Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 11422 - pubb. 22/10/2014

Disciplina applicabile al concordato misto. Continuità aziendale, cessazione dell’attività e revoca del concordato. Continuità temporanea e attestazione del professionista

Tribunale Ravenna, 19 Agosto 2014. Est. Farolfi.

Concordato con continuità aziendale - Concordato di natura mista - Disciplina applicabile

Concordato con continuità aziendale - Cessazione dell’attività di impresa - Revoca del concordato ai sensi dell’articolo 173 L.F.

Concordato con continuità aziendale a continuità temporanea - Ammissibilità - Condizioni

Concordato con continuità aziendale - Requisiti - Ratio - Prosecuzione dell’attività foriera di rischi per i creditori

Continuità indiretta - Attività affidata terzi - Valutazione della solvibilità - Necessità - Valutazione della capacità imprenditoriale e delle iniziative gestorie - Esclusione

Continuità aziendale - Dilazione di pagamento dei creditori privilegiati - Ammissibilità - Ratio

Continuità aziendale - Dilazione di pagamento dei creditori privilegiati - Diritto di voto - Distinzione e criteri

Continuità aziendale - Prosecuzione di contratti pubblici - Richiesta di finanziamento prededucibile ai sensi dell’articolo 182 quinquies L.F. - Distinzione tra le varie tipologie di crediti

