Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 737 - pubb. 01/01/2007

Prospetto informativo e responsabilità della Consob

Appello Milano, 21 Ottobre 2003. Est. Chindemi.

Potere di controllo della Consob – Prospetto informativo – Veridicità dei dati – Responsabilità della Consob

La Consob, nell’esaminare il prospetto informativo depositato dall’emittente, ha il dovere di controllare la veridicità delle informazioni in esso contenute, al fine di tutelare i risparmiatori nella scelta dell’investimento da effettuare.
La Consob, nell’ambito della sua funzione di vigilanza, ha il dovere di utilizzare i propri poteri ispettivi e repressivi; l’omissione di tale dovere può essere fonte di responsabilità extracontrattuale.

omissis

Motivi della decisione

I. Vanno, preliminarmente, puntualizzate le questioni affrontate e decise dalla Suprema corte, nella sentenza 3132/01.

La Suprema corte ha, preliminarmente. negato efficacia vincolante in sede civile alla statuizione di responsabilità dei commissari e funzionari Consob contenute nella sentenza del g.i. presso il Tribunale di Milano, che, pur avendo dichiarato non doversi procedere nei confronti degli imputati per amnistia, ha negato l'insussistenza di ipotesi di proscioglimento ex art. 152 c.p.p.

Rileva, al riguardo, la sentenza della Cassazione che «la pretesa efficacia vincolante - esattamente esclusa dalla corte di merito -  va invero negata sull'assorbente rilievo per il quale l'effetto della statuizione penale in sede di giudizio civile di danno deve essere regolato sulla base del nuovo testo degli art_. 652 e 654 c.p.p. anche se, come nella specie, la statuizione sia stata emessa prima dell'entrata in vigore del nuovo codice, in tal senso disponendo l'art. 260 disp. atti c.p.p. approvate con decreto legislativo con la conseguenza per la quale non può riconoscersi alcuna efficacia di giudicato a qualsiasi statuizione contenuta in una sentenza istruttoria di proscioglimento dell'imputato per applicazione di amnistia (Cass. 3084/97, id., Rep. 1997, voce Giudizio (rapporto) n. 28; 3519/96, id., Rep. 1996, voce cit., n. 27), pur potendo il giudice civile - nell'opera di necessaria rivalutazione del fatto - tenere conto degli elementi di prova ritualmente acquisiti nel processo penale una volta accertato (come effettuato dalla sentenza impugnata) che ex actis risultava (tanto emergendo dalla documentazione allegata alla comunicazione effettuata dai promotori) la falsità di essenziali dati della prescritta comunicazione e della necessaria informazione pubblica (il prospetto), l'organo pubblico istituzionalmente preposto ad assicurare l'effettività di minimi standard informativi avesse la potestà legale di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive, su operazioni che, prima facie, quel livello di veridica informazione non fornivano».

Gli ulteriori principi affermati dalla Cassazione, nella sentenza di rinvio, sono i seguenti.

1) Riconoscimento del potere della Consob di accertare le evidenti falsità dei dati comunicati dai promotori delle operazioni di pubblica sottoscrizione e di assumere iniziative di ripristino della verità delle comunicazioni e di impedimento al corso ulteriore dell'operazione stessa.

Sul punto la Suprema corte ha chiarito che «la Consob, fermo restando il potere (art. 18, 3° comma) di innovare alle proprie metodologie informative dell'offerta e di pretendere l'addizione dei dati (rispetto a quelli generalmente richiesti), aveva poi il ben più penetrante e diffuso potere di controllo della completezza-veridicità delle notizie (art. 18 quater) lungo tutto l'arco pro-cedimentale corrente dalla data della comunicazione dell'operazione. un potere espressivo della scelta legislativa di assegnare alla Consob la massima funzione di garante della legalità dell'agire delle società e tradotto in plurime potestà di intervento (art. 34), significativamente richiamate per la fase del controllo dell'operazione di sollecitazione del pubblico risparmio (art. 18 quater cit.), tra le quali, e per quel che rileva, la potestà di disporre esibizioni ed integrazioni documentali, ispezioni ed inchieste, al fine di accertare ‘... l'esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati ...’ sussisteva, poi, la potestà (art. 1 8, 4° comma) di vietare in limine l'operazione o di intervenire nel suo corso (non già, come ripetutamente quanto inutilmente ribadito dalla sentenza impugnata, per l'inopportunità o la rischiosità della stessa bensì) per l'inosservanza delle prescrizioni - generali o speciali - poste a garanzia della genuinità dei richiesti standard informativi.

