanda di ammissione a concordato preventivo (anche “con riserva” ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall.) può chiedere al Tribunale di essere autorizzato a contrarre.

In tale contesto, il finanziamento prededucibile può essere autorizzato in primo luogo laddove un professionista indipendente in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., una volta verificato il complessivo fabbisogno dell’impresa sino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo, attesti che tale finanziamento è funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori (v. art. 182-quinquies, comma 1, l.fall.).

Inoltre un tale finanziamento potrebbe essere autorizzato, a prescindere dall’attestazione del professionista, laddove fosse funzionale a far fronte a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale; in tale ultimo caso, il ricorso dovrà specificare la destinazione del finanziamento, che il debitore non è in grado di reperire altrimenti le risorse finanziarie necessarie e che, in assenza di tale finanziamento, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all’azienda (v. art. 182-quinquies, comma 3, l.fall.).

Sebbene non se ne voglia fare oggetto della presente trattazione, è opportuno ricordare che il d.l. 83/2015 (convertito con modificazioni in l. 132/2015) ha previsto che l’autorizzazione all’ottenimento di “nuova finanza d’urgenza” possa avere ad oggetto “anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda” (v. art. 182-quinquies, comma 3, ultima parte, l.fall.).

Il portato di tale disposizione, fautrice di nuovi elementi di confusione nel panorama della crisi d’impresa^([2]), resta dubbio. E infatti, a un orientamento che predica la natura sostanzialmente ultronea della disposizione in oggetto^([3]) (in quanto le linee di credito autoliquidanti sarebbero in ogni caso destinate a rimanere in essere, salva l’eventuale possibilità per il debitore di ricorrere all’istanza di sospensione o scioglimento dei contratti in essere ex art. 169-bis, l.fall.) se ne contrappone uno di segno opposto, secondo cui in assenza di una apposita autorizzazione ex art. 182-quinquies, comma 3, l.fall. si verificherebbe un automatico scioglimento delle linee di credito autoliquidanti^([4]).

In sintesi, il quadro normativo attualmente vigente prevede quattro differenti tipologie di finanziamenti prededucibili, e nello specifico: (1) i finanziamenti “in esecuzione” propriamente detti (art. 182-quater, comma 1, l.fall.); (2) i finanziamenti “funzionali all’accesso” all’accordo di ristrutturazione dei debiti o al concordato preventivo (art. 182-quater, comma 2, l.fall.); (3) i finanziamenti d’urgenza “funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 182-quinques, comma 1, l.fall.); e (4) i finanziamenti d’urgenza “funzionali a far fronte a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale” (art. 182-quinquies, comma 3, l.fall.).

3. … e nel nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza

Come si può evincere dalla breve sintesi sopra riportata, il panorama dei finanziamenti prededucibili non è allo stato privo di problematiche, in larga parte portate dalla frammentaria produzione legislativa in tema di disciplina della crisi di impresa.

Al fine di ovviare a tali criticità, la l. 19 ottobre 2017, n. 155, recante la “delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” ha espressamente previsto, quale profilo da fare oggetto dell’organico progetto di riforma, “il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi” (v. art. 6, c. 1, lett. o), legge delega).

Tuttavia, l’attuazione del principio contenuto nella legge delega non è stata priva di complessità.

Il primo schema di decreto legislativo, licenziato dalla Commissione Rordorf tra il dicembre 2017 e il gennaio 2018, prevedeva infatti, a fianco di una pressoché immutata disciplina dei finanziamenti “in esecuzione” (art. 106, bozza CCI dicembre 2017 - gennaio 2018), tre diverse tipologie di finanziamenti d’urgenza.

In particolare, tali finanziamenti prededucibili avrebbero potuto essere contratti laddove funzionali all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo, all’apertura e allo svolgimento delle predette procedure ovvero, in ogni caso, laddove funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori (art. 104, bozza CCI dicembre 2017 - gennaio 2018).

E’ evidente che tale riorganizzazione non potesse in effetti definirsi una reale “semplificazione”, in quanto le quattro tipologie di finanziamenti sarebbero rimaste in sostanza invariate.

