Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 25772 - pubb. 04/08/2021

Criteri di valutazione del credito del professionista attestatore ai fini dell’ammissione nel successivo fallimento

Cassazione civile, sez. VI, 30 Ottobre 2020, n. 24025. Pres. Scaldaferri. Est. Vella.

Concordato preventivo – Credito del professionista attestatore – Criteri di valutazione – Prededuzione nel successivo fallimento

Il professionista è tenuto all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell'art. 1176 c.c., comma 2, e dell'art. 2236 c.c." (Cass. 8494/2020, con riguardo all'avvocato), espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti - e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti - dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresì adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto (Cass. 8496/2020, con riguardo allo stimatore d'asta), sicchè, in difetto, egli risponde dei danni originati dal comportamento non conforme alla diligenza qualificata cui è obbligato, anche nella sola ipotesi di colpa lieve.

[Il caso riguarda l’ammissione al passivo del fallimento del credito del professionista attestatore del piano di concordato preventivo, ammissione che dal giudice di merito è stata negata in ragione dell’inidoneità ex ante della prestazione al raggiungimento dello scopo perseguito.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Massimario Ragionato

• ∙ Credito del professionista
• ∙ Credito del professionista attestatore

Fatto

1. Il Tribunale di Padova ha rigettato l'opposizione allo stato passivo del Fallimento (*) S.n.c. (*), nonchè dei soci G.D. e T.S., proposta dal Dott. B.P. contro l'esclusione del credito di Euro 26.003,28 - insinuato in prededuzione o, in subordine, in via privilegiata, a titolo di compenso per l'attività di attestatore svolta nel concordato preventivo della predetta società - avendo il Giudice delegato ritenuto che "la prestazione non risultava "nemmeno in astratto" "finalizzata alla proposta di concordato, poichè per come formulata rappresenta un concordato palesemente ed astrattamente inammissibile".

L'opponente ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, successivamente corredato da memoria ex art. 380-bis c.p.c., cui il Fallimento della società e dei soci ha resistito con controricorso.

A seguito di deposito della proposta ex art. 380-bis c.p.c. è stata ritualmente fissata l'adunanza della Corte in camera di consiglio.

Diritto

2. Con il primo motivo - rubricato "falsa applicazione dell'art. 1460 c.c., comma 1" - si deduce che il tribunale avrebbe errato a "ritenere invocabile, nel caso di specie, l'eccezione di inadempimento" sul presupposto che le prestazioni rese "non potevano considerarsi idonee al raggiungimento dell'obbiettivo dell'accesso al concordato", avendo esso stesso rilevato il "contrasto esistente sulle soluzioni giuridiche proposte dal professionista" e quindi fondato solo sulla non condivisione di queste il mancato rispetto "del principio di prudenza e di diligenza che sono presupposti irrinunciabili per il maturare del diritto al pagamento del compenso professionale".

2.1. La censura, che l'ellittico tessuto argomentativo rende carente sotto il profilo della specificità, è comunque inammissibile perchè non coglie l'effettiva ratio decidendi della decisione impugnata.

2.2. Invero, il riferimento al contrasto giurisprudenziale viene fatto dal tribunale solo in astratto - per affermare ad abundantiam che "neppure il contrasto giurisprudenziale esistente sulle soluzioni giuridiche proposte dal professionista esime dall'obbligo di diligenza ex art. 1176 c. c.:, anzi, "l'opinabilità stessa della soluzione giuridica impone al professionista una diligenza ed una perizia adeguate alla contingenza, nel senso che la scelta professionale deve cadere sulla soluzione che consenta di tutelare maggiormente il cliente e non già danneggiarlo "(Cass. n. 1861 / 2013, in motivazione)" (v. anche Cass. n. 4790/2014, sempre in motivazione) - poichè lo stesso tribunale dà poi atto che invece "nel caso in esame non risulta vi fosse neppure un concreto contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni esposte: piuttosto sono state sostenute dalla proponente ed hanno ispirato la composizione del piano di concordato attestato dall'opponente delle tesi giuridiche alternative, che, per quanto sostenute da parte della dottrina, non sono condivise dal Tribunale, non risultano suffragate da alcun precedente giurisprudenziale e non possono ritenersi quindi rispettose del principio di prudenza e diligenza", "issato dall'art. 1176 c.c., comma 2, che è quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione" (Cass. n. 10454/2002).