La natura “mista” del piano di concordato preventivo non esclude che lo stesso debba essere comunque considerato (anche) quale concordato in continuità, nel senso che la prosecuzione diretta od indiretta dell’attività caratteristica può tollerare – in ossequio a quel principio di atipicità della proposta e del piano concordatario fissato dal fondamentale art. 160 co. 1 l.f. – la liquidazione di tutti i cespiti mobiliari o immobiliari che non risultino strettamente necessari, funzionali all’esercizio dell’impresa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nel concordato con continuità aziendale, così come in quello di natura mista che preveda anche la liquidazione di determinati cespiti, l’eventuale cessazione dell’attività di impresa determina un nuovo caso di revoca ex art. 173 l.f. della procedura che, fatta salva l’ipotesi della modifica della proposta o del piano di concordato, non corrisponderebbe più alla sua funzione ed al tipo legale oggetto di specifica disciplina. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È ammissibile la previsione di una continuità aziendale temporanea, a condizione che l’interruzione non sia prevista prima della conclusione della fase di omologazione, posto che nulla impedisce una continuità aziendale volta ad eseguire progetti o contratti specifici che portino favorevoli risultati ai creditori, sotto forma di incasso di somme ma anche di conservazione del valore degli assets aziendali in vista di una successiva liquidazione o cessione a terzi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le particolari cautele a favore dei creditori previste dall’art. 186 bis l.f., rappresentate dalla allegazione di a) “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura”, ossia dalla predisposizione di un vero e proprio businnes plan e b) l’attestazione speciale che la prosecuzione dell’attività “è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”, si giustificano in quanto successivamente alla ammissione alla procedura vi sia una prosecuzione dell’attività foriera di rischi per i creditori e, in particolare, di quello specifico rischio che è rappresentato dalla maturazione di un ulteriore indebitamento in prededuzione, tale da peggiorare le iniziali prospettive di soddisfacimento liquidatorio dei creditori concordatari. Ove non vi sia prosecuzione diretta da parte del debitore successivamente all’ammissione alla procedura (anche solo per un breve periodo di tempo), tale rischio non sussiste, salva la sola ipotesi in cui talune clausole dell’eventuale contratto di affitto d’azienda già concluso prima dell’ammissione (ed anche nella stessa fase preconcordataria ex art. 161 co. 6 l.f.) o della proposta di acquisto dell’azienda, facciano dipendere la regolazione dei valori economici dall’andamento dell’attività caratteristica. Solo in questa ipotesi si può parlare propriamente di continuità indiretta, pur essendo invalsa tale terminologia anche nei confronti di concordati che restano prettamente liquidatori, laddove l’affitto d’azienda e la successiva cessione della stessa operano unicamente come forma di monetizzazione a favore dei creditori concordatari dell’attivo, sotto forma di ritrazione di canoni e prezzo di alienazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora, nell’ambito del piano di concordato preventivo, sia prevista la cosiddetta continuità indiretta dell’attività già affittata a terzi, i quali, nell’ambito del piano, abbiano rilevanza esclusivamente quali soggetti tenuti al pagamento di somme quali canoni, prezzo della cessione, ecc., detti soggetti dovranno essere valutati sul piano della solvibilità e delle eventuali garanzie fornite, piuttosto che su quello della capacità imprenditoriale e delle iniziative gestorie adottate, come invece dovrebbe essere qualora, successivamente alla ammissione alla procedura, sia prevista una prosecuzione dell’attività che comporti il rischio di un ulteriore indebitamento in prededuzione idoneo a pregiudicare le prospetttive di soddifacimento dei creditori nell’ipotesi alternativa di liqudiazione dei cespiti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Una interpretazione sistematica dell’art. 186 bis co. 2 lett. c), unitamente all’art. 160 l.f., porta a ritenere che il legislatore non abbia inteso vietare la dilazione temporale oltre l’anno del pagamento dei creditori previlegiati (il che avrebbe condizionato la possibilità di proporre concordati con continuità aziendale e contraddetto la ratio che ne ha ispirato il relativo intervento normativo), ma abbia, piuttosto, introdotto una facoltà ulteriore rispetto a quella prevista in via generale dal citato art. 160, comma 2. Pertanto, da un lato è stata prevista una moratoria annuale che potrebbe giustificare in ambito concorsuale la stessa sospensione legale del pagamento degli interessi, dall’altro si è ribadita la necessità del rispetto di quanto previsto dal citato art. 160, comma 2 l.f., disciplinando poi espressamente il tema del diritto di voto con riferimento, deve ritenersi, ai soli creditori privilegiati generali od a quelli speciali che non vedano liquidato il bene oggetto della garanzia o che subiscano una dilazione ultrannuale e contemporaneamente superiore al tempo di presumibile alienazione del bene stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Una volta ritenuta in via generale ammissibile la dilazione di pagamento dei creditori privilegiati, si pone il problema del riconoscimento del diritto di voto a detti creditori. A tal proposito, posto che appare preferibile l’interpretazione che esclude tale diritto, lo stesso potrebbe essere riconosciuto ai creditori privilegiati generali o speciali di cui non si preveda la liquidazione del bene in garanzia, purchè dilazionati entro l’anno ed ai creditori privilegiati speciali di cui si preveda il pagamento con dilazione superiore a quella imposta dai tempi tecnici della procedura e della stessa liquidazione. Conseguentemente, il diritto di voto che dovesse essere riconosciuto non potrà essere relativo al credito per capitale ed interessi, ma unicamente corrispondente, come suggerito dal S.C., al pregiudizio subito a causa della dilazione imposta e, perciò, pari alla eventuale differenza fra gli interessi moratori convenzionali o legali dovuti e gli interessi riconosciuti dalla proposta concordataria, oltre che all’eventuale ulteriore pregiudizio corrispondente alla differenza derivante dalla diversa attualizzazione cronologica dipendente dalla effettiva disponibilità del capitale rispetto a quella teoricamente conseguibile in caso di liquidazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In tema di concordato con continuità aziendale, ove sia prevista la prosecuzione di determinati contratti in corso di esecuzione stipulati con pubbliche amministrazioni e sia formulata richiesta di finanziamento prededucibile ai sensi dell’articolo 182 quinquies L.F., è possibile distinguere le seguenti ipotesi.
A) Crediti sorti anteriormente al deposito del ricorso prenotativo e relativi a rapporti contrattuali ad esecuzione istantanea già adempiuti od a rapporti continuativi per i quali è possibile isolare singole coppie di prestazioni corrispettive, quali ad esempio potrebbero essere la somministrazione di energia); in questa ipotesi, occorre una specifica richiesta ex art. 182 quinquies, comma 4, l.f., in ragione del fatto che il vulnus al principio della par condicio creditorum che il legislatore della riforma del 2012 ha inteso consentire è stato controbilanciato dall’esigenza che ciò avvenga solo per le prestazioni “essenziali” per la prosecuzione dell’attività di impresa e solo se “funzionali” ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, richiedendo all’uopo un’attestazione specifica del professionista.
B) Crediti la cui causa genetica è collocabile anteriormente al deposito del ricorso prenotativo, ma la cui esigibilità sia ravvisabile in data posteriore (es. prestazioni di terzi concordate ma non ancora effettuate, prestazioni collegate a SAL non ancora emessi); in qeusto caso, la disciplina applicabile a tali pagamenti è quella della norma speciale di cui all’art. 118, comma 3 bis, cod. Appalti.
C) Crediti sorti sulla base di atti legittimamente compiuti posteriormente al deposito del ricorso “in bianco”. Per questi crediti può parlarsi di una tendenziale libertà di pagamento, secondo il regime che può trarsi dagli artt. 161, comma 7, e 167 l.f., in combinato disposto con quanto previsto dalla più ampia causa di esenzione da revocatoria prevista dal nuovo art. 67, comma 3, lett. e) l.f., dovendosi peraltro tale linea interpretativa (che si ispira allo spossessamento “minore” che assiste il concordato rispetto al fallimento dell’impresa) coniugarsi con il citato art. 118, comma 3 bis, il quale, in quanto norma speciale, deve ritenersi prevalente nel particolare campo di attività oggetto di prosecuzione dell’attività. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Dott. Brioni Giorgio


Il testo integrale

Massimario ragionato del concordato preventivo:

Concordato misto, liquidatorio e con continuità aziendale

Cessazione dell'attività

Continuità temporanea

Attestazione del professionista

Creditori privilegiati, dilazione di pagamento

Creditori privilegiati, perdita conseguente alla dilazione di pagamento

Contratti con pubbliche amministrazioni (art. 186-bis)

Contratti con pubbliche amministrazioni (art. 182-quinquies)