Diritto Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 666 - pubb. 01/01/2007

Fidejussione, sequestro conservativo, incompetenza e tutela del consumatore

Tribunale Milano, 05 Novembre 2004. Est. Carla Romana Raineri.

Procedimento cautelare i corso di causa – Sequestro conservativo – Eccezione di incompetenza per territorio – Delibazione dell’eccezione – Necessità.

Contratto predisposto da una delle parti – Clausole vessatorie – Dichiarazione di contrattazione delle clausole – Tutela di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c. – Esclusione.

Fideiussione – Tutela del consumatore – Connessione con attività professionale – Tutela – Esclusione.

Fideiussione – Liberazione di uno dei condebitori in solido – Derogabilità della norma – Sussistenza.

Ove venga sollevata eccezione di incompetenza, il giudice cautelare deve delibare, seppure in via sommaria, la propria competenza con riferimento al merito della causa avanti a lui radicata, passando poi all’esame dell’istanza cautelare ove ritenga infondata l’eccezione di rito, ovvero pronunciando un provvedimento di incompetenza in ordine al ricorso cautelare nel diverso caso in cui ritenesse fondata l’eccezione.

Non è applicabile la tutela accordata al contraente dagli art. 1341, 2° co. e 1342 c.c. ove il contratto, benché predisposto da una delle parti, contenga la dichiarazione di scienza secondo la quale le clausole dello stesso, e fra le altre quelle sulla competenza, sono il frutto di trattativa tra tutte le parti interessate.

Non può giovarsi della normativa a tutela del consumatore colui che sottoscriva la fidejussione in connessione con il ruolo da lui svolto nelle società garantite o in connessione con l’attività professionale svolta in dette società.

La norma di cui all’art. 1301 c.c., che prevede la liberazione degli altri debitori qualora il creditore abbia rimesso il debito a favore di uno dei debitori in solido, è norma derogabile per volontà delle parti. La disposizione, infatti, non è inderogabile né per espressa volontà del legislatore (il quale nella diversa ipotesi dell’art. 1956, ha previsto espressamente la invalidità della preventiva rinuncia del fidejussore ad avvalersi della liberazione), né per ratio del sistema. Dunque così come il creditore può impedire l’effetto liberatorio di tutti i condebitori a seguito della remissione a favore di uno dei condebitori in solido riservandosi il suo diritto verso gli altri, altrettanto può pretendere di esigere (con il consenso dei fidejussori) l’intera prestazione da ognuno dei condebitori non liberati pur a seguito di una remissione del debito nei confronti di taluni di essi.

 

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omissis

nell’ambito della causa n. R.G. 28529/04, promossa dalla odierna reclamante  con atto di citazione notificato in data 20 aprile 2004, pendente innanzi alla sesta sezione, per la revoca dell’ ordinanza emessa dal G.I. dr. *** in data 4 ottobre 2004. 

Il Tribunale, a scioglimento della riserva adottata alla udienza del 5/11/2004 osserva quanto segue.

 

Premesse in fatto 

In data 3 novembre 1999 veniva stipulato un contratto di prestito a termine (da ora,  Contratto di finanziamento, prodotto sub doc. n. 1 Alfa Bank nel fascicolo del primo grado cautelare ed allegato al presente reclamo quale doc. E) tra la The C. M. Bank, filiale di Milano, poi divenuta Alfa Bank C.Bank a seguito di fusione in data 17 ottobre 2001 (di seguito, Alfa Bank), e la Beta S.r.l., poi divenuta Beta S.p.A. (di seguito, Beta) per l’importo massimo di Euro 50.000.000,00 (Euro cinquanta milioni). 

Sempre in data 3 novembre 1999, con riferimento al Contratto di finanziamento de quo, la sig.ra A. Bianchi, il sig. C. Bianchi e il sig. G. Bianchi prestavano fidejussione in favore della Alfa Bank per garantire in via solidale l’adempimento delle obbligazioni della Beta derivanti  dal Contratto di finanziamento (di seguito, la Prima garanzia,  cfr. doc. n. 2 di parte reclamante). 

In data 8 novembre 1999 la Alfa Bank erogava  in favore della Beta l’intero importo previsto nel Contratto di finanziamento, pari  ad  Euro 50.000.000,00 (cfr. doc. n. 3 di parte reclamante). 

In data 14 novembre 2001, e sempre con riferimento al Contratto di finanziamento, prestavano altresì fidejussione  in favore della Alfa Bank, la Omega S.r.l., la Abc S.r.l., la V.V. S.r.l., la Gamma S.r.l., la sig.ra P. Rossi, la sig.ra A. Rossi, la sig.ra G. Rossi, la sig.ra C. Rossi, il sig. M. Rossi, la sig.ra L.Bianchi, il sig. S. Bianchi, il sig. G. Bianchi, il sig. P. Bianchi e la sig.ra F. Bianchi (di seguito, la Seconda garanzia,  doc. n. 4 di parte reclamante). 

