Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23510 - pubb. 22/04/2020

Nullità del contratto di swap per omessa indicazione del disvalore iniziale e degli elementi dell'alea contrattuale

Tribunale Roma, 11 Giugno 2019. Est. Clelia Buonocore.

Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito

Lo schema contrattuale del contratto derivato ha il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio tra i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.

L’alea bilaterale, ovvero l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere. 

Ai fini dell’apprezzamento della validità del contratto IRS non rileva la circostanza che la Banca abbia strutturato l’IRS in maniera tale da assicurarsi una remunerazione per i costi operativi sostenuti e da sostenere e per l’operata assunzione del rischio di credito, quanto piuttosto la verifica circa la conoscenza o conoscibilità, da parte del cliente, degli oneri economici aggiuntivi a suo carico. La mancata indicazione del fair value o mark to market al momento della accensione del derivato e, comunque, degli elementi effettivamente indicativi dell’alea assunta dal cliente al momento della negoziazione determina la nullità dello swap e l’obbligo per la Banca di restituire le somme percepite a titolo di flussi finanziari. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Matteo Di Pumpo