…se è indiscutibile che appartenga alla sfera riservata alle scelte dell'organo quella di utilizzare questo o quello strumento istruttorio, correttivo, repressivo a fronte di elementi dì incompletezza o non veridicità della comunicazione di cui all'art. 18, è altrettanto indiscutibile trattandosi di strumenti assegnati all'organo pubblico per l'esercizio di una funzione di vigilanza che l'omissione di alcuna iniziativa funzionale allo scopo assegnato non può trovare esimente nell' appartenenza anche di tale omissione all'ambito della funzione stessa, tal funzione avendo oltre i noti limiti esterni dell'imparzialità, correttezza e buona amministrazione (sez. un. 500/SU/99, id., 1999, I 2487) il vincolo interno costituito dall'attivazione della vigilanza nell'interesse pubblico, quello che questa corte ha già avuto occasione di definire come l'interesse alla trasparenza del mercato dei valori mobiliari (Cass. 10976/96, id., Rep. 1997, voce Valori mobiliari, n. 73).

…ipotizzare che l'intero procedimento di comunicazione di dati, di allegazione di documentazione e di pubblicazione del prospetto riassuntivo fosse stato ideato al solo fine di consentire una programmata pubblicità dell'operazione ed affermare che in tal quadro alla Consob spettasse solo di regolare-integrare i modi di pubblicizzazione, significherebbe ridurre il ruolo dell'organo di garanzia a quello di un ufficio di deposito atti, con l'ineluttabile conseguenza di veder attribuita ad un organo in tesi privo di alcun potere di controllo sulla veridicità degli atti il ruolo di pubblico promotore della genuinità degli atti quale dichiarata dagli interessati».

2) Nullità delle clausole con le quali la Consob aveva ritenuto in sede di pubblicazione del prospetto, di autoesentarsi dalle responsabilità derivanti dall'inosservanza degli obblighi di legge e, tra questi, di quello afferente il controllo di veridicità dei dati esposti nel prospetto stesso.

«Se, infatti, occorre affermare (come rammentato nell'esame del secondo motivo) che la Consob aveva comunque il dovere di verificare cd assicurare la veridicità di dati c notizie che autorizzava fossero pubblicati nelle premesse del prospetto, le precisazioni in discorso, per la parte in cui negavano proprio l'esistenza di quel dovere, erano stilate evidentemente contra legem (restando corrette per la parte in cui negavano che la pubblicazione del prospetto comportasse giudizio della Consob sulla convenienza per il pubblico dell'operazione proposta). Ma è anche illogico attribuire ad un organo pubblico per il quale il comportamento dovuto non è adempimento contrattuale ma osservanza delle norme-precetto afferenti la funzione il potere di emettere dichiarazioni (negoziali) idonee a comprovare una media diligenza e buona fede, là dove la colpa dell'azione od omissione della pubblica amministrazione, inducente danno risarcibile per la lesione di una situazione protetta del privato, deve essere scrutinata oggettivamente con riguardo alle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (sez. un. 500/SU/99)».

3) Erronea motivazione della Corte d'appello di Milano che indagando sulla causalità tra condotta omissiva e danno ha finito per negarla sulla base di rilievi afferenti la mera quantificazione del danno.

Evidenzia al riguardo la Corte di cassazione che «avrebbe quindi dovuto il giudice d'appello scrutinare la pretesa causalità, pur nella difficoltà della valutazione e con l'uso di ogni potere assegnato al giudice del merito, ma facendo applicazione dei principi in tema di concorso di cause statuiti dall’ art. 41 c.p. ed applicabili anche a regolare la causalità nell'illecito extracontrattuale: ed avrebbe poi dovuto formulare prognosi sulla sorte delle iniziative di sottoscrizione in presenza dei possibili esiti del corretto e tempestivo esercizio della vigilanza Consob. E solo ove avesse dato al relativo quesito risposta positiva concludendo nel senso della presumibile esclusione di questa o quella sottoscrizione 'dannosa' , per effetto del tempestivo esercizio delle potestà di legge avrebbe dovuto spostare l'attenzione dalla responsabilità degli organi (scrutinandone la condotta 'colposa' alla stregua delle indicazioni dianzi formulate) alla specifica ed individuale responsabilità dei componenti o dipendenti».

