CrisiImpresa

Sommario: 1. Premessa. - 2.La continuazione dell’attività aziendale e il piano industriale. - 3. La costituzione della società special purpose vehicle. - 4. Il contratto di affitto d’azienda tra la oldco e la newco. - 5. La cessione dei crediti alla newco da parte della oldco. - 6. Le utilità per la massa dei creditori. - 7. Le ulteriori utilità dell’operazione. - 8. Uno scenario alternativo: la s.p.v. quale “cassaforte” della oldco. - 9. (Possibili) scenari nell’ambito del piano concordatario. - 10. Alcune possibili critiche. - 11. Il vaglio dell’operazione da parte della giurisprudenza. - 12. Conclusione.

1. Premessa

Il continuo susseguirsi delle riforme del diritto della crisi d’impresa, ed in particolare delle norme che disciplinano il concordato preventivo, sembra avere un unico fil rouge: la conservazione primaria dell’azienda come (s)oggetto di centrale interesse metagiuridico, da salvaguardare per poter giungere in via mediata alla tutela, in senso lato, del “mercato” e quindi dei livelli occupazionali. Perseguire ed in qualche modo garantire con queste norme la sopravvivenza dell’azienda, consentire che con la ristrutturazione del proprio debito quest’ultima torni ad essere economicamente virtuosa, uno tra i pilastri del mercato, significa non solo tutelare l’impresa, ma anche e soprattutto impedire la dispersione di un patrimonio di conoscenze, maestranze, beni strumentali e valori rappresentato, appunto, dall’azienda.

Si noti: l’art. 186 bis l.f. è stato introdotto dall’art. 33, primo comma lett. h) (rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”) del D.L. n. 83/2012, convertito in Legge n. 134/2012, proprio “con l’intento di favorire i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell'attività d'impresa”.

Inoltre,il recenteD.L. del 27.6.2015 n. 83, convertito dalla L. 6.8.2015, n. 132, ha introdotto notevoli differenze tra le discipline del concordato con continuità e quello liquidatorio:

- la fissazione per il solo concordato “liquidatorio” di una percentuale minima di soddisfacimento dei chirografari (ad indicare che in assenza di tale minimo ristoro, la procedura fallimentare permanga nella mente del legislatore la miglior procedura liquidatoria);[1]

- la possibilità di sottrarsi al rischio di una proposta concorrente proponendo ai chirografari una percentuale di soddisfacimento (attestata) non inferiore al trenta per cento per il concordato con continuità, a fronte della più alta richiesta di un quaranta per cento nel concordato liquidatorio con cessione dei beni.[2]

De iure condendo, auspicando che quanto annunciato dalla stampa in questi sia ciò che accadrà, val la pena osservare che tale favor per la continuità aziendale risulta ancora più accentuato nei principi generali contenuti nello schema di disegno di legge delega elaborato dalla Commissione ministeriale istituita dal Ministero della Giustizia con decreto del 28.1.2015 per la riforma del diritto concorsuale (c.d. “Commissione Rordorf”), laddove all’art. 2, lett. g) è previsto espressamente che la continuità aziendale abbia luogo “anche per il tramite di un diverso imprenditore”.[3] Principi ripresi, in maniera ancor più tranchant, nel testo del disegno di legge delega n. 3671-bis (“Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”) approvato dalla Camera dei Deputati, laddove tra i principi generali è previsto di “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa (art. 2, comma primo, lettera g).[4]

Appare evidente in ogni intervento la volontà di favorire la conservazione degli organismi produttivi (in qualsiasi modo realizzabile), avendo finalmente compreso che la perdita della continuità aziendale costituisce spesso il maggiore dei mali anche per i creditori sociali, traducendosi nella mera liquidazione atomistica di beni che ove non più “organizzati per l’esercizio dell’impresa” scadono a valori infimi di mercato, con la conseguenza di portare spesso a percentuali vicine allo zero la soddisfazione dei creditori; ma ciò non basti, perché la perdita della continuità significa anche una definitiva dispersione di altri valori del patrimonio dell’imprenditore, in primis i beni immateriali (per es. il marchio), poi gli investimenti, così definitivamente perduti (basti a pensare a quelli “su beni di terzi”), il sopraggiungere di eventuali penali contrattuali, la drastica diminuzione nella probabilità di incasso dei crediti, per giungere al magazzino, da svalutare, ovvero a volte addirittura da “smaltire”, etc..[5]

