Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 30 - pubb. 26/07/2007

Responsabilità della Consob e giudice competente

Cassazione Sez. Un. Civili, 29 Luglio 2005, n. 15916. ..

Intermediazione finanziaria – Vigilanza della Consob – Azione risarcitoria dell’investitore per omissione dell’autorità garante – Giurisdizione

La posizione dei risparmiatori nei confronti dell'Autorità di vigilanza assume la consistenza di un diritto soggettivo (Cass. 6719/03, cit.); diritto che, non essendo collegato ad alcuna relazione di potere con la pubblica amministrazione, in caso di violazione, deve essere tutelato innanzi al giudice ordinario. Tanto più quando l'azione proposta trovi il suo fondamento nell'esercizio di un "comportamento" illecito della pubblica amministrazione e sia diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti. Le pretese risarcitorie avanzate dagli investitori nei confronti dell’autorità di vigilanza (la Consob) per presunte omissioni commesse nell’esercizio della sua attività istituzionale sono, pertanto, di competenza del giudice ordinario.

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato il 5 ottobre 1999 il curatore del fallimento del sig. Sergio B. esercente l'attività di agente di cambio (dichiarato dal Tribunale di Venezia il 7 agosto 1995), nonchè del Fallimento della Società di fatto tra il B. medesimo e i sigg. Sergio Florindo F., Edi P., Andrea B., Pietro M., Roberto V. e Lucio C., tutti esercenti l'attività di promotore finanziario, e dei singoli soci in proprio (dichiarato dallo stesso Tribunale con sentenza del 10 dicembre 1996) chiedeva al Tribunale amministrativo per il veneto la condanna della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa -CONSOB al risarcimento dei danni derivati da carenze e omissioni nel controllo che era tenuta ad esercitare sull'attività svolta dal B..

Deduceva il curatore che, sebbene nel corso di accertamenti ispettivi effettuati nel 1988 e nel 1993 fosse emersa l'esistenza di numerose e gravi irregolarità nello svolgimento dell'attività svolta dal B., la CONSOB non aveva assunto alcuna misura sul piano disciplinare (come, ad es., l'interdizione dall'accesso alla Borsa o la chiusura dello studio) idonea a mettere in guardia i clienti e ad evitare (o, quanto meno, a limitare) i danni successivamente verificatisi. Provvedimenti di quest'ultimo tipo, proseguiva il ricorrente, erano stati adottati solo a seguito di un'ulteriore ispezione eseguita nel 1995, quando il dissesto del B. era ormai manifesto, tanto che di lì a poco il Tribunale di Venezia ne avrebbe dichiarato il fallimento su iniziativa dello stesso debitore, con conseguenze rovinose per quanti gli avevano affidato i propri risparmi.

1.1 - Analogo ricorso veniva notificato, in pari data, dal signor Franco P., ammesso in qualità di creditore chirografario al passivo del fallimento del B. per la somma di L. 2.277.670.850.

La CONSOB si opponeva all'accoglimento sia dell'una che dell'altra domanda.

1.2 - Successivamente la stessa CONSOB, con due distinti ricorsi notificati il 5 luglio 2000, ha proposto istanza per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Il curatore si è astenuto dal chiedere formalmente il rigetto del ricorso, pur precisando che la sua infondatezza sarebbe evidente.

Il P. non ha svolto, in questa sede, alcuna attività difensiva.

I giudizi di merito sono stati sospesi ai sensi dell'art. 367, primo comma, c.p.c. dopo essere stati riuniti.

Sia la ricorrente che la curatela fallimentare hanno presentato memorie illustrative.

Motivi della decisione

2 - Deve essere preliminarmente disposta, per evidenti ragioni di connessione, la riunione dei due ricorsi, di identico contenuto, con i quali la CONSOB chiede che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie oggetto dei giudizi instaurati nei suoi confronti il 5 ottobre 1999, innanzi al Tribunale Amministrativo per il Veneto, rispettivamente dal P. e dal curatore del fallimento di Sergio B., del fallimento della Società di fatto tra lo stesso B. e i suoi promotori specificati in epigrafe e dei fallimenti dei singoli soci in proprio.

Detti giudizi, come si è esposto in narrativa, erano stati promossi dalla curatela fallimentare e dal P. al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa di omissioni e di negligenze nelle quali la CONSOB sarebbe incorsa nell'esercizio dell'attività di vigilanza e di controllo sull'attività svolta dal B. retro, 1).