2.3. Il passaggio decisivo della motivazione risiede dunque nel rilievo che l'opponente avrebbe attestato "la fattibilità prima di tutto giuridica di un piano di concordato in violazione di alcuni inderogabili principi giuridici in materia di concordato preventivo, quali il rispetto delle cause di prelazione" (segnatamente: il pagamento dei debiti chirografari prima dell'integrale pagamento di quelli privilegiati, in assenza di nuova finanza; l'utilizzo del ricavato della vendita dei beni dei soci per il pagamento dei loro debiti personali, e non di quelli della società) "ed il rispetto del principio di competitività nell'attività liquidatoria"; in altri termini, il mancato rispetto delle regole giuridiche avrebbe fatto venir meno i "presupposti irrinunciabili per il maturare del diritto di credito al pagamento del compenso professionale", con conseguente fondatezza dell'eccezione di inadempimento sollevata dalla curatela fallimentare.

2.4. Peraltro, le considerazioni svolte dal ricorrente circa la piena correttezza dell'operato dell'attestatore investono il merito - non sindacabile in questa sede - della valutazione complessivamente compiuta dal tribunale sui contenuti dell'attestazione resa, la quale in ogni caso include, per espressa disposizione di legge, la "fattibilità" (tout court) del piano (art. 161 L.Fall. comma 3), senza distinzione alcuna tra i profili giuridici o economici di tale requisito, peraltro inequivocabilmente riconosciuto mancante anche nell'ordinanza n. 10884/2020 di questa Corte (all. 1 memoria di parte ricorrente, pagg. 5-7), la quale ha respinto il ricorso avverso la sentenza della Corte di appello di Venezia che aveva confermato l'inammissibilità della domanda di concordato preventivo (e la conseguente declaratoria di fallimento) della (*) S.n.c. (*).

3. Il secondo mezzo lamenta la violazione del combinato disposto dell'art. 1176 c.c., comma 2, e dell'art. 2236 c.c., in quanto, trattandosi di obbligazione di mezzi, e non di risultato, "l'inadempimento del professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato cui mira il cliente, ma soltanto da una specifica e chiara responsabilità, con riguardo alla natura ed alle modalità dell'attività esercitata", alla stregua del dovere di diligenza media, ex art. 1176 c.c., comma 2, salvo il caso di esclusione della colpa lieve, ex art. 2236 c.c., se la prestazione richiede la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. La decisione del tribunale sarebbe dunque "del tutto immotivata" non solo con riguardo alla declaratoria di inammissibilità del concordato e contestuale dichiarazione di fallimento (allora sub judice a seguito del "ricorso per cassazione avverso il rigetto del reclamo"), ma anche e soprattutto su "l'(asserito) inadempimento dell'obbligazione (di mezzi) gravante sul professionista per non essere l'attività "idonea a raggiungere quel risultato"".

3.1. Anche in questo caso la censura non coglie la ratio decidendi della decisione impugnata, la quale, lungi dall'affermare che l'inadempimento del professionista consisterebbe nel mancato conseguimento del risultato (i.e. l'ammissione della proposta di concordato preventivo) afferma - sulla scorta della giurisprudenza di questa Corte ivi ampiamente richiamata - che, se è vero che l'attività professionale integra, di regola, un'obbligazione di mezzi e non di risultato, è pur vero che essa deve essere svolta in modo da risultare idonea al conseguimento del risultato, secondo il parametro fissato dall'art. 1176 c.c., comma 2, "che è quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione", attraverso la ricerca della soluzione che, in quanto conforme all'orientamento giurisprudenziale prevalente, "consenta di tutelare maggiormente il cliente". Sotto l'altro profilo censurato, il ricorrente non prospetta specificamente quali sarebbero, in concreto, i presupposti di fatto che renderebbero applicabile la responsabilità attenuata ex art. 2236 c.c..