In questo quadro il legislatore, pur spesso mutuando parti di norme specifiche, tratte da provvedimenti emanati per casistiche diverse (i.e.: la crisi delle aziende di grandi e grandissime dimensioni), non ha mai chiarito il rapporto (ed il limite) tra la pur dichiarata voluntas legis di favorire le ristrutturazioni aziendali incentrate sulla prosecuzione dell'attività imprenditoriale, istituzionalizzando il valore della continuità, con il mai accantonato principio del “miglior soddisfacimento dei creditori” di cui all’art. 186-bis, comma secondo, lett b) l.f..^[6] (principio che dovrebbe essere il “faro” del debitore nella scelta del concordato in continuità rispetto a quello liquidatorio). Il tema meriterebbe ben più ampie riflessioni: invero la continuità d'impresa è funzionalizzata al miglior interesse dei creditori così da palesarsi come un valore-mezzo (a differenza -?- dell’amministrazione straordinaria, là dove la continuità è un valore-fine con buona pace degli interessi dei creditori).^[7] E questa è certamente la vexata questio ancora irrisolta: da un lato riforme legislative che tendono, almeno apparentemente, a privilegiare e favorire sempre più la continuità (con la conseguente salvaguardia dei valori connessi all’azienda), anche a discapito dell’interesse di altri soggetti quali i fornitori (basti pensare a quanto disposto dagli artt. 168 e 169 bis l.f.),  dall’altro il principio della tutela dei creditori, certamente ancora immanente ai concordati preventivi, come evidente nell'art. 186-bis l.f., che nella sua attuale versione ne rappresenta il baluardo.[8]

In un quadro nel quale la complessità è evidente a chiunque legga, nel quale i confini tra la continuità (diretta od indiretta che sia) e la cessione dei beni, atomistica, sfumano in fattispecie spesso più complesse di quanto ipotizzato dal legislatore, la prassi professionale, nell’intento di dare la miglior risposta possibile alle diverse istanze sul tavolo (continuità aziendale/tutela dei creditori), ha ideato un’operazione unitaria, ma costituita dall’utilizzo congiunto di diversi strumenti contrattuali, volti tutti al medesimo fine della tutela dell’azienda finalizzata al miglior soddisfacimento dei creditori, nel rispetto e nella tutela, ove possibile, dei livelli occupazionali.

In sintesi l’operazione: 

(i) una società in crisi (Alfa) costituisce una newco (Beta), il cui capitale sociale è - appunto - interamente detenuto da Alfa; Beta ha la funzione di “special purpose vehicle” (SPV) per l’operazione di risanamento;

(ii) Alfa concede a Beta in affitto la propria azienda o il proprio ramo d’azienda, curandosi di integrare il contratto con clausole atipiche volte a garantire l’eterocontrollo del Tribunale ed un continuo monitoraggio degli accadimenti afferenti la SPV, sino a prevedere strumenti di reporting con cadenze fisse e ravvicinate e rimedi che possano giungere sino al “rientro immediato” dell’azienda (o del ramo) nel controllo giuridico diretto del debitore;

(iii) Alfa cede i propri crediti (o meglio: parte dei propri crediti) a Beta, onde garantire il fabbisogno finanziario di quest’ultima, ma anche preservando tali crediti da azioni degli istituti di credito, con una segregazione quindi che -de facto- attui ex ante il rispetto del concorso tra i creditori anteriori;

(iv) Alfa presenta domanda di concordato preventivo, eventualmente preceduta dal deposito del ricorso ex art. 161 sesto comma l.f..

Analizziamo quindi nello specifico l’operazione proposta.

2. La continuazione dell’attività aziendale e il piano industriale

Anzitutto una precisazione: allo stato dell’arte dell’attuale assetto normativo, al di fuori di situazioni specifiche, nelle quali l’interesse pubblico possa sopravanzare quello dei creditori, la continuità aziendale non è un mantra da attuare a tutti i costi.

Il faro che ordinariamente deve orientare il debitore nel concordato preventivo è quello –come visto- del “miglior soddisfacimento dei creditori”, espressamente enunciato all’art. 186-bis, comma secondo, lett b) l.f..

Pertanto, solo laddove la prosecuzione dell’attività dell’azienda[9] garantisca la migliore soddisfazione dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria, quella quivi indicata potrà essere una soluzione concretamente perseguibile: e ciò potrà nella norma avvenire ove sia ipotizzabile un (anche se non immediato) ritorno all’economicità della gestione, nel rispetto di una doverosa sostenibilità finanziaria del business (la qual cosa, nel quadro dell’attuale normativa applicabile al settore creditizio, non pare così banale).[10]

Potrà quindi essere intrapresa la strada della continuità solo a fronte di un preciso e rigoroso business plan, (se del caso asseverato), che attesti la concreta e attuale possibilità di prosecuzione nell’esercizio dell’azienda, volto all’obiettivo di generare infine profitti, con il recupero di un ordinario equilibrio finanziario.