Con lettera in data 28 novembre 2002 (di seguito, la Lettera di modifica, doc. 5 di parte reclamante) venivano apportate alcune modifiche al Contratto di finanziamento, e prevista la estensione dello stesso per un ulteriore periodo di 36 mesi. 

A seguito della Lettera di modifica, in data 28 novembre 2002, i sig.ri C.Bianchi e  G. Bianchi, alla luce delle modifiche apportate al Contratto di finanziamento, stipulavano un atto con il quale  estendevano i loro obblighi di garanzia derivanti dalla Prima garanzia

(doc. n. 6 di parte reclamante). 

Allo stesso modo,sempre in data 28 novembre 2002, alla luce delle modifiche al Contratto di finanziamento, la Omega S.r.l., la sig.ra L. Bianchi, il sig. S. Bianchi, il sig. G. Bianchi, il sig. P. Bianchi e la sig.ra F. Bianchi  stipulavano un atto con il quale estendevano i loro obblighi di garanzia derivanti dalla Seconda garanzia  (doc. n. 7 di parte reclamante). 

Ai sensi dell’art. 8.3.3 del Contratto di finanziamento, come emendato in base alla Lettera di modifica, la debitrice Beta si obbligava a rimborsare il credito erogato dalla Alfa Bank nell’ipotesi in cui il prezzo di borsa delle azioni CbZ fosse diventato inferiore all’importo di Euro 0,96 per azione. 

Con lettera in data 12 dicembre 2003 la Alfa Bank,  essendo state le azioni CbZ alla Borsa di Milano in quella giornata quotate al prezzo di Euro 0,87 per azione (docc. n. 8 e 12 di parte reclamante) la Alfa Bank  chiedeva alla Beta la restituzione del finanziamento erogato,  ai sensi dell’art. 8.3.3 del Contratto di finanziamento, così come modificato. 

Con lettera del 16dicembre 2003 la Alfa Bank ribadiva la propria richiesta di restituzione del finanziamento alla Beta riservandosi, in caso di mancato pagamento, il diritto di agire per il recupero del credito in via giudiziale (doc. n.9 di parte reclamante). 

Sempre in data 16 dicembre 2003 la Alfa Bank inviava una lettera ai sigg.ri C. Bianchi e G. Bianchi (doc. n. 10 di parte reclamante), con la quale annunciava la richiesta di pagamento del debito della Beta ai predetti fideiussori in via solidale in base alla Prima garanzia, in caso di inadempimento da parte della Beta. 

In pari data  la Alfa Bank inviava analoga lettera alla Omega S.r.l.,  ai sigg.ri L. Bianchi, S. Bianchi, G. Bianchi, P. Bianchi e F.Bianchi (doc. n. 11 di parte reclamante), fideiussori in base alla Seconda garanzia. 

Il credito della Alfa Bank non è stato pagato, né dalla debitrice principale Beta, né  dai fideiussori.

Inoltre, la Beta è stata dichiarata insolvente nell’ambito delle disposizioni di cui al recente Decreto Legge n. 647/2003, e segnatamente del terzo comma dell’art.3, ai sensi del quale il Commissario straordinario della CbZ S.p.A. ha potuto richiedere al Ministero delle attività produttive l’ammissione di altre imprese del gruppo alla procedura di amministrazione straordinaria. 

Infine i procuratori della parte reclamante hanno dichiarato che la Alfa Bank è stata ammessa al passivo della Amministrazione Straordinaria della Beta per l’intero importo del predetto finanziamento. 

 

Il ricorso per sequestro conservativo proposto in corso di causa 

Con atto di citazione notificato in data 20-21 aprile 2004, la Alfa Bank conveniva  in giudizio innanzi al Tribunale di Milano la Omega S.r.l., la sig.ra L. Bianchi, il sig. P. Bianchi (odierni reclamati), nonché i sigg.ri C., S., G., e F. Bianchi, chiedendo che venisse accertato il credito della Alfa Bank nei confronti dei convenuti per la somma di Euro 50.000.000,00   (pari all’importo delle garanzie sopra richiamate), oltre interessi, con la conseguente condanna al pagamento del suindicato importo in via solidale nei confronti di tutti i convenuti. 

Successivamente, in data 9 giugno 2004 (ossia il giorno immediatamente successivo alla data in cui era stato designato il Giudice Istruttore del giudizio di merito così radicato),  la Alfa Bank  proponeva ricorso per sequestro conservativo in corso di causa, ex artt. 669 quater e 671 c.p.c., nei soli confronti dei sigg.ri P. e L. Bianchi, e della Omega, sino alla concorrenza dell’importo di Euro 50.500.000,00.

Il Giudice fissava la discussione alla udienza del 15/7/2004 concedendo termine ai resistenti per il deposito di memoria difensiva. 

