Diritto della Famiglia e dei Minori

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21268 - pubb. 21/02/2019

E’ trascrivibile in Italia l’atto di nascita formato all’estero, relativo a bambino con genitori dello stesso sesso

Tribunale Milano, 15 Novembre 2018. Pres., est. Enrica Manfredini.

Bambino nato a seguito di gestazione per altri – Atto di nascita formato all’estero – Trascrivibilità in Italia – Sussiste

La circostanza che in Italia non siano ammesse tecniche di procreazione medicalmente assistita (nel caso di specie, c.d. gestazione per altri) non può comportare un giudizio di contrarietà all'ordine pubblico dell'atto straniero essendo l’attuale divieto interno frutto di una scelta del legislatore nazionale, scevra da vincoli costituzionali, come desumibile dalle affermazioni della stessa Consulta (v. sent. n. 162 del 2014). Il fatto di riconoscere a un bambino due genitori dello stesso sesso, allo stesso modo, non viola alcun principio fondamentale, non ravvisandosi nell'ordinamento alcun imprescindibile divieto al riconoscimento della genitorialità da parte di tali coppie; la scelta del legislatore italiano nell'ambito della legge n. 76/2016 di non prevedere la c.d. stepchild adoption non può indurre a ritenere contraria all’ordine pubblico tale tipologia genitoriale dal momento che non solo all’estero la stessa è pacificamente prevista e tutelata, ma anche in Italia la genitorialità same sex ha ormai trovato riconoscimento in recenti pronunce giurisprudenziali che, sulla base dell'interesse del minore, hanno autorizzato l'adozione ex art. 44 comma 1 lett. d) della legge n. 184/1983 nell’ambito di coppie omosessuali: ciò a conferma dell’assenza di superiori, contrari e ineludibili principi di rango primario alla genitorialità da parte di coppie dello stesso sesso; non esistendo del resto dati scientifici che attestino la rilevanza dell'orientamento sessuale dei genitori sul benessere dei figli. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

Sezione VIII civile

premesso che:

·         i sig. X X e Y Y hanno intrapreso una stabile relazione affettiva a partire dal 2007;

·         nel corso del 2015, dopo otto anni di convivenza, si recavano a .. (.., USA) con l’intento di intraprendere la procedura di procreazione medicalmente assistita (PMA) ivi giuridicamente riconosciuta nel Codice di Diritto di Famiglia di …… quale «Surrogacy and donor Facilitators, assisted Reproduction for gestational carriers and ovocyte donations» (cfr. …. Family Code Sections 7960-7962). In caso di coppia maschile dello stesso sesso, la procreazione assistita prevede la fecondazione di un ovulo donato da una donna anonima con successivo impianto e gestazione da parte di altra donna. Nel caso di specie, i sig.ri X X e Y Y stipulavano un «agreement for gestational careers» con la sig.ra … …, scegliendo il … … … per lo compimento della procedura.

·         presso tale clinica venivano fecondati due ovuli, uno contenente il 50% del patrimonio genetico del sig. X (e il 50% della c.d. ovodonatrice), l’altro contenente il 50% del patrimonio genetico del sig. Y (e il 50% della c.d. ovodonatrice). L’impianto avveniva nel maggio del 2017 e la gravidanza proseguiva regolarmente fino alla nascita;

·         durante la gestazione, il …. 2017, i sig.ri X e Y si univano civilmente innanzi all’Ufficiale di Stato civile del Comune di … (… ), con atto iscritto n. ….

·         qualche settimana più tardi, il …. 2017, la Corte …. di …… pronunciava il «Judgement to establish the parent-child relationship» ( c.d. «Parental Judgment») in forza del quale veniva costituito, prima ancora della nascita, lo status filiationis tra i sig.ri X e Y e i nascituri, così come previsto dalla legge ivi applicabile;

·         il …. 2017, presso ….., la gestante dava alla luce due bambine, ZZ X Y e Z X Y.