In particolare, appurato lo stato di crisi, va analizzata dall’advisor industriale la fattibilità di un piano di continuità aziendale, che tuttavia spesso dovrà prescindere dal precedente ciclo economico, ma anche dalla precedente fotografia (ed assetto) patrimoniale. Il successo di queste operazioni è infatti ormai sempre più spesso frutto di un lavoro complesso, volto anche a ridefinire gli assetti economici ed i flussi finanziari aziendali, la missione le strategie, al fine di garantire all’impresa “risanata-post concordato” di non avere le medesime debolezze che la stessa aveva prima della ristrutturazione, con l’obiettivo di riportare sul mercato aziende più sane, competitive, efficienti. E questa spesso è la chiave di successo che contraddistingue un’operazione fatta – potremmo dire - “a ciclostile”, dando enfasi primaria al mero rispetto ed alla mera conoscenza del dato normativo, ed un’operazione “sartoriale” nella quale la norma sia spunto per un efficientamento aziendale. L’analisi preventiva nella continuità diretta non potrà pertanto non riguardare le concrete assumptions determinate dagli estensori del piano per tornare ad una sana economicità della gestione caratteristica aziendale (e delle sue dinamiche finanziarie), verificando se sia concreta e realmente perseguibile la capacità della stessa di generare flussi positivi di cassa da asservire al debito accumulatosi (in forza degli accadimenti societari già intervenuti) in capo alla società.[11]

I principi ispiratori del piano industriale devono essere quelli della prudenza^[12]ed analiticità, con un orizzonte temporale di massimo 5 anni. Andranno pertanto analiticamente individuate per ciascuna grandezza economica utilizzata nel piano, precise assumptions, con l’ausilio dei key managers della società, verificandone anche la congruità e ragionevolezza nel confronto con i maggiori competitors di successo esaminabili nel mercato; andrà inoltre individuato il perimetro aziendale ritenuto idoneo a generare adeguati flussi economici positivi e correlati flussi finanziari per proseguire l’attività così individuata. Il piano industriale così elaborato dovrà descrivere con chiarezza la società e la sua storia, il mercato di riferimento, i punti di forza ed i punti di debolezza, dovrà tener conto delle precedenti serie storiche ma anche dell’andamento del mercato e dei competitors, dovrà prevedere analisi di sensitività volte a prevenire l’accadere di variazioni di parametri fondamentali per il business che potrebbero determinarne l’insuccesso. In buona sostanza ciò che la dottrina aziendalistica da sempre definisce come elementi essenziali per la buona riuscita di un economico operare dell’impresa.[13]

Superfluo precisare che il piano industriale posto alla base dell’operazione dovrà essere successivamente analizzato (e confermato) dall’attestatore del piano concordatario.

3. Costituzione della società special purpose vehicle

Elaborato il piano industriale, il primo atto, in ordine temporale, è la costituzione di una newco (normalmente nella forma di società a responsabilità limitata) il cui capitale sia interamente detenuto dalla società in crisi.

Tale società ha la funzione di un vero e proprio special porpuse vehicle: creato per uno specifico e temporaneo scopo.[14]

La newco diviene così uno speciale strumento (veicolo) destinato esclusivamente all’operazione di risanamento della oldco.

In qualità di socio unico, la oldco esercita sulla newco un’attività di direzione e coordinamento, ossia impartisce le direttive all’amministratore unico della newco, imponendo la propria volontà e sostituendola, di fatto, a quella dell’organo amministrativo della controllata^[15], con un’influenza dominante sulle scelte strategiche e correnti della newco (c.d. rapporto di “dominio”)^[16]: a tutela di tale eterocontrollo è possibile (ed opportuno) la previsione di clausole statutarie adeguate in newco, ma anche la previsione di clausole ad hoc contrattuali atte a regolamentare i rapporti di cui dianzi.

Tale “dominio” (e quindi influenza) della oldco nei confronti della newco dovrà quindi risultare assoluto, sia in virtù della partecipazione totalitaria nel capitale sociale, sia per le specifiche clausole che andranno inserite nello statuto della newco stessa (per esempio la possibilità per il socio unico di adottare delibere -oltre che sulle materie riservate alla competenza dei soci dalla legge- sugli argomenti che il socio stesso decide di sottoporre alla propria approvazione e su tutte le operazioni con una soglia minima di spesa), sia per le clausole contrattuali previste nei contratti di affitto di azienda e di cessione dei crediti.