4) Le notizie di stampa sul carattere avventuroso dell'operazione finanziaria, diffuse successivamente alla pubblicazione del prospetto informativo, non esoneravano la Consob dagli opportuni interventi a tutela dei risparmiatori, in attuazione dell'obbligo istituzionale di attivare le potestà disponibili.

Osserva il giudice di legittimità che «di contro, le notizie in discorso avrebbero potuto essere considerate come originanti una situazione - pervero caratterizzata dall'ampio dispiegamento cronologico delle sottoscrizioni (iniziate all'indomani della pubblicazione del prospetto e continuate anche nell'anno 1984) - nella quale, semmai, il comportamento dei sottoscrittori (o di parte di essi) avrebbe potuto ricevere una valutazione alla stregua degli art. 2056, 1° comma, e 1227 c.c.».

5) Riconoscimento di un diritto soggettivo in capo ai sottoscrittori dei titoli ed ai risparmiatori in genere alla veridicità delle informazioni contenute nel prospetto, desumibile dalla funzione pubblicistica di vigilanza della Consob.

Corollario di tale ultimo principio è che l'attività della pubblica amministrazione, anche ove trattisi di attività discrezionale, deve osservare il principio del neminem laedere e, nel caso di accertata violazione dei principi costituzionali (art. 97 Costi) di legalità, imparzialità e buona amministrazione, è configurabile una responsabilità extracontrattuale a carico della pubblica amministrazione, per violazione di tali limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questi rimanga precluso al giudice ordinario, mentre è consentito all'a.g.o. accertare il comportamento colposo della pubblica amministrazione che, in violazione della norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo o di una situazione soggettiva protetta, rispondendo anche la pubblica amministrazione dei danni ingiusti provocati dall'inosservanza delle comuni regole di prudenza e diligenza, nonché dalla violazione di norme di legge (cfr. Cass. 18 maggio 1995, n. 5477, id., 1996, I, 1008).

L'attività discrezionale della pubblica amministrazione è soggetta, quindi, ai limiti esterni dell'osservanza dei principi di imparzialità, buona amministrazione e correttezza, la cui violazione è rilevabile dal giudice ordinario, così come la violazione del vincolo interno della vigilanza nell'interesse dei risparmiatori e, più in generale, del principio di trasparenza del mercato dei valori mobiliari.

II. -Alla luce di tali statuizioni e principi di legge va effettuato, da parte della corte di merito, il nuovo esame della controversia il cui punto fondamentale concerne l'accertamento della responsabilità extracontrattuale della Consob per l'omesso esercizio dei propri poteri di vigilanza, valutata in base ai principi enunciati dalla Suprema corte.

Nella fattispecie il giudice di rinvio è soggetto al vincolo del principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione dovendosi adeguare a questo (c.d. vincolo positivo) e non può riesaminare e modificare la situazione di fatto posta a base del principio di diritto enunciato nella sentenza di annullamento della Suprema corte essendo vincolato dagli accertamenti e dalle valutazioni della Cassazione (cfr. Cass. 22 febbraio 1995. n. 1952, id., Rep. 1995, voce Rinvio civile, n. 5; 10 gennaio 1994, n. 188, id. 1994, I. 410).

È inibito, pertanto, al giudice di rinvio rimettere in discussione le questioni già decise dal giudice di legittimità, poiché il loro esame tenderebbe a porre nel nulla o limitare gli effetti della sentenza della Cassazione, la quale, ordinando il rinvio, fissa il principio di diritto non in via meramente astratta, ma agli effetti della concreta decisione del giudizio: cfr. Cass. 3 agosto 2002, n. 11650, id., Rep. 2002, voce cit. n. 9; 6 febbraio 1999, n. 1070, id., Rep. 1999, voce cit., n. 22; 3 marzo 1995, n. 2496, id. Rep. 1995, voce cit., n. 10; 23 marzo 1995, n. 3368, ibid., n. 11.

Solamente nel caso di annullamento per vizi di motivazione, il giudice di rinvio può procedere ad una nuova valutazione dei fatti, nei limiti del vizio rilevato: Cass. 14 giugno 2000, n. 8125 (id., Rep. 2000, voce cit., n. 34).

