CrisiImpresa

Sommario: 1. Dal contratto misto al concordato misto. – 2. Prevalenza e combinazione come criteri di determinazione della disciplina applicabile. – 3. Le criticità connesse all’utilizzo del criterio di prevalenza quantitativa. – 4. La prevalenza funzionale. – 5. Il concetto di prevalenza alla luce dei principi contenuti nella Legge Delega n. 155/2017.

1. Dal contratto misto al concordato misto

Il concordato “misto”, quale fattispecie concordataria il cui piano prevede sia la liquidazione dei beni non funzionali sia la continuazione delle attività aziendali, è da sempre foriera di dubbi tanto in dottrina quanto in giurisprudenza.

E’ evidente come il principale interrogativo riguardi la disciplina normativa applicabile, stante la riconducibilità del concordato misto tanto alle norme di cui agli art. 160 e 182 l.f. quanto alle speciali disposizioni previste dall’art. 186-bis l.f..

Prima di analizzare quale sia la soluzione preferita dal legislatore, esplicitata peraltro nella Legge Delega n. 155/2017, occorre tuttavia soffermarsi sulle diverse teorie volte ad identificare il criterio da utilizzare per individuare la norma, o le norme, applicabili al caso di specie.

Questo peraltro pare essere approfondimento necessario visto che, nonostante la Legge Delega propenda per adottare il criterio della prevalenza, seppur quantitativa, vi sono ancora oggi giudici di merito che preferiscono valorizzare l’opposta teoria della c.d. “combinazione” o comunque prediligono il diverso principio della prevalenza funzionale[1].

Nonostante la diversità degli orientamenti formatisi sul punto, tutte le teorie citate sono state elaborate in ambito diverso da quello concorsuale, al fine di dare soluzione alle criticità interpretative poste dal c.d. contratto “misto”, negozio che presenta contenuti tipici di differenti tipologie contrattuali[2].

A prima vista la questione inerente alle sorti del contratto misto potrebbe essere accostabile a quella che qui ci riguarda e ciò legittimerebbe, pertanto, l’utilizzo dei criteri formulati dalla giurisprudenza in riferimento alla fattispecie contrattuale mista.

E’ da notare, tuttavia, che assimilabilità tra questioni non è sinonimo della loro identità, specie per via del fatto che il concordato preventivo non può essere paragonato tout court ad un contratto[3].

In verità, la natura del concordato preventivo è tutt’ora oggetto di un dibattito mai sopito e che qui non interessa approfondire, se non con l’unico scopo di precisare che le teorie sul contratto misto potranno trovare spazio in campo concorsuale fintanto che si tenga presente delle particolarità che contraddistinguono l’istituto concordatario.

2. Prevalenza e combinazione come criteri di determinazione della disciplina applicabile

Tornando quindi al quesito iniziale, occorre distinguere i due criteri principali in base ai quali gli interpreti hanno determinato la disciplina da applicare al contratto misto.

Il primo, detto della “combinazione”, impone di differenziare i contenuti del regolamento negoziale per applicarvi la normativa relativa al contratto “tipo” di riferimento, così che all’interno dello stesso rapporto possano convivere ed operare norme diverse; il secondo, dell’”assorbimento” o “prevalenza”, vuole invece che il contratto sia governato unitariamente secondo la disciplina del negozio giudicato essere prevalente[4].

La giurisprudenza, in realtà, sembra essere assestata su di una posizione intermedia in virtù della quale l’integrazione tra diverse norme dovrebbe essere favorita finché tale integrazione non comporti problemi di compatibilità tra le norme stesse[5]. In quest’ultimo caso e solo in questo, allora, dovranno essere preferite le disposizioni relative al contratto prevalente.

Nel caso del concordato misto la situazione giurisprudenziale risulta essere sensibilmente differente poiché pare esservi stata una netta divisione tra Tribunali che hanno ritenuto meritevole il criterio della combinazione[6], applicando così sia le norme sul concordato liquidatorio che quelle sul concordato in continuità, e Corti che hanno invece preferito affidarsi al principio dell’assorbimento[7].

Non mancano tuttavia pronunce aderenti all’intermedia teoria dell’integrazione ed in tal senso si riporta quanto affermato dal Tribunale di Firenze, che rilevava come “nel concordato misto deve trovare applicazione la disciplina del piano concordatario prevalente salva la possibilità di applicazione di entrambe le regolamentazioni ove non siano incompatibili secondo il criterio dell’integrazione”[8].

La tesi prospettata dai giudici fiorentini appare razionale da un punto di vista meramente astratto ma sconta un problema ineludibile derivante dall’inconciliabilità in concreto delle norme che fissano differenti presupposti di ammissibilità della domanda di concordato preventivo, gravando peraltro il proponente di oneri documentali di diversa portata.