4. Il contratto di affitto d’azienda tra la oldco e la newco

Dopo la costituzione della newco, il secondo atto è la sottoscrizione di un contratto di affitto d’azienda (o dei rami d’azienda risultati profittevoli a seguito dell’elaborazione del business plan) tra la oldco (concedente) e la newco (affittuaria).

Nelle premesse del contratto di affitto andranno specificate, da un lato la situazione di crisi della oldco, dall’altro le utilità per la massa dei creditori della oldco che si ricaveranno dall’operazione.[17]

Nel corpo del contratto andranno inserite una serie di clausole (c.d. di salvaguardia) a favore della concedente (e, quindi, della futura Procedura) quale ad esempio il diritto di recesso ad nutum dal contratto in favore della concedente (ove quest’ultima risulti essere unico socio dell'affittuaria) sino all’eventuale omologa del concordato preventivo della oldco[18], e molte altre,da definire “sartorialmente” di volta in volta, tenuto conto delle specificità aziendali (e delle dinamiche aziendali).

Tra le clausole contrattuali usualmente inserite in tale tipo di contratto: la durata dell’affitto, che potrà combaciare con la prevista durata del concordato; l’importo del canone annuo, pari ad una percentuale del valore dell’azienda affittata, sì da renderlo congruo; l’efficacia del contratto sottoposta a idonee condizioni sospensive (nonché, eventualmente, alla condizione risolutiva della mancata omologa della procedura di concordato preventivo alla quale intende accedere la oldco)[19]; il preliminare d’acquisto dell’azienda da parte della newco, ad un prezzo aziendalisticamente predeterminato (in considerazione delvalore di mercato dell’azienda) o, in alternativa, il diritto d'opzione all'acquisto dell'azienda medesima, che andrà esercitato - usualmente – prima dell’omologa, mediante apposita comunicazione.

A maggior vantaggio dei creditori della oldco, si potranno collegare al predetto contratto di affitto diversi contratti ancillari, quale ad esempio un contratto di compravendita delle rimanenze (se del caso obbligatorio per quelle non esitabili sul mercato senza una trasformazione da parte di newco), mirato a valorizzare a valori “di continuità” la compravendita del magazzino potenzialmente afferente all’azienda, e così altre previsioni volte ad agevolare od anticipare in parte gli esiti dell’esecuzione del concordato. In ogni caso ciascun contratto sarà da definire di volta in volta, esaminata l’azienda, la sua struttura, la sua “specialità”.

5. La cessione dei crediti alla newco da parte della oldco

Veniamo ora al passaggio sicuramente più delicato dell’intera operazione, ed a volte mal compreso nella prassi, quasi lo stesso potesse risolversi in ipotesi distrattive, che tuttavia pare davvero arduo intravedere quando si convenga sul fatto che una continuità diretta andrebbe a determinare (almeno) il medesimo fabbisogno ed il medesimo utilizzo di risorse finanziarie: la cessione dei crediti (o, meglio, di alcuni crediti) da parte della oldco alla newco.

Cessione volta, in primis, a “segregare” tali crediti all’esterno del perimetro del debitore, a beneficio dell’universalità dei creditori ed a scapito di color i quali (spesso gli Istituti bancari) vorrebbero far valere patti compensatori od altri diritti, ma anche e soprattutto a garantire (parzialmente o in toto, secondo linee di piano rigorose e da verificarsi nel rispetto con periodicità strette) il fabbisogno di circolante della newco; infatti per la SPV, priva di merito creditizio, risulterebbe assai arduo avere accesso al mercato del credito bancario.

L’utilizzo dei crediti ceduti a supporto del proprio fabbisogno di circolante, dovrà avere il limite della necessarietà nell’utilizzo, secondo il business plan, ovvero di quanto risulti strettamente necessario per supplire al fabbisogno finanziario della gestione corrente dell’attività tipica, in un determinato periodo di tempo (normalmente coincidente con la durata del piano concordatario) di newco.

La cessione dovrà peraltro essere pro-solvendo (con tutti gli accessori, interessi maturati e maturandi del credito ceduto), di modo che l’erogazione effettiva del finanziamento venga fatta coincidere con l’effettivo incasso da parte di newco dei pagamenti dei debitori (i cui debiti sono stati ceduti); la mutuataria così iscriverà un debito nei confronti della mutuante in corrispondenza dell’incasso dei crediti, per l’importo pari al valor nominale dei crediti medesimi incassati.