Con tali vincoli e limitazioni va condotto il «nuovo completo esame della controversia», affidato al giudice di rinvio dalla Cassazione che ha specificato che tale esame «sarà condotto sulla base dei formulati principi di diritto…».

Va riconosciuta, in termini generali, la responsabilità extra-contrattuale della pubblica amministrazione per omessa vigilanza in caso di violazione dei principi d'imparzialità, legalità e buona amministrazione.

La Corte di cassazione afferma che all'epoca dei fatti la Consob disponesse del potere di disporre integrazioni documentali, ispezioni finalizzate all'accertamento dell'esattezza e completezza dei dati diffusi nel prospetto informativo.

Pur escludendosi che l'autorità di vigilanza possa effettuare una valutazione sul merito dell'operazione, valutandone la convenienza o meno, è tuttavia compito della Consob effettuare una valutazione di completezza e di esattezza dell' informazione fornita cioè di vendita, in base ai dati in possesso della commissione ed ai poteri di intervento che devono essere coordinati con i principi costituzionali in materia di libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

La Consob è garante, quindi, non della convenienza dell'operazione, ma della genuinità dell'operazione di sottoscrizione del pubblico risparmio, al fine di consentire ai risparmiatori una valutazione corretta e ponderata sulla scelta d'investimento, in base ad un prospetto informativo veritiero, il cui controllo è rimesso alla Consob.

La mancanza, da parte dell'organo di controllo, di qualsiasi attività di verifica e accertamenti, in presenza di rilevanti e significativi elementi di sospetto, pubblicizzati dalla stessa stampa nazionale e in presenza di falsità facilmente rilevabili, costituisce violazione della diligenza minima connessa alle funzioni attribuite all'organo di controllo e costituisce fonte di responsabilità extracontrattuale della commissione stessa.

III. - La responsabilità della pubblica amministrazione per omissione colposa, è configurabile allorché la legge obblighi la stessa a un comportamento attivo, nella fattispecie, di vigilanza, desumibile dalla normativa citata che configura, in base a quanto evidenziato, un vero e proprio dovere di agire della Consob per impedire l'evento che si è concretizzato a danno dei risparmiatori a causa dell'omissione di vigilanza dello stesso organismo di vigilanza.

Anche se non esiste un incondizionato dovere della Consob di attivarsi sempre a protezione delle posizioni giuridiche vantate da terzi, deve ritenersi che, ove emergano, ictu oculi elementi di sospetto sulla veridicità dei dati forniti dai proponenti l'operazione finanziaria, alla luce delle evidenti falsità rilevabili dai documenti depositati, in base ai poteri all'epoca conferiti alla commissione dalla legge, questa avrebbe dovuto porre in essere la necessaria attività di controllo e informazione sulla falsità e sulle inesattezze dei dati contenuti nel prospetto.

Il controllo della Consob, peraltro, oltre ad essere preventivo. ben avrebbe potuto anche essere successivo, come anche specificato dalla Suprema corte.

Il grado di responsabilità va commisurato all'entità della violazione dei compiti attribuiti dalla legge alla Consob e, in particolare, sussiste, ove i risparmiatori siano stati indotti a effettuare sottoscrizione di quote e, quindi, a concludere contratti finanziari che, senza le falsità contenute nel prospetto informativo, non avrebbero concluso.

Risultando la Consob titolare di poteri di natura ispettiva, informativa e repressiva, occorre valutare_, con prognosi ex ante se un corretto esercizio di tali poteri, in base alla situazione esistente all'epoca, fosse o meno idoneo ad evidenziare le falsità contenute nel prospetto informativo dei proponenti l'operazione finanziaria.

Deve ritenersi accertato, per tutte le considerazioni emerse, che la falsità di rilevanti informazioni contenute nel prospetto, già evidenziate, fosse facilmente accertabile, dall'esame della documentazione allegata, nonché in base agli elementi di sospetto evidenziati anche dagli organi di stampa.

Va ulteriormente ribadito che emergendo dagli stessi atti depositati la falsità delle notizie contenute nel prospetto illustrativo dell'operazione, la commissione ha illegittimamente omesso di attivare, in base alla normativa esistente, l'attività ispettiva di vigilanza, a cui era obbligata al fine di garantire la trasparenza del mercato e la protezione del risparmio, valore costituzionalmente tutelato, che nella fattispecie, trovava realizzazione attraverso la chiarezza, completezza e veridicità dell'informazione al pubblico.

