Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 13654 - pubb. 09/11/2015

Responsabilità delle agenzie di rating, natura extracontrattuale e onere della prova

Tribunale Roma, 27 Marzo 2015. Est. Romano.

Responsabilità civile - Responsabilità delle agenzie di rating - Danno causato all'investitore da un'errata attribuzione del rating - Affidamento degli investitori sul giudizio di solvibilità emesso dalle agenzie di rating - Alterazione dell'attività negoziale - Lesione alla libertà contrattuale - Responsabilità extracontrattuale - Elementi della condotta - Colpa - Diligenza - Nesso di causalità - Danno - Onere della prova

Il rating può essere definito come la valutazione, sinteticamente espressa in una scala predeterminata in lettere, che viene effettuata da un soggetto specializzato e indipendente (le c.d. credit rating agencies: CRA) in merito al grado di probabilità di regolare pagamento di capitale e di interessi da parte dell’emittente di un determinato prestito obbligazionario (c.d. issue rating) ovvero alla capacità generale dell’emittente di far fronte regolarmente a tutte le proprie obbligazioni.

L’affidamento che genera il giudizio di solvibilità emesso dalle agenzie di rating sull'emittente di determinati strumenti finanziari è per l’ordinamento giuridico meritevole di tutela, con la conseguenza che il danno eventualmente cagionato all’investitore dall’emissione di un rating colposamente errato deve essere necessariamente qualificato come danno ingiusto.

La responsabilità delle agenzie di rating si pone nel solco dei principi generali del diritto civile e consiste nella lesione della libertà contrattuale dell’investitore poiché l’agenzia, con l’emanazione del rating errato, ha interferito nell’attività negoziale dell’investitore, alterandola, in quanto egli confidava nella correttezza del giudizio emesso dall'agenzia e di conseguenza nella solvibilità dell'emittente. L’emissione di un rating errato cagiona, quindi, una lesione alla libertà contrattuale dell’investitore (da taluni definita ‘positiva’ che si distingue dalla lesione ‘negativa’ della medesima libertà che si verifica quando l’erroneo rating negativo di un titolo abbia dissuaso l’investitore dal concludere il contratto di acquisto di quel titolo orientandolo verso investimenti meno redditizi) che diviene fonte di responsabilità di natura extracontrattuale.

Non è possibile affermare la responsabilità dell’agenzia di rating solo perché il giudizio da questa espresso non rispecchia la reale prospettiva di solvibilità dell’emittente, ma è necessario che la condotta dell’agenzia sia connotata da dolo o da colpa. Infatti, poiché il rating è un giudizio prognostico, che implica, necessariamente, una valutazione delle prospettive future di un emittente o di un titolo e di variabili che sfuggono alla sfera di controllo del soggetto che quel giudizio emette, il fatto che le previsioni non siano poi state confermate dalla realtà non indica, di per sé, che al momento in cui furono espresse le valutazioni queste non fossero dotate di un ragionevole grado di plausibilità, essendo, invece, necessario dare dimostrazione dei singoli elementi costitutivi della responsabilità ossia della colpa dovuta a negligenza e del nesso di causalità tra comportamento colposo e danno e del danno.

In tema di responsabilità delle agenzie di rating per il danno causato agli investitori a causa della attribuzione di rating errato, dal punto di vista soggettivo, la colpa si concretizza nella negligenza professionale e, quindi, nella inosservanza dei principi di diligenza professionale; in particolare, la colpa si configura quando l’attività di preparazione e diffusione del rating non viene espletata in conformità ai criteri della diligenza, prudenza e perizia, in quanto i raters effettuano una valutazione di un titolo senza una particolare accuratezza o precisione ovvero in modo affrettato senza considerare tutte le informazioni di cui possono disporre ovvero interpretando in modo scorretto i dati e le informazioni che hanno raccolto. La prova della colpa dell’agenzia deve allora vertere sulla diligenza con cui questa ha valutato le informazioni delle quali disponeva, utilizzato o, per converso, ignorato i dati in suo possesso e, dunque, formulato le proprie considerazioni e le proprie conclusioni. La diligenza, infatti, si sostanzia nell’adempimento di tutte le regole tecniche e procedurali, nonché dei principi dell’arte e dei codici deontologici e di condotta che appartengono alla professione svolta, tenedo, altresì, conto del fatto che la diligenza deve essere valutata in base alla natura dell’attività esercitata e dello status professionale rivestito dalle agenzie (art. 1176 secondo comma c.c.). Spetterà, quindi, agli investitori che si assumono danneggiati dal comportamento dell’agenzia, allegare e provare che la società di rating ha emesso un giudizio che non rispecchiava la situazione patrimoniale e finanziaria dell’emittente (per come conoscibile dalla stessa agenzia di rating) e che tale mancata corresponsione dipende dall’utilizzo di procedure di valutazioni non conformi alla prassi internazionale ed agli standard di settore.

Quanto, poi, al nesso causale intercorrente tra la condotta dell’agenzia di rating che ha emesso un giudizio errato e il pregiudizio subito dall’investitore a seguito dell’insolvenza dell’emittente, è parimenti onere dell’investitore provare che, se la valutazione espressa dall’agenzia fosse stata corretta, sarebbe stato disincentivato e non avrebbe sottoscritto gli strumenti finanziari dell’emittente, ovvero non avrebbe mantenuto uno strumento finanziario poi risultato negativo. Sotto il profilo da ultimo menzionato, occorrerà poi distinguere la posizione dell’investitore professionale rispetto a quella dell’investitore inesperto, potendosi attendere soltanto dal primo, in presenza di un progressivo deterioramento del rating, un comportamento di pronto disinvestimento del titolo al fine di limitare le conseguenze dannose derivanti dall’illecito, a mente dell’art. 1227, secondo comma, c.c., comportamento, al contrario, in generale non esigibile dalla seconda tipologia di investitori.

L’esistenza di perdite così come la necessità di procedere a licenziamenti collettivi, valutate atomisticamente e senza un esame generale della situazione complessiva della società emittente (che è onere della parte che agisce in giudizio provare), non possono che essere considerate circostanze “neutre” rispetto alla condotta delle agenzie perché esse possono anche spiegarsi in una ottica di ristrutturazione aziendale, come tale non incidente, automaticamente, sul rating. Quanto, poi, alle voci secondo le quali la società emittente non sarebbe stata in grado di finanziare le proprie attività ed all’esistenza di taluni articoli di analisti finanziari secondo i quali la medesima società avrebbe dovuto procedere ad un aumento di capitale, appare evidente che non può certamente pervenirsi ad un giudizio di responsabilità sulla base di voci correnti o di giudizi riportati senza menzione della fonte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

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