Nel procedimento cautelare così instaurato dalla Alfa Bank si  costituivano i resistenti alla udienza del 15 luglio 2004 eccependo in via preliminare la  incompetenza territoriale del Tribunale di Milano, in favore di quello di Parma, ed in particolare invocando (le sole persone fisiche) le norme a tutela del consumatore (artt. 1469 bis e segg. del codice civile) per far valere  l’inefficacia della clausola contrattualmente pattuita  che attribuisce la competenza territoriale al Tribunale di Milano.

P. Bianchi ed Omega deducevano altresì la vessatorietà della clausola de quo e l’inottemperanza  della normativa in tema di sottoscrizione specifica di clausole vessatorie ai sensi degli artt. 1341 e 1342  c.c.

Ulteriori difese venivano spiegate per contestare la sussistenza del fumus boni juris nonchè del periculum in mora; contestazioni che, essendo altresì oggetto del presente reclamo, il Tribunale affronterà nel prosieguo.

L’udienza del 15 luglio 2004 veniva rinviata al 29 settembre 2004,  con ulteriori  termini,  alla ricorrente sino al 16/9/2004 ed ai resistenti sino al 24/9/04,  per il deposito di memorie. 

Nella memoria depositata il 16 settembre 2004  la Alfa Bank deduceva la infondatezza dell’eccezione di incompetenza per territorio proposta dai resistenti ed argomentava ulteriormente sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione della chiesta misura cautelare. 

In data 4 ottobre2004, il Giudice di prime cure, sciogliendo a riserva assunta alla udienza di cui sopra, dichiarava inammissibile il ricorso. 

Avverso tale provvedimento proponeva reclamo la Alfa Bank sostanzialmente riportandosi alle argomentazioni tutte già proposte nella prima fase.

Le parti reclamate si costituivano anche in questa fase contrastando il reclamo per i motivi già dedotti nella precedente fase procedimentale.

 

La decisione sul reclamo 

Giova anzitutto osservare che correttamente la Alfa Bank ha proposto il ricorso per sequestro conservativo avanti il Giudice del merito, in ottemperanza al disposto di cui all’art. 669 quater I co. c.c. 

La declaratoria di “inammissibilità”  resa da tale Giudice è priva di giuridico fondamento. 

Ed invero, il giudice a quo avrebbe dovuto delibare, seppure in via sommaria,  la propria competenza  con riferimento al merito della causa avanti a lui radicata,  passando poi all’esame del ricorso ove avesse stimato infondata la eccezione di rito sollevata dagli odierni resistenti, ovvero pronunciando un provvedimento di incompetenza in ordine al ricorso cautelare nel diverso caso in cui avesse maturato dubbi in ordine alla propria competenza ratione loci relativamente al merito della controversia. 

Non v’è chi non veda come nella diversa ipotesi accreditata dal giudice di prime cure l’istanza cautelare in corso di causa subirebbe un’ automatica preclusione tutte le volte in cui la parte resistente sollevi nel  giudizio di merito un’ eccezione di incompetenza territoriale, indipendentemente dalla fondatezza  della eccezione medesima (che non verrebbe neppure delibata).

Tale effetto paralizzante non è normativamente previsto e si pone, anzi, in netto contrasto con l’assetto di tutto il procedimento cautelare che ha cura di assicurare sempre un Giudice della cautela, anche nelle ipotesi  in cui la competenza nel merito del procedimento cui afferisce la domanda cautelare sia  devoluta ad un giudice straniero ovvero ad arbitri . 

Passando ora all’esame, non in precedenza compiuto, della competenza territoriale del Foro di Milano, si osserva che la Alfa Bank ha radicato la causa di merito avanti questo Tribunale  in virtù della clausola 18.1 contenuta nella Seconda garanzia (doc. 4 di parte reclamante).

Tale clausola, nella traduzione italiana,  espressamente recita:

“Ogni Nuovo Fideiussore accetta irrevocabilmente a vantaggio della Banca che i Tribunali di Milano, Italia avranno la competenza di presiedere e valutare qualsiasi procedimento, azione o istanza, e di risolvere qualsiasi controversia che possa sorgere a seguito di o in relazione alla presente Fideiussione  e, a tal fine, si sottomette irrevocabilmente alla giurisdizione di tali Tribunali”. 

Pur nella improprietà di linguaggio, dovuta in principalità alla redazione del contratto  in lingua inglese, è evidente ed inequivoca la volontà delle parti di stabilire quale foro territorialmente competente il foro di Milano e valga qui il principio “in claris non fit interpretatio”.

 

L’eccezione ai sensi degli artt. 1341 II co. e 1342 c.c.   