Per converso, non avrebbe più trovato spazio la nuova finanza d’urgenza erogabile in assenza di attestazione del professionista: in tal modo, prevedendo l’imprescindibilità di tale relazione, si sarebbero frustrate le spesso impellenti necessità di liquidità delle imprese in stato di crisi.

A seguito di ulteriori approfondimenti e riflessioni, lo schema presentato alla Camera dei Deputati in data 14 novembre 2018 ha recepito significative modifiche, in larga parte coerenti con lo spirito della legge delega.

E infatti l’art. 99 della bozza di CCI presentato alla Camera dei Deputati distingue, con riferimento alla nuova finanza “d’urgenza”, esclusivamente tra finanziamenti funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo e finanziamenti funzionali all’apertura o allo svolgimento delle predette procedure.

In entrambi i casi, la funzionalità del finanziamento al miglior soddisfacimento dei creditori diviene un ulteriore requisito necessario per l’autorizzazione e non, come previsto nel testo precedente, una differente tipologia di finanziamento prededucibile.

In sostanza, sulla base del testo approvato dalla Camera dei Deputati sono ipotizzabili: (1) finanziamenti d’urgenza funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo e, al contempo e in ogni caso, rispondenti al miglior soddisfacimento dei creditori; e (2) finanziamenti d’urgenza funzionali all’apertura o allo svolgimento delle predette procedure e, al contempo e in ogni caso, rispondenti al miglior soddisfacimento dei creditori.

Parallelamente alle esigenze di riordino, la bozza in questione non ha trascurato la necessità di speditezza nella concessione della nuova finanza che spesso accompagna le situazioni di crisi. E infatti è previsto che l’attestazione del professionista che dovrebbe, in situazioni fisiologiche, essere allegata al ricorso del debitore possa essere omessa laddove il Tribunale ravvisi l’urgenza di provvedere per evitare un danno grave ed irreparabile all’attività aziendale.

Per converso, in merito alla concessione di finanziamenti “esecutivi” alcuna modifica l’art. 101 della bozza di CCI presentato alla Camera dei Deputati ha apportato rispetto al primo testo licenziato dalla Commissione Rordorf.

I positivi aggiustamenti apportati al testo del CCI in esame sono stati tuttavia “controbilanciati” da un elemento che, almeno a parere di chi scrive, appare distonico. E infatti, tanto i finanziamenti prededucibili di cui all’art. 99 della bozza di CCI presentata alla Camera dei Deputati quanto quelli di cui all’art. 101 del medesimo testo potevano essere autorizzati esclusivamente nei casi in cui sia prevista la continuazione dell’attività aziendale.

La limitazione, che a una prima valutazione può apparire logica e ragionevole, non tiene tuttavia conto di alcune specifiche situazioni.

Infatti non sembra sussistere una alternativa secca tra continuazione e cessazione dell’attività aziendale ma, come spesso avviene ad esempio per le società attive nel settore immobiliare, la continuazione dell’attività aziendale potrebbe avere come fine ultimo proprio la liquidazione del patrimonio immobiliare e tale attività potrebbe necessitare, in un contesto di crisi, l’iniezione di nuove risorse finanziarie per essere ultimata con profitto.

La limitazione in oggetto potrebbe avere dunque l’effetto di privare determinate tipologie di imprese in crisi delle risorse finanziarie necessarie per superare la situazione di difficoltà, precludendo di fatto possibili scenari di ristrutturazione.

Venendo incontro alle istanze avanzate dagli operatori del settore, lo schema del CCI approvato dal Consiglio dei Ministri in data 10 gennaio 2019 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 14 febbraio 2019 ha previsto la possibilità di accedere alla nuova finanza prima dell’omologazione anche nel caso in cui la continuità aziendale dell’impresa in crisi sia prevista “unicamente in funzione della liquidazione” (art. 99, CCI emanato).

Sebbene la modifica rappresenti senz’altro una presa d’atto del concreto panorama delle imprese in crisi, viene naturale tuttavia domandarsi la ragione per cui l’inciso non sia stato riflesso nell’art. 101 (CCI emanato) relativo ai finanziamenti “in esecuzione”: è infatti in tale contesto, a maggior ragione, che l’impresa in crisi potrebbe necessitare l’iniezione di nuove risorse finanziarie finalizzate al completamento dei progetti intrapresi e alla successiva ordinata valorizzazione dei propri asset.