Ci si riferisce, obtorto collo, alla previsione della percentuale minima di pagamento dei chirografari nella misura del 20%, ai fini dell’ammissione, nel concordato liquidatorio[9].

Queste precisazioni non vanno svolte per destituire di fondamento la tesi dell’integrazione ma, solamente, per dar conto del fatto che in tema di concordato preventivo misto la stessa porterà a risultati poco appaganti in quanto la combinazione tra discipline non potrà mai operare rispetto ai profili di ammissibilità della domanda, pregnanti in un’ottica procedurale, anche perché postulare che per il piano in continuità è possibile proporre un soddisfacimento inferiore al 20% e per il piano liquidatorio un soddisfacimento almeno pari al 20% è esercizio improponibile, per la semplice ragione che prevarrà, sempre, il necessario rispetto della percentuale minima[10].

La situazione non pare essere diversa nemmeno se si prendono in considerazione aspetti della procedura che esulano dai profili di ammissibilità della domanda. Per quanto concerne la possibilità di nominare un liquidatore nel concordato misto, ad esempio, sono da condividersi le osservazioni di quanti hanno negato il senso di una simile nomina, sia per il mancato rinvio all’art. 182 l.f., sia perché la funzione gestoria del liquidatore è compatibile solo con il concordato liquidatorio[11].

A chi scrive dunque pare che la teoria dell’integrazione non sia di per sé illogica ma semplicemente nei fatti impraticabile, per via dell’impossibilità di far collimare le due diverse discipline.

Ecco dunque il perché di una frattura più marcata tra diverse posizioni e di una maggiore sensibilità della giurisprudenza verso il criterio dell’assorbimento, confortato dopotutto anche dalla stessa formulazione dell’art. 186-bis l.f. che, come già evidenziato, oltre a prevedere la possibilità di liquidare i beni non funzionali, non fa alcun espresso richiamo alle norme sul concordato liquidatorio.

3. Le criticità connesse all’utilizzo del criterio di prevalenza quantitativa

Per quanto riguarda la valutazione dei contenuti di piano e proposta, allora, l’utilizzo del canone della prevalenza appare essere non solo ragionevole ma necessario per evitare insanabili contrasti normativi.

Ciò detto, però, il succitato criterio lasciava e continua a lasciare delle perplessità in ordine allo stesso significato di prevalenza o, meglio, al metodo da utilizzare per determinare quale tipologia concordataria sia da considerarsi prevalente, sempre che di diverse tipologie di concordato si possa parlare[12].

Il problema non è di poco conto visto che, se non si tracciassero con precisione i confini applicativi del concordato con continuità aziendale, si permetterebbe al debitore di servirsi del concordato misto e del regime vantaggioso previsto dall’art. 186-bis l.f. per eludere l’obbligo relativo alla percentuale minima di pagamento dei creditori chirografari ed usufruire così di tutta una serie di agevolazioni concesse al debitore che veda nel concordato uno strumento per superare la crisi e salvaguardare l’attività d’impresa[13].

Il quesito che ci si pone in presenza di un piano concordatario siffatto è dunque questo: per individuare la disciplina prevalente ci si dovrà concentrare sull’entità delle risorse ricavate dalla liquidazione concordataria rispetto a quelle che ci si attende dalla continuità, attuata secondo le sue forme tipiche, o basterà piuttosto verificare che sussistano tutti gli elementi costituitivi del concordato con continuità aziendale?

Il criterio quantitativo, che consiste nella comparazione tra flussi di cassa percepibili grazie alla liquidazione degli assets non funzionali e quelli ritraibili dall’esercizio dell’attività aziendale, è sicuramente di facile impiego, soprattutto se ci si prefigge di evitare indebiti abusi del concordato.

Questa impostazione, però, non sembra essere conferente né con il significato dell’art. 186-bis né, tantomeno, con la ratio che sta alla base di tale disposizione.

E’ senz’altro lampante che nel caso in cui la maggior parte dell’attivo provenga dalla continuazione d’impresa allora il concordato sarà “in continuità”; non è altrettanto evidente e dimostrato che qualora prevalgano quantitativamente le parti liquidatorie allora non sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art. 186-bis l.f.

Se si riducono le valutazioni circa gli obbiettivi della procedura concordataria, che peraltro attengono alla “causa concreta” del concordato[14], ad un mero raffronto tra componenti quantitative dell’attivo concordatario si rischia di perdere irrimediabilmente di vista tanto il dato normativo quanto il chiaro favore della legge verso soluzioni concordate che permettano di evitare la dissoluzione delle unità produttive.