I predetti fideiussori hanno dichiarato di estendere i propri obblighi di garanzia nei confronti della Alfa Bank, alla luce della Lettera di modifica (cfr. doc. n. 7); in particolare i fideiussori hanno dichiarato che  “presa visione, letti e compresi i termini della Lettera di Modifica, per quanto occorrer possa alla luce di quanto disposto all’art. 3.2. della Garanzia, con la presente prende atto che la estensione del Finanziamento e le ulteriori modifiche allo stesso non comportano alcuna modifica delle obbligazioni assunte ai sensi della Garanzia, la quale rimarrà valida ed efficace fino a quando non saranno integralmente soddisfatte le ragioni della Banca ai sensi del Finanziamento, come testé esteso e modificato”. 

Giova sul punto anzitutto osservare che le garanzie contengono una “dichiarazione di scienza” da parte dei garanti i quali hanno affermato che le clausole del contratto, e fra le altre, la clausola sulla competenza, sono “il risultato di trattativa fra tutte le parti interessate “  (cfr. punto D delle premesse al contratto 14/11/01)

Ciò comporta l’inapplicabilità, in radice, della tutela accordata dalle invocate norme. 

Il fatto che  il contratto sia stato redatto dal punto di vista formale  dallo studio *** in Ginevra  non vale a negare l’avvenuta negoziazione delle clausole.

I sottoscrittori della suesposta dichiarazione di scienza non risultano giuridicamente incapaci e dunque l’affermazione resa li vincola quoad effectum. 

Deve poi considerarsi irrilevante, ai fini della applicabilità dell’art. 1342 c.c., la circostanza secondo cui  le cosiddette “lettere di estensione” datate Ginevra 28/11/02 e sottoscritte dai fidejussori, fra i quali il sig. P. Bianchi sono perfettamente identiche fra loro, come osserva la difesa di Bianchi P..

E’ del tutto evidente che la estensione di una garanzia, prestata alle stesse condizioni da una pluralità di fidejussori, non può che essere estesa alle stesse ed uniformi, condizioni a tutti i garanti.

In ogni caso la  tesi difensiva delle parti resistenti è infondata anche alla luce dell’orientamento pacifico della Suprema Corte, secondo cui i contratti per i quali sussiste l’ esigenza della specifica approvazione scritta delle clausole vessatorie sono ..”soltanto quelle strutture negoziali destinate a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi l’attività contrattuale all’indirizzo di  una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (ove cioè predeterminate nel contenuto a mezzo di moduli o formulari utilizzabili in serie, mentre non possono ritenersi tali i contratti predisposti da uno dei due contraenti in previsione e con riferimento ad una singola, specifica vicenda negoziale  (così Cass. Sez.Un. 25/11/93 n. 11648). 

Non senza da ultimo osservare  che  il secondo comma dell’art. 1341 c.c., cui rinvia il secondo comma dell’art. 1342 c.c., ha ad oggetto, fra l’altro, le clausole che derogano agli ordinari principi di competenza dell’autorità giudiziaria.

Il foro di Milano risulta nella specie competente ai sensi  e per gli effetti di cui al combinato disposto degli artt. 1182 III co. c.c e 20 c.p.c. quale forum destinatae solutionis avendo la Alfa Bank sede legale a Milano.

 

L’eccezione ai sensi dell’art. 1469 bis c.c. 

Come costantemene affermato dalla Suprema Corte,  seguita dalla giurisprudenza di merito,  il contratto di fideiussione è da considerarsi accessorio rispetto al contratto principale cui esso accede, con la conseguenza che per potere il fideiussore trarre giovamento dalle norme a tutela del consumatore, è necessario che il contratto principale sia un contratto concluso  tra un professionista e un consumatore (cfr. ex plurimis,  Cass. n. 14561/02).

Nella specie, al contrario, il contratto principale di finanziamento (quello tra la Alfa Bank e la Beta) è evidentemente un contratto stipulato fra imprenditori, ha natura finanziaria e commerciale, ed è dunque del tutto estraneo alla disciplina di cui all’art. 1469 bis e seguenti, c.c. 

Ad ogni modo, i signori Bianchi non possono  essere considerati consumatori nel caso in esame.

Infatti, le fideiussioni in questione sono state sottoscritte  in chiara connessione con il ruolo svolto dalla famiglia Bianchi in Beta, e più in generale nel gruppo CbZ (detenuto per l’appunto dalla famiglia Bianchi).

E per quanto riguarda specificamente i sigg.ri P. Bianchi e L. Bianchi le fideiussioni sono state sottoscritte in connessione con l’attività professionale, da loro svolta, di amministratori di società del gruppo (CbZ S.p.A. per quanto concerne P. Bianchi  e Omega S.p.A per quanto concerne L. Bianchi) , come risulta  dalla documentazione allegata (cfr. docc. nn. 18 e 19 Alfa Bank).