IV. -Affermata la responsabilità della Consob va ricercato anche, ai fini dell'accertamento della responsabilità extracontrattuale il nesso di causalità materiale intercorrente tra il comportamento omissivo colposo della Consob, concretatesi nell'omissione di vigilanza, ed il danno subito dai sottoscrittori.

La valutazione del nesso causale tra condotta illecita ed evento va condotta, come affermato anche dalla Suprema corte, alla stregua dei principi ricavabili dagli ari. 41 e 42 c.p., secondo i criteri della c.d. causalità naturale o di fatto, in base al principio della condicio sine qua non o dell'equivalenza causale, con il correttivo del criterio della «causalità efficiente» (cfr. Cass. pen. 5923/96 e 8345/95).

Ove l'omissione sia imputatile dovrà, quindi, procedersi al collegamento giuridico tra l'omissione stessa e le sue conseguenze dannose, individuanti quelle risarcibili, in applicazione dei principi della causalità giuridica, in base al disposto dell'art. 1223 c.c., richiamato dall'art. 2056, 1° comma, c.c. L'art. 1223 c.c. limita il risarcimento ai danni che siano conseguenza immediata e diretta dell'illecito, estesi, in base ad una consolidata giurisprudenza della Suprema corte, ai danni mediati ed indiretti, purché siano riconducibili, in termini di normalità al fatto illecito, secondo il criterio della regolarità causale (cfr. Cass., sez. un., 9556/02, id., 2002, I, 3060; 5913/00, id., Rep. 2000. voce Responsabilità civile, n. 179).

Alla luce di tali principi deve ritenersi che il tempestivo e corretto esercizio dei poteri di vigilanza della Consob avrebbe dissuaso gli investitori dall'operazione, orientandoli verso altre forme d'investimento, nell'ambito della medesima percentuale di rischio.

Deve evidenziarsi, in base ai principi sopra enunciati, che gli investitori hanno sottoscritto le quote anche e soprattutto in base alle informazioni pubblicate nel prospetto, facendo affidamento sulla veridicità delle stesse, passate al vaglio della vigilanza della Consob e deve ragionevolmente ritenersi che non avrebbero acquistato tali quote, il cui valore effettivo, all'epoca della sottoscrizione, risultava quasi dimezzato, rispetto al valore nominale, ove avessero saputo che:

a) il capitale sociale ammontava a lire 20 milioni anziché a lire 44 miliardi;

b) il valore patrimoniale del bene, indicato nel prospetto in lire 44 miliardi, era notevolmente inferiore;

c) i proponenti, all'epoca, non erano ancora proprietari del bene;

d) dal prezzo di acquisto avrebbero dovuto essere detratti i mutui gravanti sulla società;

e) il credito per il canone di affitto era stato ceduto alla Bnl, rendendo l'investimento privo di redditività.

Anche un investitore con notevole propensione al rischio si sarebbe rivolto verso altre forme d'investimento, ove fosse stato a conoscenza della reale situazione del proponente l'operazione e tale mancata conoscenza è imputabile alla Consob per non avere esercitato l'attività di vigilanza e controllo a cui, nella fattispecie, era obbligata.

Ai fini dell'accertamento del nesso di causalità tra omissione della Consob ed evento lesivo va evidenziato, a rafforzare ulteriormente il rapporto causale, anche il potere della Consob, specificato dalla stessa Corte di cassazione, di vietare l'operazione in presenza di gravi anomalie e inesattezze del prospetto informativo.

Ove tale potere fosse stato correttamente esercitato, l'operazione di sottoscrizione non avrebbe avuto neanche inizio e non avrebbe, quindi, causato alcun danno ai risparmiatori-investitori.

Nessuna responsabilità concorrente degli investitori può, invece, essere desunta dall’ art. 1227 c.c., indagine che la Suprema corte affida al giudice di merito, in base al richiamo operato dall'art. 2056 c .c. all'art. 1227 c.c. quale criterio di determinazione del risarcimento danni di natura extracontrattuale.