3 - I due ricorsi per regolamento di giurisdizione sono stati notificati il 5 luglio 2000, quindi prima che l'art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (che aveva devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti...al mercato mobiliare", salvo quelle "meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose") fosse dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega (C. Cost. 17 luglio 2000, n. 292) e prima dell'entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, il cui art. 7 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza ...sul mercato mobiliare", eccezion fatta per quelle "meramente risarcitorie": nella nuova disposizione la qualificazione di "pubblico servizio" non è più genericamente riferita, come in quella originaria, "al credito e al mercato mobiliare", ma alla "vigilanza" su tale mercato e, quindi, al complesso delle funzioni attribuite, a tal fine, alla Banca d'Italia e alla CONSOB (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003, n. 6719).

3.1 - L'attribuzione delle due controversie alla giurisdizione del giudice ordinario era stata inizialmente fondata, dalla ricorrente, sulla considerazione:

che l'attività dell'agente di cambio non poteva essere ricondotta alla categoria dei pubblici servizi, trattandosi di attività di carattere e contenuto esclusivamente patrimoniale non direttamente ed effettivamente connessa ad interessi generali; che, in ogni caso, l'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi doveva ritenersi circoscritto alle controversie tra i gestori del servizio e l'Autorità di vigilanza e non poteva quindi essere esteso fino a ricomprendere anche le controversie tra detta Autorità e gli utenti del servizio;

che il potere del giudice amministrativo di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento dei danni era limitato "alle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva" (art. 35,d.lgs. 80/98) e che, pertanto, in mancanza di tale presupposto, una pronuncia siffatta non poteva che essere devoluta, secondo i principi, al giudice ordinario.

4 - Contrariamente a quel che mostra di ritenere il P.G., la rilevanza del nuovo testo del citato art. 33, d.lgs. 80/98, ai fini dell'accertamento della giurisdizione non può essere pregiudizialmente esclusa. Se è vero, infatti, che tale disposizione è entrata in vigore il 10 agosto 2000 (e, quindi, quando i due giudizi erano stati già instaurati: v. retro, 1), va tuttavia considerato che il principio sancito dall'art. 5 c.p.c. (alla stregua del quale la giurisdizione si determina "con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda") trova la sua ragion d'essere in ragioni di economia processuale e può ricevere, quindi, applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di fatto o di diritto comporti, invece, l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era inizialmente privo (Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3877; 6 maggio 2002, n. 6487; 25 maggio 2001, n. 225). Occorre pertanto chiedersi se tra le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal nuovo testo dell'art. 33, d.lgs. 80/98 rientrino anche quelle aventi ad oggetto, come nel caso di specie, pretese risarcitorie avanzate dagli investitori nei confronti dell'Autorità di vigilanza (la CONSOB) per presunte omissioni commesse nell'esercizio della sua attività istituzionale:

in caso affermativo, dovrebbe infatti essere riconosciuta, per quanto si è detto, la giurisdizione del giudice amministrativo innanzi al quale i giudizi sono stati instaurati, a nulla rilevando che la data d'inizio sia, in entrambi i casi, anteriore alla sua entrata in vigore.

4.1 - Anche la nuova norma è stata peraltro dichiarata, sia pure solo in parte, costituzionalmente illegittima.

Con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, il Giudice delle leggi -pur riconoscendo che il giudice amministrativo ha, sul piano costituzionale, "piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate ... dall'art. 2 della legge del 1865" (che non si configurino, cioè come "diritti") e pur escludendo che la Costituzione "abbia definitivamente e immutabilmente cristallizzato la situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo", avendo conferito al legislatore ordinario il potere di indicare "particolari materie" nelle quali "la tutela nei confronti della pubblica amministrazione" investe "anche" diritti soggettivi - ha tuttavia puntualizzato che quest'ultimo potere non è "nè assoluto nè incondizionato" e che, pertanto, il suo esercizio in tanto può dirsi legittimo, in quanto consideri "la natura delle situazioni giuridiche coinvolte" e non sia fondato "esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie". Di qui la duplice conclusione:

a) che il legislatore ordinario "ben può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva, purchè lo faccia con riguardo a materie (in tal senso particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-Autorità, la giurisdizione generale di legittimità", non essendo sufficiente a giustificare la devoluzione della controversia al giudice amministrativo il "generico" coinvolgimento, in essa, di un pubblico interesse nè la "mera" partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio;

b) che il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto "non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione".