Quando l’amministratore presta fideiussione per le società che egli amministra, l’amministratore medesimo non può considerarsi consumatore, dovendosi ritenere la fideiussione connessa alla sua attività imprenditoriale (così Cass. n. 314/01)

 

I principi  UNIDROIT   

Il richiamo ai principi UNIDROIT non è pertinente trovando tali norme applicazione solo nel caso in cui le parti abbiano espressamente convenuto di voler disciplinare il contratto secondo i principi UNIDROIT ed avendo, per contro, le parti espressamente convenuto di  disciplinare i loro rapporti sulla base della legge italiana. 

Così affermata la competenza territoriale del Tribunale di Milano a decidere sul ricorso, occorre ora procedere all’esame dei requisiti del fumus boni  juris e del periculum in mora.

 

Sul fumus bonj iuris 

Va anzitutto osservato che il credito vantato da Alfa Bank nei confronti della società garantita (Beta SpA) non è contestato nell’an e nel quantum

Costituisce, anzi,  circostanza pacifica (oltrechè documentata)  l’avvenuta ammissione della odierna reclamante al passivo dell’Amministrazione Straordinaria  della Beta per l’intero importo del predetto finanziamento (doc. D allegato al reclamo)

I fidejussori, qui chiamati a rispondere in proprio del debito della società da loro garantita, svolgono tuttavia una serie di eccezioni volte a contrastare la  pretesa avanzata da Alfa Bank.

 

1.Mancata sottoscrizione del contratto di garanzia eccepita dalla difesa di L. Bianchi 

Vi è una  preliminare eccezione sollevata dalla difesa di L. Bianchi che attiene alla mancata sottoscrizione del contratto di garanzia.

La sig.ra L. Bianchi ha dedotto che la garanzia non sarebbe ad essa riferibile, in quanto sottoscritta dal sig. S. Bianchi. 

Alfa Bank  ha prodotto in giudizio (cfr. doc.n. 16 Alfa Bank) la procura speciale conferita dalla sig.ra L. Bianchi al fratello S., che risulta firmatario, in nome e per conto della sorella, sia della Seconda garanzia, sia della estensione della medesima. 

Tale procura  è stata rilasciata con atto autenticato dal Notaio ** di **.

Anche la sottoscrizione apposta  per conto della stessa sig.ra L. dal sig. S. Bianchi  è  stata autenticata da notaio ed è  provvista di apostille ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1961 e dunque entrambi i documenti  fanno  fede fino a querela di falso.

La Bianchi, a fronte della  surriferita  prova fornita dalla ricorrente, ha affermato di non rammentare né l’esistenza né il contenuto della procura  ed ha comunque  eccepito che si tratterebbe di procura successiva alla sottoscrizione della garanzia,  seppure anteriore alla modifica della garanzia stessa. 

La procura prodotta reca, invero,  la data del 22/10/2002 e si colloca, in effetti, in un tempo successivo al contratto di Seconda garanzia (stipulato il 14/11/2001 e sottoscritto da S. Bianchi in nome e per conto di L. Bianchi) ma  precedente alla Lettera di estensione della garanzia (stipulata in Ginevra il 28/11/02). 

Tuttavia, dall’esame del documento emerge che la procura è stata conferita  al preciso fine della “operazione avente ad oggetto modifiche e estensione, per un nuovo periodo di tre anni, della durata di un contratto di finanziamento, per un importo pari ad € 50.000.000, sottoscritto in data 3/11/1999 fra Alfa Bank, Filiale di Milano, e Beta SpA” e, più in generale, al fine di  “predisporre e sottoscrivere ogni e qualsiasi atto, documento, certificato e/o dichiarazione necessario/a conseguente e/o funzionale alla formalizzazione della predetta operazione (...) “. 

Alla procura venivano allegati vari documenti, fra cui

1.               “l’atto di modifica al predetto contratto di finanziamento per € 50.000.000” e la

2.               “lettera di presa d’atto della estensione della durata e delle modifiche al predetto contratto di finanziamento del 3/11/1999da parte dei soggetti che hanno rilasciato una garanzia mediante la quale detti soggetti confermano la connessa estensione della garanzia (...)”

           “ il tutto con promessa di rato ”e valido. 

Anche la Lettera di estensione della garanzia (cfr. doc. n. 7) fa espresso richiamo al finanziamento di € 50.000.000; definisce la sig.ra L. Bianchi quale Eleventh Guarantor, accanto agli altri fidejussori; ; esplicita,  in particolare,  che La sig, ra Bianchi, “ presa visione, letti e compresi i termini della Lettera di Modifica, per quanto occorrer possa alla luce di quanto disposto all’art. 3.2. della Garanzia, con la presente prende atto che l’estensione del Finanziamento e le ulteriori modifiche allo stesso non comportano alcuna modifica delle obbligazioni assunte dalla stessa quale Eleventh Guarantor sensi della Garanzia, la quale rimarrà valida ed efficace fino a quando non saranno integralmente soddisfatte le ragioni della Banca ai sensi del Finanziamento, come testé esteso e modificato”. 

