Diritto del Lavoro

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 8508 - pubb. 13/02/2013

Rapporto di lavoro subordinato, orario di lavoro, lavoro straordinario e festivo e deroga prevista dall’art. 17, comma 5, D.Lgs. n. 66 del 2003

Appello Milano, 24 Ottobre 2012. Est. Carla Romana Raineri.

Rapporto di lavoro subordinato – Orario di lavoro – Lavoro straordinario e festivo.

Opera la deroga prevista dall’art. 17 comma 5 del D.Lgs. n. 66 del 2003 nei confronti del dipendente che, seppur chiamato a svolgere in via non prevalente mansioni manuali, ha il potere di autodeterminarsi l’orario di lavoro e i periodi di ferie. Onde, nei confronti del personale che abbia le suddette caratteristiche, e che percepisca altresì un superminimo mensile erogato a compenso di eventuali disagi causati da protrazioni d’orario che si rendessero necessarie per l’espletamento delle mansioni affidate, non essendovi il potere datoriale di controllare le modalità ed i tempi della prestazione lavorativa resa, non sussiste l’obbligo del datore di lavoro di retribuire il lavoro straordinario, di far fruire del riposo giornaliero e settimanale secondo le modalità previste dal CCNL di riferimento o dagli articoli 5,7 e 9 del D. Lgs. n. 66/2003. (Fabrizio Daverio) (riproduzione riservata)

Il testo integrale

(1) La sentenza si colloca nel solco già tracciato dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore della Legge n. 66 del 2003 e quindi nella vigenza del combinato disposto art. 1 secondo comma del RDL 1923 n. 692 e art. 3 RD 1923 n. 1955 che sanciva l’esclusione dei limiti legali d’orario nei confronti del personale direttivo.

In passato la giurisprudenza aveva interpretato in modo estensivo il concetto di personale direttivo estendo la nozione non solo ai dirigenti che rivestono qualità rappresentative e vicarie dell’ imprenditore, ma anche nei confronti del personale che, pur non essendo inquadrato come dirigente, disimpegna mansioni che per modalità di espletamento sono connotati da una discrezionalità nella distribuzione ed organizzazione dell' orario di lavoro.

Nei confronti del personale aventi le succitate caratteristiche la giurisprudenza in passato aveva escluso la limitazione dell’orario di lavoro, con conseguente negazione del diritto a compenso per lavoro straordinario.

Tale interpretazione estensiva del concetto di personale direttivo aveva portato la giurisprudenza a considerare ammissibile l’esclusione della limitazione dell’orario di lavoro nei confronti dei commessi viaggiatori e piazzisti (Cass. 2004/8247), ovvero nei confronti di un operario con mansioni di caposquadra responsabile della manutenzione in quanto le mansioni a questi assegnate erano tali da non poter essere compatibili in rigidi limiti di orario di lavoro (Cass.2000/1491), oppure nei confronti di un impiegato preposto all’ufficio vendite di una filiale (Cass. 1982/3971), o anche nei confronti di un capo reparto che svolgeva eccezionalmente attività manuali (Cass. 1984/323 e Cass. 1987/5268).

La nuova normativa in materia di esclusione della limitazione dell’orario di lavoro, ossia il D. Lgs. n. 66 del 2003 emessa al fine di attuare la direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, in materia di orario di lavoro, come modificata dalla direttiva 2000/34/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 2000 e successivamente sostituita dalla Direttiva 2003/88CE prevede, all’art. 17 rispetto alla precedente normativa nazionale (art. 1 secondo comma del RDL 1923 n. 692 e art. 3 RD 1923 n. 1955) l’espressa esclusione dalle limitazione dell’orario di lavoro per tutto il personale che, a prescindere dall’inquadramento dirigenziale o dall’appartenenza al personale direttivo, svolge mansioni che hanno caratteristiche tali per cui l’attività esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi.

L’art. 17 del D.Lgs. n. 66 del 2003, per come già detto, prevedendo l’esplicita esclusione dalle limitazione dell’orario di lavoro nei confronti di tutto il personale che, a prescindere dall’inquadramento dirigenziale o dall’appartenenza al personale direttivo, svolge mansioni per le quali l’attività esercitata, non è misurata o predeterminata oppure può essere determinata in autonomia dai lavoratori consente all’interprete, rispetto alla precedente normativa, un più ampio margine ermeneutico  volto a valutare in concreto le modalità con cui il lavoro si svolge onde accertare l’esistenza dei requisiti per l’esclusione della disciplina limitativa dell’orario di lavoro.

Occorre evidenziare che, a prescindere dai presupposti di esclusione della disciplina limitativa dell’orario di lavoro, il diritto alla retribuzione del lavoro straordinario riaffiora laddove la durata della prestazione lavorativa valichi il principio di ragionevolezza, rendendo particolarmente gravosa ed usurante l’attività lavorativa svolta, con pregiudizio del diritto costituzionalmente protetto al ripristino delle energie lavorative.

In altre parole, anche nel caso di personale escluso dalla disciplina legale delle limitazioni dell'orario di lavoro in quanto, ad esempio, personale dirigenziale, sussiste l’obbligo di remunerare il lavoro straordinario se la durata della prestazione valichi il limite di ragionevolezza in rapporto alla necessaria tutela della salute e dell'integrità fisiopsichica garantita dalla Costituzione (ex pluribus, cfr. Tribunale Ivrea, 08/02/2006 in Giur. merito 2006, 10, 2178 cfr. Cass. 2004/16050, cfr. Cass. 2004/13882, cfr. Cass. 2003/12367, Cass. 2003/11929, Cass. 2003/9650, Cass. 2000/1491, Cass. n. 1990/3680, Cass. 1988/4, Cass. n. 1987/5923, Cass. 1987/117, Cass. 1986/7767, Cass. 1985/1186, Cass. 1984/3321, Cass. 1984/2330, Cass. 1984/323, Cass. 1982/3971). 

Qualche perplessità desta la sentenza nella parte in cui interpreta estensivamente il succitato art. 17 sino a considerare non applicabile al caso in esame la disciplina in materia di riposo settimanale prevista dall’art. 9 del D. Lgs. n. 66 del 2003 in materia di disciplina del riposo settimanale.

Infatti, a ben vedere, la lettera il comma 5 dell’art. 17 circoscrive la deroga alla disciplina limitativa dell’orario di lavoro esclusivamente per i seguenti ed elencati casi: art. 3 del D. Lgs. n. 66 del 2003 (Orario normale di lavoro), art. 4 (Durata massima dell’orario di lavoro), art. 5 (Lavoro straordinario), art. 7 (Riposo giornaliero), art. 8 (Pause.), art. 12 e 13 (lavoro notturno ). Nessuna derogo è invece prevista circo la disciplina del riposo settimanale.

Del resto il riposo settimanale, al contrario della disciplina prevista per l’orario di lavoro giornaliero e per il riposo giornaliero, ha una tutela di rango costituzionale dettata dall' art. 36 della Costituzione che invece, per la durata massa dell' orario giornaliero di lavoro, si limita a dettare una riserva di legge. (cfr. M. Ferraresi Disponibilità e reperibilità del lavoratore: il tertium genus dell' orario di lavoro, in RIDL 2008, 01, 93). (Fabrizio Daverio, Studio Legale Daverio & Florio)