Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 551 - pubb. 01/07/2007

Negoziazione fuori sede e facoltà di recesso

Tribunale Milano, 04 Aprile 2007. Pres., est. Di Blasi.

Intermediazione finanziaria – Ordine di negoziazione fuori sede – Omessa menzione della facoltà di recesso – Nullità – Sussistenza

È nullo l’acquisto di prodotti finanziari (nella specie obbligazioni Cirio) effettuato con ordine di negoziazione conferito per il tramite di promotore finanziario presso il domicilio dell’investitore ove manchi la menzione della facoltà di recesso prevista dall’art. 30 Dlgs 58/98. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Anna Campili

Offerta fuori sede, recesso

Promotore finanziario, responsabilità dell’intermediario

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione, notificato il 21-23/6/05, P.E. conveniva in giudizio la Banca F. e A.M. per sentire dichiarare la nullità ex art. 1418 CC, ovvero la annullabilità ex art. 1427 CC, ovvero ancora la risoluzione ex art. 1453 CC dei contratti di acquisto di bond Cirio, stipulati con la Banca convenuta, nel mese di giugno 2001, a mezzo di intermediazione finanziaria del promotore. Assumeva l’attore la violazione, nella contrattazione intervenuta, delle norme imperative e di quelle comportamentali, previste dal TUF n. 58/98 e dal regolamento Consob n. 11522/98, chiedendo la condanna delle controparti alla restituzione del capitale investito, pari ad € 56.195,54, oltre rivalutazione e interessi, nonché al risarcimento del danno esistenziale e di quello conseguente alle occasioni di investimento perdute, il tutto con la liquidazione equitativa.

I convenuti si costituivano in giudizio, contestando la Banca la domanda attrice, chiedevano la reiezione, e eccependo il promotore M. la propria carenza di legittimazione passiva in ordine a quanto proposto dall’attore nei confronti dell’altra convenuta.

All’udienza di discussione i difensori delle parti si riportavano ai rispettivi atti difensivi e la causa veniva quindi trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda attrice merita accoglimento.

È risultato pacifico in causa che il promotore finanziario A. M. fece firmare i fogli di acquisto dei titoli de quibus presso l’abitazione dell’attore, formulando in tal modo offerte fuori sede ai sensi dell’art. 30 Dlgs 58/98, ossia in luogo diverso dalla sede o dalle dipendenze di chi promuoveva o collocava il servizio.

La prova scritta della sottoscrizione dei contratti fuori sede risulta dalla stipulazione da parte del promotore finanziario e dalla precisazione, secondo cui, in base alla predisposizione della convenuta, gli ordini impartiti attraverso i promotori finanziari si intendevano conferiti a Banca F. nel momento in cui pervenivano presso la dipendenza di quest’ultima.

Nei moduli consegnati all’investitore, e da quest’ultimo sottoscritti, non risulta menzionata, però, la facoltà di recesso entro sette giorni prescritti dalla legge (art. 30 Dlgs 58/98, co. 6, 7, 8) per l’esercizio dello ius poenitendi, per garantire all’investitore la facoltà di liberarsi dall’impegno, già assunto o in corso di formazione, nel predetto termine successivo alla apposizione della sottoscrizione.

È dato infatti rilevare che nei moduli consegnati all’attore esiste un riquadro con la dicitura “revoca d’ordine”, ma tale riquadro non fa alcuna menzione della facoltà di recesso nel termine di legge sopra richiamato.

Ora, essendo l’indicazione di tale facoltà di recesso prevista a pena di nullità (considerata conseguente a difetto di forma), e che è venuto a mancare all’attore il previsto diritto al periodo di ripensamento, ne consegue, in ordine ai titoli de quibus e in relazione alla decisiva e non contestata circostanza che gli stessi sono stati venduti a domicilio da promotore finanziario, la dichiarazione di nullità legislativamente comminata; statuizione nella quale deve ritenersi assorbita ogni ulteriore e subordinata argomentazione.

A tale statuizione consegue l’obbligo della convenuta Banca F. di restituire il capitale investito dall’attore, con interessi legali dalla domanda; mentre non può essere accolta la domanda risarcitoria per danno esistenziale e morale, mancando la prova dei presupposti relativi, e, quanto al danno da occasioni di investimento perdute, oltre a non risultare investimenti in BOT, per parametrare l’asserita perdita, vi è per contro la prova della percezione di cedole Cirio, che vale a denotare in contrario.

Quanto, da ultimo, alla posizione del convenuto M, ne va dichiarata la carenza di legittimazione passiva, in ordine alla domanda restitutoria e/o risarcitoria avanzata dall’attore, quale conseguenza di vizi per anomalia genetica o funzionale dei contratti di acquisto delle obbligazioni de quibus, per non essere stato parte in tale contrattazione.

Le spese del giudizio seguono soccombenza tra attore e convenuta banca F. (omissis), mentre ricorrono giustificati motivi per compensarle tra l’attore e il convenuto M.

PQM

Il Tribunale, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, condanna la convenuta Banca F. alla restituzione in favore dell’attore della somma di € 56.195,54, con interessi legali dalla domanda, per i motivi di cui sopra, oltre al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 350 per esborsi, € 2250 per diritti ed in € 4000 per onorari; dichiara la carenza di legittimazione passiva del convenuto M, con compensazione delle spese.

Così deciso in Milano il 4 aprile 2007