Posto che L. Bianchi ha  rilasciato una procura per sottoscrivere siffatta estensione della garanzia (la circostanza è incontestabile poichè documentata)  questo atto non può non implicare   la conoscenza l’accettazione e la ratifica della garanzia stessa quale presupposto fattuale,  logico e giuridico della sua successiva estensione.  Diversamente si dovrebbe ritenere priva di significato la procura di cui trattasi, nonostante i ripetuti richiami ivi contenuti in ordine alle vicende finanziarie che hanno occasionato gli impegni fidejussori. 

Giova poi osservare che l’art. 1937 c.c. prevede che la volontà di prestare fidejussione debba essere  espressa, ma non impone l’onere della forma scritta.

In ogni caso si osserva che la ratifica di un contratto può essere anche implicita, ipotesi che si verifica quando “l’atto redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio manifesti in modo in equivoco una volontà del dominus incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere” (cfr.Cass. n. 11123 del 21 ottobre 1991)

 

2.       Liberazione dei debitori ai sensi dell’art. 1955 c.c. 

Le difese di P. Bianchi  e di L. Bianchi  hanno altresì  eccepito la liberazione del debitore per fatto del creditore ai sensi dell’art. 1955 c.c.

La tesi è infondata.

Il richiamo alla predetta norma è inconferente atteso che la surrogazione tutelata dall’art. 1955 c.c. riguarda espressamente ed esclusivamente i diritti del creditore verso il debitore.

Esulano quindi dall’ambito della norma i diritti che il creditore poteva vantare nei confronti di soggetti diversi dal debitore principale (cfr. Cass. n. 1870/99).

 

3.               Violazione dei principi di buona fede e correttezza nella esecuzione del contratto e liberazione del fidejussore ai sensi dell’art. 1956 c.c. 

Le difese di P. Bianchi e Omega hanno quindi eccepito la violazione dei  principi di cui agli artt. 1175 c.c. (comportamento secondo correttezza) e 1375 c.c.(esecuzione del contratto secondo buona fede) e la illegittimità della erogazione del credito alla Beta SpA con conseguente liberazione del fidejussore ai sensi dell’art. 1956 c.c.

Risulta invero specificamente contestato il fatto che alcune previsioni contenute nella lettera di modifica del finanziamento (quali l’innalzamento della quotazione di CbZ sufficiente per consentire alla Banca la richiesta di rimborso immediato da parte di Beta) sarebbero state accuratamente taciute nella lettera di estensione della garanzia sottoscritta da P. Bianchi e così pure l’avvenuta liberazione di gran parte degli altri  fidejussori con la conseguenza del venir meno dell’esercizio del diritto di surrogazione verso i debitori liberati. 

Nel comportamento di Alfa Bank il Collegio non ravvisa  profili di negligenza, colpa o dolo. 

Ed invero, nella Lettera di estensione della garanzia si esplicita nelle premesse che “in data 28 novembre 2002 (...) sono state apportate talune modifiche accessorie al Finanziamento ed è stata, in particolare, prevista l’estensione dello stesso per un ulteriore periodo di trentasei mesi dalla scadenza originaria”.(art. 2)

Si deduce quindi espressamente  la circostanza che gli altri originari otto fidejussori non avevano inteso sottoscrivere l’estensione della garanzia, con la conseguenza del venir meno dei loro obblighi  alla luce delle intervenute modificazioni del contratto garantito (cfr. art. 4 della Lettera di estensione).

Si conclude infine con l’affermazione che il sottoscrittore “presa visione, letti e compresi i termini della Lettera di Modifica, per quanto occorrer possa alla luce di quanto disposto all’articolo 3.2 della Garanzia, con la presente prende atto che l’estensione del Finanziamento e le ulteriori modifiche allo stesso non comportano alcuna modifica delle obbligazioni assunte dallo stesso quale (,,,)ai sensi della Garanzia e dichiara di assumersi senza soluzione di continuità tutte le obbligazioni assunte(...) ai sensi della Garanzia, la quale rimarrà valida ed efficace fini a quando non saranno integralmente soddisfatte le ragioni della Banca ai sensi del Finanziamento, così come esteso e modificato” (art. 5) 

Quanto  ai presupposti cui all’art. 1956 c.c. deve osservarsi anzitutto che il richiamo alla citata norma appare inconferente posto che la erogazione del finanziamento è avvenuta in un’unica soluzione e contestualmente alla prestazione delle garanzie fidejussorie.

In ogni caso  non risulta affatto dimostrato  che  Alfa Bank fosse a conoscenza di mutamenti in senso negativo delle condizioni patrimoniali della Beta, le quali, tra l’altro, dipendevano esclusivamente dalle condizioni patrimoniali della posseduta CbZ, società della quale lo stesso P. Bianchi era amministratore.

