Diritto Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 25574 - pubb. 30/06/2021

Nullità del contratto swap e causa concreta

Appello Torino, 16 Giugno 2021. Pres. Silva. Est. Bonaudi.

Art. 1418 c.c. nullità del contratto swap – Difetto di alea – Mancanza del rischio della copertura

La mancata indicazione della commissione nel contratto è fattore che –in sé e per sé considerato- attiene non tanto alla nullità/validità del contratto quanto al profilo informativo, pur essendo chiaro indice di uno sbilanciamento dello swap in senso negativo per il cliente.

Qualunque sia la finalità per il quale viene stipulato (di copertura o speculativo), il contratto swap ha natura aleatoria, posto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento contrattuale, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile (nel caso specifico, il tasso di interesse) e il rischio deve essere misurabile da entrambe le parti sulla scorta dei criteri e dei modelli che il regolamento contrattuale richiami e indichi, e deve essere valutato ex ante e non ex post.

Oltre all’esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l’alea propria dello strumento derivato; la causa concreta è insussistente laddove, con valutazione ex ante riferita al momento della sua stipulazione, il contratto sia strutturato in modo tale da non comportare alcun rischio per la Banca e differenziali sempre negativi per il cliente.
 
Come affermato dalla Sezioni Unite della Suprema Corte (sentenza n. 8770 del 12.05.2020) e dagli orientamenti già diffusi nella giurisprudenza di merito (vedi App. Milano 25.09.2018, n. 4242, App. Torino n. 919 del 22.09.2020, n. 277/2021 perché il contratto sia meritevole di tutela giuridica e non si risolva in una scommessa, l’alea deve essere “consapevole” e condivisa da entrambe le parti.

Conseguenza dell'orientamento espresso dalla Cassazione è che la carenza dell'indicazione degli "scenari probabilistici", del valore del derivato stesso (espresso dal mark to market ad una determinata data) e degli eventuali costi occulti integra motivo di nullità del contratto per difetto di causa: il cliente potrà pertanto ottenere la restituzione di tutti i differenziali negativi pagati, al netto di quelli positivi ricevuti, con la precisazione che la nullità potrà essere fatta valere solo dal cliente, trattandosi di nullità di protezione. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell’Avv. Massimiliano Elia