Infatti il creditore ha l'obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede e, ai sensi dell’ art. 1227 c.c., se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il 2° comma dello stesso art. 1227 c.c.. che è norma sanzionatoria, afferma che il risarcimento non è dovuto per i danni che creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.

Tuttavia, nella fattispecie, non si ravvisa nessun comportamento colposo da parte degli investitori a cui non è possibile richiedere un'attività di verifica e controllo della veridicità delle informazioni contenute nel prospetto, attività espressamente demandata alla Consob, organo istituzionalmente preposto a tale compito.

Né le allarmistiche notizie di stampa, non smentite dalla Consob, avrebbero potuto indurre gli investitori ad effettuare accertamenti e controlli sulla veridicità delle stesse in quanto era proprio la Consob a doversi attivare per controllare l'infondatezza o meno di tali notizie giornalistiche e il mancato intervento della Consob può, al contrario, avere avuto l'effetto di tranquillizzare i risparmiatori sull'infondatezza delle notizie di stampa.

Il risparmiatore legittimamente può fare affidamento sulla veridicità del prospetto informativo relativo all'investimento finanziario, sottoposto al controllo della Consob e non può imporsi allo stesso un'ulteriore verifica, gravosa per lo stesso e sostanzialmente superflua, stante il controllo di veridicità del prospetto informativo affidato alla Consob che dispone di ben più rilevanti e pregnanti strumenti e poteri di controllo, rispetto a quelli, necessariamente limitati del risparmiatore medio a cui non può essere richiesta alcuna attività di controllo della veridicità del prospetto informativo. Nessuna omissione di cautele può essere, quindi, ascritta ai sottoscrittori, stante l'assorbente e colposa inerzia della Consob che ha determinato, in rapporto di connessione causale con l'omesso controllo e vigilanza, il danno subìto dagli investitori.

V. -Il danno provocato agli investitori dall'omissione dei poteri di controllo costituisce danno ingiusto, sussistendo a carico della Consob anche gli ulteriori elementi, già accertati, della colpa e del nesso causale, idonei a configurare la responsabilità aquiliana dell'organo di controllo.

Sul quantum, effettuata «la prognosi sulla sorte delle iniziative di sottoscrizione in presenza dei possibili esiti del corretto e tempestivo esercizio della vigilanza Consob» va esclusa l'effettuazione delle sottoscrizioni da parte degli investitori in presenza della doverosa attività di vigilanza e controllo della Consob che avrebbe imposto, quanto meno, la pubblicizzazione della reale situazione della società proponente o il divieto dell'operazione finanziaria.

Il danno sopportato da ciascun sottoscrittore è, quindi, pari al prezzo pagato per l'acquisto della quota, a cui nessun valore, neanche minimo, può essere riconosciuto, non avendo recuperato alcunché dall'insinuazione al passivo del fallimento dei rispettivi crediti.

Non può neanche decurtarsi il valore della quota della somma pari alla differenza tra il valore nominale ed il valore effettivo della quota, all'epoca dell'investimento in quanto, in base alla prognosi effettuata, i sottoscrittori non avrebbero acquistato le relative quote di valore inferiore al prezzo nominale ed in mancanza di prospettive serie di futuri utili.

Tale danno è pari a euro 6.301.291.63 (lire 12.201.001.950), importo non contestato nell'ammontare, corrispondente all'esborso sostenuto dai sottoscrittori e va suddiviso tra gli stessi secondo quanto risultante dai singoli certificati prodotti, per le somme specificate in epigrafe all'atto d'appello, oltre interessi legali dalle singole sottoscrizioni.

La corte non ritiene di poter riconoscere, ex ad. 1224 c.c., il danno da svalutazione monetaria, trattandosi di debito non suscettibile di automatica rivalutazione e nulla avendo provato (o anche solo allegato) che valga a dimostrare o a far presumere l'esistenza di un maggiore danno.

Invero, quest'ultimo, derivante dalla svalutazione monetaria, spetterà non automaticamente, ma in virtù dell'onere di allegazione e prova dei presupposti di fatto su cui fondare il giudizio, anche solo presuntivo, che il tempestivo pagamento avrebbe evitato al creditore le conseguenze depauperative legate al fenomeno inflativo.