Ed appare poco credibile che il sig. P. Bianchi  sostenga  seppure in altri- ma noti-  procedimenti,  di essere stato all’oscuro (nonostante la sua carica di amministratore) delle cattive condizioni in cui versava la CbZ, le cui azioni costituivano l’intero patrimonio della Beta, per poi affermare (in questo procedimento) che tali condizioni a lui ignote sarebbero invece state (o avrebbero dovuto essere) note a Alfa Bank, mero creditore di una società del gruppo. 

Omega ha prodotto uno stralcio della perizia dalla quale risulterebbe il ruolo attivo di Alfa Bank in qualità di advisor di CbZ in numerose operazioni.

In proposito va rilevato come nello stralcio della perizia in questione si faccia riferimento ad attività di Alfa Bank  in qualità di avdisor fino al 1998; l’emissione dei bonds  ha il suo culmine tra gli anni 1998  1999; negli ultimi anni il ruolo di Alfa Bank nei confronti di CbZ non risulta essere stato particolarmente pregnante. 

 

L’eccezione ai sensi dell’art. 1301 c.c. 

Tutti i resistenti hanno eccepito la avvenuta liberazione di tutti i condebitori solidali a seguito della remissione operata dalla Banca nei confronti di Abc srl, V.V. srl, Gamma srl, P. Rossi, A. Rossi, G. Rossi, C. Rossi e Mario Rossi  e, subordinatamente, ove la Banca dimostrasse di aver riservato il proprio diritto verso gli altri fidejussori, la riduzione proporzionale del credito in ragione della parte dei debitori liberati. 

L’eccezione è priva di fondamento. 

Ritiene sul punto il Collegio che l’art. 1301 c.c. costituisce, nel suo complesso norma derogabile per volontà delle parti.

La disposizione non è inderogabile per espressa volontà del legislatore (il quale nella diversa ipotesi dell’art. 1956 ha previsto espressamente  la invalidità della preventiva rinuncia del fidejussore ad avvalersi della liberazione), nè per ratio del sistema. 

Dunque così come il creditore può impedire l’effetto liberatorio di tutti i condebitori a seguito della remissione a favore di uno dei condebitori in solido riservandosi il suo diritto verso gli altri,  altrettanto può pretendere di esigere (con il consenso dei fidejussori) l’intera prestazione da ognuno dei condebitori non liberati pur a seguito di una remissione del  debito nei confronti di taluni di essi. 

Orbene, nel testo della Seconda garanzia debitamente sottoscritta dagli odierni resistenti appare inequivoca la volontà delle parti di rendere impermeabile la predetta garanzia rispetto ad una numerosa serie di eventi, fra i quali, specificamente, eventuali transazioni/ annullamenti (la traduzione più corretta della parola discharge sembrerebbe essere “”risoluzione” piuttosto che “annullamento”) fra i Nuovi Fidejussori (cioè gli odierni resistenti) e la Banca. 

In tal senso depongono le clausole 3.1 , 3.2.2., 3.2.7, 3.3.e 3.4. laddove si legge:

 “Gli obblighi  dei Nuovi Fidejussori (...) nè i diritti, i poteri e le facoltà conferite alla Banca nei confronti dei Nuovi Fidejussori dalla presente Fidejussione (...) saranno annullati od ostacolati o altrimenti influenzati (. ..) da qualsiasi transazione o annullamento tra un Nuovo Fidejussore e la Banca (..) o qualsiaisi altro accordo raggiunto tra un Fidejussore e la Banca  (...) qualsiasi transazione o annullamento tra un Nuovo Fidejussore e la Banca sarà condizionato dal fatto che non si eviti o si riduca alcuna garanzia reale o pagamento alla Banca da parte del Nuovo Fidejussore (..) se e qualsiasi fidejussione o pagamento viene evitato o ridotto (..) la Banca avrà diritto di recuperare l’importo di tale garanzia reale o pagamento dai Nuovi Fidejussori come se tale transazione o annullamento non fosse avvenuto”. 

I Nuovi Fidejussori erano dunque consapevoli della immutabilità della loro garanzia e tale consapevolezza risulta rafforzata, quanto agli odierni resistenti,  dalla successiva sottoscrizione della Lettera di estensione della garanzia,  che rimanda per relationem a tutte le condizioni contenute nella Seconda garanzia dopo aver premesso della mancata sottoscrizione della Lettera di estensione da parte degli altri fidejussori. 

Gli odierni resistenti hanno con tale Lettera di estensione riaffermato i propri obblighi fidejussori, così come stabiliti della Seconda garanzia, nonostante la avvenuta liberazione degli altri coobbligati espressamente dichiarata dalla Banca. 

Va poi disatteso il principio espresso dai resistenti secondo cui la Banca, con tale comportamento, avrebbe gravemente compromesso i loro diritti impedendo il diritto di surrogazione/ regresso. 