4.2 - Muovendo da queste premesse, la Corte ha statuito che la materia di pubblici servizi"può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà".

Il primo comma dell'art. 33 è stato conseguentemente dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte" le controversie in materia di pubblici servizi, anzichè (solo) le controversie "relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè ...".

Il testo di tale disposizione, risultante dalla declaratoria di parziale incostituzionalità si completa con il riferimento alle controversie "afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481".

Il secondo comma dello stesso art. 33, che elenca in modo non tassativo una serie di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo menzionando, tra le altre, quelle di natura "meramente risarcitoria", è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella sua interezza in base alla considerazione che tali controversie richiamate "non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica amministrazione-Autorità".

4. - Richiamandosi a quest'ultima decisione, la CONSOB ha integrato, con una successiva memoria, le proprie deduzioni a sostegno del riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario con il rilievo che nei rapporti tra il risparmiatore e l'Autorità di vigilanza non sono neppure astrattamente configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi, il presupposto perchè le controversie ad essi relative possano essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il rilievo è fondato.

5 - La vigilanza sul mercato mobiliare si esplica mediante l'esercizio di una serie di "poteri" nei confronti dei "soggetti abilitati", diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano "trasparenti e corretti" e che la loro gestione sia "sana e prudente" (artt. 5 e 91, d.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58). La posizione di tali soggetti, rispetto all'Autorità di vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive correlate all'esercizio dei poteri di vigilanza che si configurano, in linea di massima, come "interessi legittimi" (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003, n. 6719).

Diversa è la posizione dei risparmiatori. Su di essi l'Autorità di vigilanza non esercita, infatti, alcun "potere", poichè si tratta di soggetti che tale Autorità è invece tenuta a tutelare (artt. 5 e 91, d.lgs. 58/98).

La posizione dei risparmiatori nei confronti dell'Autorità di vigilanza assume conseguentemente la consistenza di un diritto soggettivo (Cass. 6719/03, cit.); diritto che, non essendo collegato ad alcuna relazione di potere con la pubblica amministrazione, in caso di violazione, deve essere tutelato innanzi al giudice ordinario. Tanto più quando, come nel caso di specie, l'azione proposta trovi il suo fondamento all'esercizio di un "comportamento" illecito della pubblica amministrazione e sia diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti.

Non varrebbe osservare, in contrario, che l'espressa esclusione delle "controversie meramente risarcitorie" dall'ambito di quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo più non compare nel testo dell'art. 33 a seguito della pubblicazione della sentenza 204/04 che ha dichiarato costituzionalmente l'intero secondo comma che alla lettera "e" recava il riferimento alle "controversie meramente risarcitorie" quale limite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Invero, come si è già posto in evidenza, tale declaratoria poggia sulla considerazione che le controversie indicate in via esemplificativa in detta disposizione come ri comprese nell'area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (tra le quali figurano anche quelle menzionate nella lettera "e", con il limite delle "controversie meramente risarcitorie per danni alle cose o alle persone" e di quelle "in materia di invalidità") "non vedono normalmente coinvolta la pubblica amministrazione-Autorità" e non possono essere quindi sottratte alla giurisdizione del giudice ordinario (retro, 3.2). Il richiamo alle controversie "meramente risarcitorie" aveva, pertanto, in tale disposizione la funzione di porre un limite all'attribuzione "generalizzata" di una serie di controversie in materia di pubblici servizi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si intende, allora, che venuta meno, per le ragioni indicate, tale attribuzione, non vi era motivo di mantenere il riferimento alle controversie "meramente risarcitorie", per la decisiva ragione che, in detta ipotesi, come sottolineato nella stessa sentenza, il risarcimento del danno "non costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione" e rappresenta, invece, l'unico mezzo di tutela che l'ordinamento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del titolare del servizio, in occasione dell'esercizio dei poteri e dello svolgimento dell'attività in cui il pubblico servizio si risolve" (Cass., 6719/03, cit.).

6 - le domande proposte dal B. e dalla curatela del fallimento non rientrano, quindi, tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario, così come richiesto dalla CONSOB.

Ricorrono tuttavia, a giudizio di questa Corte, giusti motivi di compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, riuniti i ricorsi, li accoglie e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 aprile 2005.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2005.