·         il …2018, venivano formati e rilasciati gli atti di nascita delle minori, con l’indicazione, per ciascuna di esse, dei sig.ri X e Y come genitori e senza alcuna menzione della gestante sig.ra …, in linea con quanto consentito dalla normativa straniera e dal Parental Judgement. Detti atti, venivano muniti di apostilla il … 2018 …. e ne veniva quindi chiesta la trascrizione presso l’Ufficiale di Stato Civile del Comune di …., con istanza del …. 2018;

·         dopo una sospensione del procedimento amministrativo, motivata dalla necessità di ottenere il parere dell’Avvocatura dello Stato in merito alla richiesta di trascrizione, l’Ufficiale dello Stato Civile del Comune di …. comunicava il rigetto dell’istanza avanzata dai sig.ri X e Y con nota del …. 2018, ritenendo di non poter procedere in tal senso prima della pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, da rendere entro la fine dell’anno in un caso simile a quello degli odierni ricorrenti;

·         i sig.ri X e Y si rivolgevano quindi al Tribunale affinché ordinasse all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di … la trascrizione degli atti di nascita delle piccole ZZ e Z X Y;

·         il Pubblico Ministero apponeva il proprio visto, non opponendosi alla domanda, in data …2018;

rilevato che:

·         l’art. 17 DPR 396/2000 consente la trascrizione degli atti di Stato Civile del cittadino italiano formati all'estero; l’art. 18 prevede l'intrascrivibilità laddove questi siano contrari all'ordine pubblico;

·         unico limite alla trascrizione pertanto è la valutazione della non contrarietà dell’atto straniero all’ordine pubblico;

·         nella giurisprudenza italiana l’interpretazione del concetto di ordine pubblico ha subìto una progressiva contrazione anche a fronte del recepimento interno di principi affermati dapprima in ambito transnazionale, quali le pronunce della Corte di Giustizia secondo cui il ricorso alla clausola dell’ordine pubblico deve applicarsi soltanto in casi eccezionali (sentenza 11 maggio 2000, C-38/98; sentenza 4 febbraio 1988, causa 145/86; sentenza 10 ottobre 1996, causa C- 78/95);

·         è stato quindi progressivamente superato dalle corti italiane il risalente concetto di ordine pubblico inteso come limite di sbarramento alla circolazione interna di istituti giuridici stranieri e come tale originariamente riferito ai principi evincibili dalla normativa interna inderogabile (v. Cass. n. 3881/1969 ; Cass. n. 818/1962) affermandosi invece la necessità di una valutazione orientata al complesso dei principi fondamentali fondati su esigenze di tutela dei diritti dell’uomo e comuni ai diversi ordinamenti nonché collocati ad un livello superiore rispetto alla legislazione ordinaria: si tratta dei principi fondamentali di cui alla nostra Carta Costituzionale, ma anche di principi tratti da fonti di carattere internazionale e comunitario quali quelli desumibili dai Trattati fondativi, dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e dalla CEDU (c.d. ordine pubblico internazionale);

·         in ordine al giudizio di compatibilità con l’ordine pubblico come sopra inteso, la Suprema Corte, anche recependo i richiamati orientamenti della Corte di Giustizia, ha quindi escluso che detto contrasto possa sussistere «per il solo fatto che la norma straniera sia difforme, contenutisticamente, da una o più disposizioni del diritto nazionale perché il parametro di riferimento non è costituito dalle norme con le quali il legislatore ordinario esercita la propria discrezionalità in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario»;

·         la Corte di Cassazione ha altresì affermato che «il giudice, al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con tali principi, dovrà negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico» ( v. Cass. n. 19599/2016), precisando che in tale verifica il giudice è tenuto ad operare una sorta di giudizio di costituzionalità “preventivo e virtuale”, potendosi ravvisare la contrarietà solo nel caso in cui si ritenga che l’atto, ancorché scaturito dall’applicazione di disposizioni straniere che non trovano corrispondenza in quelle interne, sia inconciliabile ed incompatibile con i principi di rango primario da valutarsi alla luce dei valori fondamentali della comunità interna, comunitaria e internazionale;

·         sulla scorta di questo condivisibile orientamento, come osservato in ricorso, la circostanza che in Italia non siano ammesse tecniche di procreazione medicalmente assistita quali quella intrapresa negli Stati Uniti dai ricorrenti ( c.d. gestazione per altri) non può comportare un giudizio di contrarietà all'ordine pubblico dell'atto straniero essendo l’attuale divieto interno frutto di una scelta del legislatore nazionale, scevra da vincoli costituzionali, come desumibile dalle affermazioni della stessa Consulta (v. sent. n. 162 del 2014) secondo cui, trattandosi la PMA di materia eticamente sensibile, «l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore»;

·         si devono piuttosto esaminare gli effetti che dall'atto così rettificato si verificano e che consistono, nella specie, nella certificazione in Italia della sussistenza dello status filiationis tra le minori ed i sig. X e Y (persone che sono già stata legalmente riconosciute come genitori dall’ordinamento degli Stati Uniti; giova ricordare tra l’altro che le minore hanno doppia cittadinanza, essendo nate negli Stati Uniti da genitori italiani); trattasi di conseguenza inidonea a determinare violazioni di principi fondamentali dal momento che:

1.      il fatto che i sig. X e Y vengano riconosciuti come genitori delle piccole ZZ e Z, nonostante abbiano ciascuno un legame biologico con una soltanto delle minori, non può ritenersi lesivo di principi superiori, a fronte di un quadro normativo e giurisprudenziale internazionale, comunitario ed interno che tende a valorizzare sempre meno detto legame in favore di altri aspetti della maternità/paternità correlati al consenso, alla volontarietà e all'assunzione della responsabilità genitoriale (solo sul fronte interno si pensi all’ammissione, in certe condizioni, delle pratiche di PMA di tipo eterologo);

2.     il fatto di riconoscere alle minori due genitori dello stesso sesso, allo stesso modo, non viola alcun principio fondamentale, non ravvisandosi nell'ordinamento alcun imprescindibile divieto al riconoscimento della genitorialità da parte di tali coppie; la scelta del legislatore italiano nell'ambito della legge n. 76/2016 (c.d. Cirinnà) di non prevedere la c.d. stepchild adoption non può indurre a ritenere contraria all’ordine pubblico tale tipologia genitoriale dal momento che – come correttamente evidenziato nel ricorso – non solo all’estero la stessa è pacificamente prevista e tutelata, ma anche in Italia la genitorialità same sex ha ormai trovato riconoscimento in recenti pronunce giurisprudenziali che, sulla base dell'interesse del minore, hanno autorizzato l'adozione ex art. 44 comma 1 lett. d) della legge n. 184/1983 nell’ambito di coppie omosessuali: ciò a conferma dell’assenza di superiori, contrari e ineludibili principi di rango primario alla genitorialità da parte di coppie dello stesso sesso; non esistendo del resto dati scientifici che attestino la rilevanza dell'orientamento sessuale dei genitori sul benessere dei figli;

·         escludendo quindi, nel caso in esame, una possibile contrarietà dell’atto e dei suoi effetti all'ordine pubblico e in applicazione dei principi che impongono che sia sempre valutato il superiore interesse del minore in tutte le decisioni che lo riguardano (cfr. per tutti l’art. 3 par. 1 della Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo) questo Collegio ritiene che la richiesta trascrizione corrisponda senz’altro al best interest delle minori in considerazione delle favorevoli – e sfavorevoli, in caso di diniego – conseguenze giuridiche alla stessa connesse;

·         si pensi ai diritti successori e a quelli di mantenimento, fondati sullo status filiationis, ma anche e soprattutto ai diritti non meramente patrimoniali quali quello all'identità personale delle minori, a fronte peraltro di uno status già legittimamente costituito nello Paese straniero di cui hanno la cittadinanza, nonché socialmente acquisito; alla vita privata, alla sicurezza del mantenimento dei legami con la propria famiglia (intesa in senso sociale e non biologico – genetico); alla bigenitorialità: diritti che possono trovare pieno riconoscimento solo a seguito della trascrizione degli atti di nascita delle minori presso i registri dello Stato Civile italiano, senza che del resto – come già detto – da ciò si determini alcuna violazione di diversi e/o confliggenti principi di uguale o superiore rango;

·         solo certificando allo Stato Civile la genitorialità anche formale dei sig. X e Y l’identità giuridica delle minori può quindi ricongiungersi alla loro già delineata identità sociale, potendo al contrario il rigetto della domanda pregiudicarne i diritti in caso ad esempio di scioglimento dell’unione civile o di decesso di uno dei genitori, con effetto palesemente discriminatorio per le minori perché fondato unicamente sull'identità sessuale della coppia che ha scelto di generarle con le tecniche di PMA;

·         deve ritenersi pertanto che la richiesta trascrizione corrisponda al superiore interesse delle minori ZZ X Y e Z X Y in riferimento non solo ai diritti patrimoniali connessi alla certificazione del suo status, ma soprattutto ai richiamati diritti alla bigenitorialità, alla certezza giuridica, all'unicità della propria condizione giuridica e sociale e dunque all'identità personale, nonché alla stabilità dei legami acquisiti fin dalla nascita nel contesto familiare;

·         di conseguenza, il ricorso merita pieno ed integrale accoglimento,

PQM

ordina all'Ufficiale di Stato Civile del Comune di …. di procedere alla trascrizione dell’atto di nascita della minore ZZ X Y ……. e della minore ….. con l’indicazione della genitorialità del sig. X X, ….. e del sig. Y Y, ….., conformemente agli atti di nascita integrali statunitensi.

Così deciso in Milano, lì 15.11.2018.