La surrogazione nei diritti del creditore verso il debitore principale è fatta salva dal disposto dell’art. 1949 c.c.,  mentre, secondo l’interpretazione dell’art. 1301 c.c. fornita dalla Suprema Corte, il creditore che stipula transazione o risoluzione consensuale del contratto con alcuni condebitori non priva gli altri coobbligati del diritto di regresso verso i beneficiari di tali accordi. 

In altri termini gli odierni resistenti si trovano nella medesima e non più grave situazione in cui si sarebbero trovati laddove la Banca, pur  nella cogenza di tutti i vincoli fidejussori assunti con il contratto 14/11/2001 avesse deciso di rivolgere la propria pretesa unicamente agli attuali resistenti in virtù della solidarietà passiva.

 

Sul periculum in mora 

Per quanto riguarda la società Omega, la sussistenza del periculum risulta ictu oculi evidente in base al semplice esame dell’ultimo bilancio disponibile (depositato in giudizio da Alfa Bank quale doc. n. 20), da cui risulta che il patrimonio netto presenta al 31 dicembre 2002 un valore negativo di Euro 6.721,00;  che le immobilizzazioni finanziarie ivi indicate per circa 40 milioni di Euro sono costituite, come emerge dalla nota integrativa al bilancio,  dalla nuda proprietà delle azioni della Beta, di valore oggi pari a zero, a seguito della dichiarazione di insolvenza della società medesima. 

Per quanto attiene  agli altri  fideiussori persone fisiche, si osserva che essi sono tutti componenti della famiglia Bianchi, e dunque tutti gravemente danneggiati dalla rovina finanziaria che ha colpito il Gruppo.

La consistenza del loro patrimonio appare largamente insufficiente a far fronte all’ammontare del debito (nessuno dei difensori ha sostenuto  ovvero documentato il contrario)

Il loro comportamento è risultato improntato a finalità meramente dilatorie.

Ed invero  i garanti non hanno infatti risposto alla lettera con la quale la Alfa Bank chiedeva loro l’adempimento dei loro obblighi;  si sono costituiti in giudizio eccependo l’incompetenza del Giudice adito nonostante avessero convenuto per iscritto la devoluzione delle controversie al Foro di Milano, con una clausola dichiaratamente oggetto di specifica trattativa;

la sig.ra L.Bianchi ha eccepito di non avere mai firmato il contratto e di non esserne neppure a conocenza, benchè risulti documentata la esistenza di una procura notarile ad hoc. 

E pacifico in giurisprudenza il principio per cui il periculum in ordine al sequestro conservativo può essere ricavato, alternativamente  e non necessariamente cumulativamente  sia con riferimento  ad elementi oggettivi, attinenti alla consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore in rapporto alle entità del credito, sia con riferimento  ad elementi soggettivi, inerenti ad un comportamento endo o extraprocessuale del debitore che riveli l’intenzione di sottrarsi ai propri obblighi (cfr. tra le altre Cass. 26 febbraio 1998, n. 2139, in Rep. Foro It.,1998, Voce Sequestro conservativo, n. 17; Cass. 16 aprile 1996,  3563,in Rep. Foro 

Appare dunque fondato il  timore prospettato dalla creditrice di veder sottratta o diminuita la garanzia del proprio credito nel tempo occorrente per far valere il proprio diritto, in via ordinaria, nel giudizio di merito. 

Va infine evidenziato che il provvedimento di  sequestro conservativo, ove concesso,  non porrebbe la Alfa Bank in una situazione di favore rispetto ad eventuali altri creditori.

L’accoglimento in via urgente della misura cautelare richiesta consentirebbe solo di bloccare i beni dei debitori, membri della famiglia Bianchi, con la sola conseguenza di  assicurare i predetti beni alla garanzia di tutti  creditori. 

Da ultimo si osserva  che la ricorrente  chiarito di aver deciso di rivolgere il ricorso per sequestro conservativo solo nei confronti di quei debitori - convenuti nel giudizio di merito - non sottoposti ad indagine (appunto, Omega, P. e L. Bianchi), ritenendo che i beni degli altri debitori sottoposti ad indagine saranno assicurati alla Giustizia dalle Autorità giudiziarie ed  investigative che si occupano della vicenda. 

Alla stregua delle suesposte considerazioni la domanda cautelare viene accolta.

Nulla sulle spese atteso che trattasi di procedimento in corso di causa. 

P.Q.M. 

Il Collegio, pronunciando sul reclamo proposto, autorizza Alfa Bank a procedere al sequestro conservativo di tutti beni immobili, mobili  e dei crediti presso terzi di Omega srl, P. Bianchi e L. Bianchi sino alla concorrenza di €55.000.000 (cinquantacinquemilioni).

Così deciso in Milano, il 5/11/2004

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