VI. -La responsabilità della Consob, pur essendo diretta, è di natura solidale e concorre con quella evidente, dei proponenti l'operazione e quella eventuale, degli intermediari, entrambe non oggetto di domanda, anche perché, nella fattispecie. a causa del fallimento o della liquidazione coatta di questi ultimi, il danno verrebbe, comunque, sopportato interamente dalla Consob, in solido con il ministero dell'economia e delle finanze ed ai funzionari ed esperti che hanno causato col loro comportamento omissivo colposo, il fatto illecito.

Nella fattispecie sussiste infatti, la responsabilità della Consob per il fatto illecito, di natura omissiva, dei suoi funzionari ed esperti, concorrendo i due elementi richiesti per l'affermazione di responsabilità ed in particolare: 1) il nesso di causalità obiettiva tra il comportamento del dipendente e l'evento dannoso; 2) la riferibilità all'amministrazione del fatto dei suoi funzionari autori del comportamento illecito omissivo.

In tal caso, infatti. l'attività del dipendente può essere riferita all'ente pubblico e costituisce fonte di responsabilità diretta, in quanto si manifesti come esplicazione dell'attività dell'ente stesso, diretta al conseguimento dei suoi fini istituzionali nell'ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio al quale il funzionario è addetto.

Soltanto il fine strettamente personale ed egoistico da cui il dipendente è mosso, che si riveli assolutamente estraneo all'amministrazione ed escluda ogni collegamento di necessaria occasionalità con i poteri propri dell'agente, potrebbe impedire il riferimento all'amministrazione dell'atto compiuto in violazione dei diritti dei terzi.

Va ribadito che la responsabilità della pubblica amministrazione per fatti di suoi funzionari e dipendenti, i quali abbiano agito nell'ambito dei compiti ad essi affidati e non per fini propri, è una responsabilità diretta, identificandosi nei funzionari e dipendenti gli organi attraverso i quali lo Stato e gli enti pubblici agiscono, onde la loro azione è azione dell'ente, che ne risponde in modo immediato.

Accanto alla responsabilità diretta dei funzionari della Consob, ritenuti responsabili, sussiste quella ugualmente diretta dell'organo di controllo, configurandosi per un medesimo fatto, che per finzione giuridica risale a due diversi soggetti, due distinte responsabilità solidali concorrenti sia dell'ente pubblico sia dei propri funzionari e dipendenti, per i danni cagionati a terzi, in forza dell'art. 28 Cost. che prevede che «i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tal caso la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici».

II ministero dell'economia e delle finanze è, inoltre, solidalmente responsabile con la Consob, che, all'epoca, dipendeva dallo stesso ministero, prima di acquisire, nel 1985, personalità giuridica autonoma.

La responsabilità della Consob si estende, quindi, anche ai funzionari ed esperti Consob che hanno contribuito, col loro comportamento omissivo colposo, a provocare il danno agli investitori.

Tale responsabilità, nei rapporti coi danneggiati è solidale ed illimitata e solamente nei rapporti interni è possibile una graduazione delle rispettive colpe in relazione alla diversa incidenza causale del danno.

Tutti i funzionari ed esperti della Consob chiamati in causa, ad eccezione di Vincenzo Matturri, devono ritenersi solidalmente responsabili, quali componenti dell'organo collegiale, avendo avuto a disposizione la documentazione inerente al prospetto informativo da cui avrebbero dovuto rendersi conto della falsità dello stesso ed avendo, invece, approvato il prospetto. senza porre in essere le opportune e dovute attività di controllo e vigilanza.

In particolare al dott. Pazzi è ascrivibile l'essere stato presente alle riunioni della Consob in cui si è discusso ed approvato il prospetto senza dispone alcuna attività di verifica e controllo.

Lo stesso ha dichiarato (nell'interrogatorio reso in data 12 dicembre 1987, davanti alla sezione III del Tribunale di Milano) che era stata letta, nella seduta del 19 luglio 1983, davanti a tutti i commissari Consob la lettera in data 13 luglio 1983, a firma Cultrera, in cui si evidenziava che l'operazione di acquisto delle azioni Sarda grandi alberghi era ancora in corso di perfezionamento.

Vi era quindi, in capo alla Consob la certezza che l'operazione non era stata ancora perfezionata e nonostante ciò, senza alcuna attività istruttoria o di controllo la commissione aveva approvato il prospetto.