4. La prededuzione nel successivo fallimento e nella successiva liquidazione giudiziale

L’attuale impianto normativo delle procedure concorsuali non conosce espresse ipotesi in cui il beneficio della prededuzione, una volta accordato con apposito provvedimento del Tribunale, possa venire meno, degradando al rango chirografario la relativa pretesa creditoria.

Tralasciando la dibattuta questione della c.d. “stabilità” della prededuzione nel fallimento che faccia seguito, a titolo esemplificativo, a un concordato preventivo con riserva ex art. 161, c. 6, l.fall. non andato a buon fine e nel cui contesto sia stato cionondimeno autorizzato e concesso un finanziamento prededucibile ex art. 182-quinquies, l.fall. (c.d. “consecutio” di procedure concorsuali), è da rilevare la non infrequente prassi delle curatele fallimentari di contestare la natura prededucibile del relativo credito. In particolare, si osservano spesso stati passivi nel cui contesto i finanziamenti autorizzati e qualificati quali prededucibili siano degradati al rango chirografario in ragione di una asserita inidoneità ex ante del piano industriale e della connessa manovra finanziaria a consentire il risanamento dell’impresa in crisi.

Per converso, un recente arresto della giurisprudenza di legittimità ha affermato che, una volta accertata la sussistenza per la concessione della relativa autorizzazione ex artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall., “la prededucibilità consegue senza che il tribunale abbia a svolgere una nuova verifica di funzionalità” (v. Cass. 2627/2018), in questo modo stabilizzando, apparentemente senza ammissione di replica, la natura prededucibile del relativo credito.

Senza voler entrare nel merito della questione, ai fini che ci occupano è opportuno segnalare che i diversi schemi di CCI - in ossequio a quanto a suo tempo previsto dalla legge delega - sembrano in una certa misura aver recepito tale orientamento, prevedendo un crescente grado di stabilità del beneficio della prededuzione.

Principiano proprio dalla legge delega, è utile rilevare che l’art. 6, c. 1, lett. o) della legge delega ha conferito al Governo il compito di introdurre una normativa idonea a riconoscere “stabilità alla prededuzione dei finanziamento autorizzati dal giudice nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvo il caso di atti in frode ai creditori”.

La bozza di CCI del dicembre 2017 - gennaio 2018 sembra aver parzialmente fatto proprie le suesposte istanze, sebbene con regimi differenziati tra i finanziamenti autorizzati prima dell’omologazione e i finanziamenti “esecutivi”.

In particolare, con riferimento alla prima tipologia la “perdita” del beneficio della prededuzione si basava sulla presenza congiunta di due requisiti: (1) l’esposizione, nel ricorso per l’autorizzazione o nella relativa attestazione, di dati falsi, l’omissione di informazioni rilevanti ovvero la commissione di atti in frode ai creditori ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione stessa; e (2) la conoscenza - o conoscibilità con l’ordinaria diligenza - di tali circostanze da parte dei soggetti che abbiano erogato il finanziamento (v. art. 104, bozza CCI dicembre 2017 - gennaio 2018). Tale formulazione  implicava dunque un onere della prova negativo in carico ai soggetti finanziatori in merito alla “non conoscenza” delle circostanze di cui supra sub 1.

Per converso, una prospettiva diametralmente opposta è stata assunta con riferimento ai finanziamenti “esecutivi”. E infatti, in questo caso il beneficio della prededuzione sarebbe venuto meno laddove: (1) il piano fosse stato ex ante inattuabile, basato su dati falsi o sull’omissione di informazioni rilevanti ovvero il creditore abbia compiuto atti in frode ai creditori e si possa presumere la conoscenza di tali circostanze da parte dei soggetti finanziatori; e (2) nel corso dell’esecuzione della procedura prescelta si siano verificati scostamenti del piano rispetto ai dati previsionali tali da rendere lo stesso manifestamente inattuabile (v. art. 106, bozza CCI dicembre 2017 - gennaio 2018).

