Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 14416 - pubb. 15/03/2016

Contratto di swap: verifica dell'alea bilaterale e interesse del socio a far valere la nullità di negozi stipulati dalla società

Tribunale Roma, 08 Gennaio 2016. Est. Romano.

Società di capitali - Interesse del socio al potenziamento ed alla conservazione della consistenza economica dell'ente - Tutela - Utilizzo di strumenti interni - Legittimazione a denunciare in giudizio atti esterni e ad impugnare negozi giuridici stipulati dalla società - Esclusione - Nullità

Società di capitali - Pregiudizio subito dal socio della parte contraente il negozio giuridico - Riflesso dei danni arrecati al patrimonio sociale - Interesse mediato - Interesse di cui all'articolo 1421 c.c. - Esclusione - Legittimazione a far valere la nullità di un contratto - Esclusione

Obbligazioni e contratti - Nullità del contratto principale - Legittimazione del fideiussore - Sussistenza

Intermediazione finanziaria - Rinuncia del cliente a far valere l'inadempimento dell'intermediario agli obblighi informativi - Impedimento al rilievo della nullità del contratto per vizi della causa - Esclusione

Intermediazione finanziaria - Contratti di swap - Alea bilaterale - Elemento essenziale del negozio - Verifica del rischio in capo ad entrambi i contraenti - Giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. - Swap con funzione di copertura - Swap con funzione speculativa - Elementi rilevanti per la verifica

Intermediazione finanziaria - Contratto derivato - Finalità di copertura - Caratteristiche

Nelle società di capitali, che sono titolari di distinta personalità giuridica e di un proprio patrimonio, l'interesse del socio al potenziamento ed alla conservazione della consistenza economica dell'ente è tutelabile esclusivamente con strumenti interni, rappresentati dalla partecipazione alla vita sociale e dalla possibilità di insorgere contro le deliberazioni o di far valere la responsabilità degli organi sociali, mentre non implica la legittimazione a denunciare in giudizio atti esterni ed in particolare ad impugnare i negozi giuridici stipulati dalla società, la cui validità, anche nelle ipotesi di nullità per illiceità dell'oggetto, della causa o dei motivi, resta contestabile solo dalla società stessa, senza che in contrario il socio possa invocare la norma dell'art. 1421 c.c., con la ulteriore precisazione che anche nel caso in cui venga sostenuta la radicale nullità di negozi stipulati dalla società, questa può essere contestata esclusivamente dalla società stessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il pregiudizio subito dal socio della parte contraente il negozio giuridico costituisce (non già una lesione attuale di un proprio diritto), ma un mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale. Il socio, anche unico, della società ha, infatti, solo un interesse “mediato” alla rimozione di un negozio posto in essere dalla società, interesse “mediato”, dunque, che non rientra nella nozione di interesse preso in considerazione dalla norma di cui all’art. 1421 c.c. a fondamento della legittimazione a far valere la nullità di un contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il fideiussore è legittimato a fare accertare la nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa dell'obbligazione assunta dal debitore principale nei confronti del terzo tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l'ordinamento vieta; ne consegue che l'invalidità del contratto presupposto si estende al contratto di garanzia, rendendo la sua causa illecita. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La dichiarazione rilasciata dal cliente all'intermediario di non aver più nulla a pretendere per qualsiasi titolo causa dedotto o deducibile od anche solo connessa ai contratti di intermediazione finanziaria con riferimento al mancato rispetto, da parte dell'intermediario, degli obblighi informativi, non impedisce alla parte (ed al fideiussore) di agire per far valere la nullità del contratto per profili attinenti ai vizi della causa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
 
Nei contratti di swap, l'alea bilaterale, ossia l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un apprezzabile componente di rischio, non necessariamente equamente distribuito in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere.

La ricostruzione nei termini sopra indicati dell'alea bilaterale consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e della funzione dell'intermediario, sempre tenuto ai sensi dell'articolo 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Affinché al contratto derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

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