3.2. In ogni caso, la decisione risulta conforme al consolidato orientamento di questa Corte per cui le obbligazioni inerenti all'esercizio dell'attività professionale sono (di regola) obbligazioni di mezzi - in quanto il professionista, assumendo l'incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato, ma non a conseguirlo - con conseguente rilevanza, ai fini del giudizio di responsabilità nei confronti del professionista, delle modalità di svolgimento dell'attività, da valutare in relazione al parametro della diligenza fissato dall'art. 1176 c.c., comma 2, che è quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione (Cass. 3765/2017, 4790/2014, 18612/2013, 3030/2011, 10454/2002).

3.3. In particolare, l'onere di costante informazione sulla giurisprudenza, gravante in primis sull'avvocato (Cass. 3030/2011) ma anche sulle figure che svolgono un ruolo sostanzialmente analogo in sede procedurale (come, nel caso di specie, l'attestatore), fa sì che il professionista può essere chiamato a rispondere anche per semplice negligenza, ex art. 1176 c.c., comma 2 - e non solo per dolo o colpa grave ai sensi dell'art. 2236 c.c. - a fronte di un'eventuale incertezza sulla norma giuridica da applicare al caso concreto, o di un contrasto giurisprudenziale (Cass. 3765/2017, 18612/2013) o del proprio dissenso rispetto all'orientamento prevalente, essendo egli tenuto a "scongiurare le conseguente, sfavorevoli per il proprio assistito, della prevedibile applicazione dell'orientamento ermeneutico da cui pur dissente" (Cass. 4790/2014). Nel caso di specie, il tribunale ha sottolineato che le tesi giuridiche sulle quali si è fondata l'attestazione "non risultano suffragate da alcun precedente giurisprudenziale e non possono ritenersi quindi rispettose del principio di prudenza e diligenza".

3.4. Anche di recente questa Corte ha ribadito che il professionista "è tenuto all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell'art. 1176 c.c., comma 2, e dell'art. 2236 c.c." (Cass. 8494/2020, con riguardo all'avvocato), espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti - e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti - dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresì "adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto" (Cass. 8496/2020, con riguardo allo stimatore d'asta), sicchè, in difetto, egli risponde dei danni originati dal comportamento non conforme alla diligenza qualificata cui è obbligato, anche nella sola ipotesi di colpa lieve (Cass. 26369/2014, in riferimento a notaio incaricato di redigere un atto pubblico di trasferimento immobiliare; Cass. 13828/2019, in riferimento a consulente contabile incaricato di assistere le parti in un'operazione di cessione di ramo di azienda; Cass. 2913/2020, in riferimento al direttore dei lavori per la responsabilità conseguente a vizi o difformità dell'opera appaltata).

3.5. Orbene, la diligenza qualificata di cui all'art. 1176 c.c., comma 2 - nei profili di cura, cautela, perizia e legalità in cui essa si articola - declina un modello astratto di condotta che si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico, volto all'adempimento della prestazione dovuta con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari e utili, da valutare in ragione della diligenza media richiesta per la specifica natura dell'attività esercitata (cd. diligentia quam in concreto: Cass. 8496/2020, 21775/2019, 15732/2018, 12995/2006). Tale livello di diligenza, se appare superiore a quello del comune debitore, va tuttavia considerato normale in relazione alla specifica attività professionale esercitata, giacchè è proprio lo standard professionale di pertinenza che vale ad intercettare il contenuto della perizia dovuta, la misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo e il corrispondente grado di responsabilità, con la precisazione che ai diversi gradi di specializzazione corrispondono diversi gradi di perizia, potendosi perciò distinguere tra una diligenza professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata (Cass. 8496/2020, 15732/2018, 8035/2016, 8826/2007).