Relativamente ai convenuti Gullo, Santedicola e Polinetti la rispettiva responsabilità è desumibile dalle stesse risultanze della sentenza istruttoria con cui nei loro confronti è stata applicata l'amnistia e da cui è possibile anche per il giudice civile desumere argomenti di prova.

Risulta dagli atti del processo penale e non è stata fornita prova alcuna contraria, in corso di causa, che i commissari sopra indicati sono stati indicati come i funzionari che «di fatto e concretamente si sono interessati del prospetto Ifl ... e la prova che gli imputati hanno compitamente esaminato il prospetto è documentale,  basta all'uopo leggere il verbale della seduta Consob».

Nello stesso provvedimento si evidenzia come costoro «non potevano non essersi resi conto dello stato del prospetto, delle sue lacune documentali e delle sue ambigue osservazioni » specificandosi come non sussistessero dubbi sulla ricorrenza dell'elemento soggettivo del reato sussistendo in capo ad ogni imputato la consapevolezza di omettere azioni doverose, di agire, cioè in violazione di doveri impostigli.

Più specificatamente, il Cullo ed il Santedicola avevano il compito W. istruire la pratica prima del passaggio in commissione.

Il Gullo, inoltre, si legge nella citata sentenza istruttoria «... ha compiutamente esaminato il prospetto Ifl ed ha concluso la sua analisi istruttoria proponendo alla commissione l’autorizzazione alla pubblicazione del prospetto... il Gullo aveva avuto con D'Angelo e Cultrera ripetuti contatti per discutere il prospetto… il medesimo ha violato il dovere di esaminare che la proposta fosse chiara e munita di sufficienti elementi e documenti .

Anche il Santedicola «come il Gullo aveva il compito di istruire la pratica prima dell'esame in commissione ... il Santedicola incontrò più volte l'ingegnere d'Angelo proprio in relazione all'operazione Hvst e a dire di D'Angelo fu proprio la Consob a suggerire la formulazione del prospetto e le modalità di esposizione delle notizie... La collocazione dei mutui tra gli aspetti positivi reddituali è un grossolano errore, tenuto conto dell'oggetto dell'investimento».

Anche il Polinetti «si occupò concretamente di tale operazione, senza, per altro rilevare nulla in merito ai punti in discussione ... attesa la specifica competenza del Polinetti».

Tutti i funzionari ed esperti della Consob avevano avuto la disponibilità dei documenti, relativi all'operazione, prima dell'approvazione del prospetto informativo, ed avevano, quindi, in relazione ai compiti loro affidati dalla legge, il dovere di esercitare il prescritto controllo, sia preventivo che successivo alla pubblicazione del prospetto e di evidenziare le falsità evidenti dei documenti e la conseguente falsità delle informazioni fornite nel prospetto informativo; ne va, quindi, affermata la solidale responsabilità con la sola eccezione del Matturri per le considerazioni che saranno evidenziate, unitamente alla Consob ed al ministero dell'economia e delle finanze.

La corte ritiene. Invece, di escludere la responsabilità del commissario Vincenzo Matturri, essendovi la prova, non contestata, che non era stato presente alla riunione della commissione in cui venne autorizzato il deposito del prospetto, perché in ferie.

Inoltre non vi è prova che lo stesso si fosse occupato della specifica operazione né prima né dopo l'approvazione del prospetto informativo che ha dato origine, fine termini di rapporto causale, al danno lamentato dagli investitori.

Né successivamente, non essendosi la commissione più occupata, della vicenda, vi è prova che abbia avuto modo di visionare la documentazione relativa alla citata operazione finanziaria.

Lo stesso, peraltro, a differenza degli altri commissari Consob, non è stato sottoposto a procedimento penale.

Il comportamento omissivo del Matturri non ha avuto, quindi, per le considerazioni sopra indicate concreta efficacia causale nella produzione del danno subìto dagli investitori, a differenza degli altri commissari Consob.

La Commissione nazionale per la società e la borsa-Consob, il ministero dell'economia e delle finanze, Bruno Pazzi,  Aldo Polinetti, Luigi Santedicola, Fausto Gullo devono essere condannati in solido a pagare agli appellanti la somma complessiva di euro 6.301.291,63 (lire 12.201.001.950). suddivisa tra gli stessi secondo quanto risultante dai singoli certificati prodotti, oltre interessi legali dalle singole sottoscrizioni.

(omissis)