E’ evidente sin da una prima lettura la differenza di impostazione delle due previsioni. E infatti a una perdita della prededuzione in sostanza basata su comportamenti fraudolenti del debitore se ne affianca una seconda, basata sull’oggettiva idoneità del piano a consentire il risanamento (e addirittura su una valutazione ex post del suo concreto svolgimento) e su una presunzione iuris tantum di conoscenza in capo ai soggetti finanziatori: a tale stregua, un finanziamento prededucibile erogato sulla base di un piano ex ante idoneo potrebbe perdere il relativo beneficio della prededuzione laddove il piano stesso presenti, a causa di “accidenti” non infrequenti nel corso dell’attività di impresa, scostamenti rispetto alle previsioni tali da ritenerlo non attuabile.

La presa d’atto circa la sostanziale disparità di trattamento tra i finanziamenti antecedenti all’omologazione e i finanziamenti “esecutivi” ha portato una modifica nell’impostazione delle ipotesi di perdita della prededuzione.

Alla luce dei potenziali dirompenti effetti di quanto sopra, a partire dalla bozza di CCI dell’ottobre 2018 e fino alla bozza approvata dal Consiglio dei Ministri nel gennaio 2019 e pubblicata in Gazzetta Ufficiale, le ipotesi di perdita della prededuzione sono state ricondotte esclusivamente a un possibile comportamento del debitore.

Principiando dai finanziamenti autorizzati prima dell’omologazione, il testo finale del CCI prevede la possibilità della perdita della prededuzione nel caso in cui il ricorso al Tribunale o la relativa attestazione espongano dati falsi, omettano di riferire informazioni rilevanti ovvero il debitore abbia commesso atti in frode ai creditori ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione stessa.

Si direbbe dunque che quasi nulla sia cambiato. E tuttavia il secondo dei requisiti previsti dall’art. 99 CCI reca una rilevante modifica. Il legislatore ha infatti abbandonato l’espressione “i soggetti … fossero, o potessero essere …, a conoscenza”, impersonale e potenzialmente foriera di ambiguità interpretative, prevedendo per converso la necessità che il curatore fallimentare fornisca la prova positiva della conoscenza che i soggetti finanziatori avessero, alla data dell’erogazione, degli elementi di fraudolenza presenti nel ricorso, nell’attestazione ovvero caratterizzanti il comportamento del debitore.

Una previsione speculare è stata inserita all’art. 101 CCI con riferimento ai finanziamenti “esecutivi”, con la precisazione che la valutazione della falsità dei dati ovvero dell’omissione delle informazioni rilevanti deve essere espressamente riferita al momento di deposito del piano di concordato ovvero dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Si tratta senz’altro di modifiche di primario rilievo. Il legislatore infatti, ancorando le ipotesi di perdita della prededuzione a comportamenti dell’imprenditore in crisi conosciuti dai finanziatori condanna espressamente eventuali condotte collusive e patologiche, conferendo in sostanza per converso la tanto ambita stabilità della prededuzione a quei finanziamenti effettivamente concessi in buona fede nell’ottica di un piano di salvataggio.

5. Conclusioni

Con il presente contributo si è tentato di tirare le fila di una riforma organica della disciplina della crisi di impresa di lunga gestazione che, a partire dalla promulgazione della legge delega, ha assistito alla presentazione di ben quattro diversi testi di legge, talvolta anche ispirati a orientamenti distinti.

Il risultato finale è un documento certamente meticoloso, che tenta di far tesoro delle istanze pervenute dall’applicazione della vigente legge fallimentare per predisporre un testo che si attagli alle concrete esigenze dello sfaccettato panorama della crisi di impresa. Come rilevato nel corpo del testo, il decreto è senz’altro perfettibile in alcune sue parti, circostanza di cui, del resto, pare persuaso lo stesso legislatore, che con legge 8 marzo 2019, n. 20, pubblicata in Gazzetta Ufficiale in data 20 marzo 2019, ha conferito al governo la delega all’emanazione di decreti delegati correttivi del CCI. Cionondimeno, è in ultima analisi innegabile che il CCI rappresenti un punto di partenza razionale sul quale innestare le modifiche che si renderanno necessarie in ragione delle esigenze di tempo in tempo manifestate dagli operatori di un settore, quello della crisi d’impresa, in continuo e costante divenire.