L’art. 186-bis l.f., infatti, dispone espressamente che il piano di concordato in continuità possa prevedere la liquidazione di beni non funzionali, nulla dicendo sul rapporto quantitativo che vi debba essere tra dismissioni ed esercizio aziendale.

La ragione di tale scelta, del resto, pare essere scontata poiché altrimenti si sbarrerebbe la strada a tutte quelle aziende in crisi che decidessero di continuare l’attività, magari in ottime condizioni produttive, pur cedendo i beni non destinati all’impresa, magari deteriorati e comunque non essenziali[15].

A ben vedere quindi, l’unico requisito posto dalla legge, perché possa applicarsi l’art. 186-bis l.f., è che il piano di concordato preventivo preveda la prosecuzione diretta, la cessione od il conferimento d’azienda[16] e che sia attestato da un professionista il miglior soddisfacimento dei creditori[17].

E’ gioco forza ritenere allora che applicando un criterio meramente quantitativo si andrebbe a limitare l’operatività dell’art. 186-bis, soprassedendo ad una norma che impone di qualificare il concordato “in continuità” ogniqualvolta la continuità stessa, in base ai contenuti del piano, costituisca obbiettivo finale ed esito prevedibile della procedura.

In sostanza, seguendo il criterio quantitativo, non si farebbe altro che introdurre un ulteriore presupposto di ammissibilità, non esplicitato e peraltro nemmeno compatibile con la regolamentazione del concordato con continuità posta dall’art. 186-bis l.f.

4. La prevalenza funzionale

Una valutazione in chiave funzionale richiede sicuramente uno sforzo aggiuntivo in termini di analisi ed interpretazione del piano concordatario e della proposta, anche perché si fonda, in definitiva, sulla verifica del fine concreto della singola procedura.

Nel senso di valorizzare il criterio qualitativo si è pronunziato il Tribunale di Massa (decr. 29.11.2016), affermando il principio, condivisibile,  per cui il problema della disciplina applicabile sia di fatto stato risolto a monte dal legislatore che non ha inteso accordare preferenza alla componente quantitativamente prevalente, subordinando piuttosto l’applicazione dell’art. 186-bis ad un accertamento circa la funzionalizzazione del piano, unitariamente considerato, al superamento della crisi con mantenimento sul mercato dell’azienda[18].

Così ragionando, i benefici per il debitore previsti dalle norme sul concordato in continuità potranno essergli accordati fin quando il piano dimostri che l’esito della procedura sarà, prevedibilmente, quello della prosecuzione delle attività aziendali e che la continuità sia conveniente per i creditori, a nulla rilevando che si sia disposta la liquidazione di beni non funzionali con ricavi di valore superiore rispetto a quelli legati all’esercizio d’impresa.

E’ bene però precisare che non basterà accertare formalmente il rispetto dei requisiti previsti dall’art. 186-bis l.f. e prendere atto dell’adempimento di tutti gli obblighi di attestazione aggiuntiva: il giudice dovrà procedere ad una valutazione complessiva del piano e della proposta, potendo e dovendo prendere in considerazione anche il dato quantitativo senza però renderlo l’unica motivazione alla base della qualificazione giuridica operata[19].

5. Il concetto di prevalenza alla luce dei principi contenuti nella Legge Delega n. 155/2017

Il legislatore, nonostante vi sia tutt’ora un consistente filone giurisprudenziale e dottrinale attento al profilo funzionale del concordato preventivo, non sembra essersi avveduto delle problematicità connesse all’utilizzo del principio quantitativo e, anzi, lo ha espressamente preferito al criterio qualitativo: l’art. 6, co. 1, lett. I, n. 2, della Legge Delega prevede infatti che la disciplina sul concordato in continuità si applichi “anche  alla  proposta  di concordato che preveda la continuita' aziendale  e  nel  contempo  la liquidazione di beni non  funzionali  all'esercizio  dell'impresa,  a condizione che possa ritenersi,  a  seguito  di  una  valutazione  in concreto del piano, che i creditori  vengano  soddisfatti  in  misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuita' aziendale”.

Questa impostazione sembra essere quella maggiormente condivisa oggi dai giudici di merito[20] nonostante si continuino a registrare, anche dopo l’entrata in vigore della Legge Delega, pronunce volte a fondare il giudizio di prevalenza su di una valutazione qualitativa dei contenuti del piano e della proposta, maggiormente aderente alla ratio dell’art. 186-bis l.f.[21].

In attesa di attuazione dei principi sanciti nella Legge Delega, rimane comunque il fatto che, ancora una volta, l’intervento legislativo rischia di rendere ulteriormente dubbio ed indeterminato il campo applicativo dell’art. 186-bis, anche in riferimento a profili rispetto ai quali la stessa disposizione sembra parlare a chiare lettere.