3.6. In tal senso si è detto che le obbligazioni professionali sono "caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifica abilità tecnica, in cui il conferente l'incarico e i terzi fanno affidamento, al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato. Affidamento tanto più accentuato, in vista dell'esito positivo nel caso concreto conseguibile, quanto maggiore è la specializzazione del professionista (nonchè la qualità organizzativa materiale e tecnica della struttura operativa di cui si avvale)" (Cass. 8496/2020).

3.7. Ne segue altresì che "lo spostamento verso l'alto della soglia di normalità del comportamento diligente dovuto determina la corrispondente diversa considerazione del grado di tenuità della colpa" (cfr. Cass. 4437/1982), sebbene i limiti di tale responsabilità siano quelli generali in tema di responsabilità contrattuale da inadempimento ex art. 1218 e ss. c.c., che presuppone l'esistenza della colpa lieve del debitore, e cioè il difetto dell'ordinaria diligenza (v. Cass., Sez. U, 13533/2001), senza che una limitazione della misura dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione e della conseguente responsabilità per il caso di relativa mancanza o inesattezza - possa farsi discendere dalla qualificazione dell'obbligazione del professionista in termini di "obbligazione di mezzi" (Cass., Sez. U, 576/2008, richiamata da Cass. 8496/2020).

3.8. Infine, sotto il profilo probatorio, l'art. 2236 c.c. non rileva ai fini della ripartizione del relativo onere, incombendo in ogni caso al professionista dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, poichè la norma in questione implica esclusivamente una valutazione della colpa del medesimo parametrata alle circostanze del caso concreto (Cass. 5928/2002, 8826/2007, 10297/2004, 11488/2004, 22222/2014, 8496/2020). Onere, questo, che nel caso di specie non risulta assolto nemmeno a livello di allegazione.

4. Il terzo mezzo lamenta la violazione dell'art. 111 L.Fall., u.c., per essere la decisione impugnata in contrasto con il principio per cui il credito del professionista attestatore rientrerebbe de plano tra i crediti in funzione della procedura concorsuale, a prescindere dalla utilità della prestazione resa - che nel caso di specie sarebbe comunque pacifica - e come tale andrebbe soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento.

4.1. La censura è inammissibile poichè il tribunale, avendo accolto l'eccezione di inadempimento sollevata dalla curatela fallimentare, ha espressamente (e correttamente) dichiarato assorbita la questione della prededucibilità del credito.

4.2. Va comunque ribadito, per completezza, che ai fini della prededucibilità in questione, pur non rilevando l'utilità ex post, rileva comunque l'inidoneità ex ante della prestazione (ex multis Cass. 13596/2020, 9027/2020, 220/2020, 12017/2018, 1182/2018), laddove l'eccezione di inadempimento - che integra una questione di merito - riguarda la potenziale idoneità prima facie della prestazione all'avvio della procedura (Cass. 22467/2018; cfr. Cass. 22785/2018).

5. Per analoghe ragioni è inammissibile anche il quarto motivo, poichè il riconoscimento del privilegio ex art. 2751-bis c.c., n. 2, invocato in subordine rispetto alla prededuzione, presupporrebbe l'ammissione al passivo del credito, che invece è stata negata dal tribunale con il decreto impugnato.

6. Alla declaratoria di inammissibilità di tutti i motivi di ricorso segue la condanna di parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo.

7. Sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater (cfr. Cass. Sez. U, 23535/2019; Cass. sez. U, 4315/2020).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.500,00 per compensi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 per cento, esborsi liquidati in Euro 100,00 ed accessori di legge.

Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2020.