Tale cessione, di fatto, configura un finanziamento, che, preferibilmente, dovrà essere fruttifero di interessi.[20] E nel relativo contratto andrà specificato lo scopo di tale prestito, ossia che la somma mutuata viene erogata alla mutuataria affinché quest’ultima possa utilizzarla agli esclusivi fini del finanziamento del proprio circolante, per quanto strettamente necessario all’avvio delle attività (di cui all’azienda o ramo di azienda trasferito in affitto dalla mutuante alla mutuataria), preservando quindi il valore di avviamento commerciale dell’azienda (o del ramo d’azienda), nel miglior interesse dei creditori della oldco.

Nel contratto si potrà anche prevedere chequalora i debitori ceduti (in tutto o in parte, ritenendo incedibili i crediti a seguito di ragioni di ordine legale o convenzionale), ritenessero il medesimo accordo a loro non opponibile ed adempissero dunque alla propria obbligazione nei confronti della mutuante in luogo della mutuataria, tale accadimento dovrà sostanziare un incasso avvenuto in forza di espresso mandato all’incasso tra la oldco (mandataria) e la newco (mandante), conferito senza corrispettivo e con obbligo di rendiconto, così che la mandante dovrà ritenersi titolare del diritto acquisito per suo conto dalla mandataria fin dal momento del pagamento da parte del singolo debitore ceduto e la oldco (mutuante/mandataria) dovrà dunque provvedere al riversamento delle somme incassate in nome e per conto della newco (mutuataria/mandante).

Nel contratto dovrà essere previsto un piano di rientro della somma così finanziata, predisposto in ragione delle risultanze del business plan (e quindi dei flussi ivi previsti), nonché il termine ultimo per il rimborso del finanziamento. Tale termine dovrà essere determinatoconsiderando per un verso, i dettami della giurisprudenza per i piani di continuità aziendale (massimo 5 anni dall’omologa[21]), e per altro verso la sostenibilità finanziaria del piano di rientro per la newco, alla luce della ragionevole previsione dei flussi per l’esercizio in continuità dell’azienda o del ramo d’azienda.

In ogni caso, dovrà essere prevista, oltre alla facoltà da parte della mutuataria di procedere, in qualsiasi momento, a rimborsi anticipati, anche la decadenza dal beneficio del termine previsto a favore della mutuataria, che dovrà quindi restituire immediatamente alla mutuante le somme erogate con il finanziamento (detratte le somme già eventualmente restituite, nel caso in cui l’attività esercitata non si riveli - su base di verifiche periodiche (normalmente trimestrali) - profittevole, e quindi la newco presenti un EBITDA (o M.O.L.) negativo.[22] E preferibilmente la misurazione periodica del M.O.L. dovrà essere rilevata da un professionista indipendente (controller).

6. Le utilità per la massa dei creditori

Analizziamo ora partitamente quali potrebbero essere le utilità per la massa dei creditori dell’intera operazione sopra descritta.

Anzitutto, in via generale, l’utilità primaria è quella di evitare il rischio conseguente ad un blocco delle attività sociali, con la perdita di ogni valore di funzionamento, così preservando le marginalità derivanti dal completamento delle commesse in corso (specificamente del ramo d’azienda più profittevole) e scongiurando l’applicazione di penali ed azioni di risarcimento dei danni da parte dei clienti e dei fornitori.

Invero, la scelta di propendere per un progetto di continuità aziendale, accertato che vi siano le condizioni di continuità e sostenibilità del business relativo all’azienda (o al ramo d’azienda), deve tenere conto della valutazione del possibile impatto negativo di un progetto meramente liquidatorio sulle principali poste dell’attivo (a scapito quindi dei valori a disposizione dei creditori nel concordato della oldco), in particolare in relazione alle poste di seguito specificate:

A) Immobilizzazioni. In un piano meramente liquidatorio e di discontinuità, è ragionevole prevedere che il valore dei cespiti sarebbe assai inferiore, anche (e soprattutto) nell’ambito di una vendita competitiva atomistica;

B) Magazzino. Lo “smaltimento”, ottenuto attraverso la previsione di un contratto collegato a quello d’affitto dell’azienda, del magazzino residuo, a prezzi non di mera stima liquidatoria, bensì con una valorizzazione “di continuità aziendale”, consentirebbe, ove previsto, senza ombra di dubbio, la migliore valorizzazione possibile delle rimanenze (salve eccezioni, sempre migliore rispetto ad un’ipotesi meramente liquidatoria, ma anche all’ipotesi di una vendita competitiva nell’ambito della procedura, con i relativi tempi ed incertezze riguardo la vendita stessa). Ancor più se la merce a magazzino risultasse soggetta a rapida obsolescenza tecnica/di mercato/etc., ovvero inutilizzabile dai terzi, perché un “semilavorato” dell’azienda stessa;

C) Crediti verso clienti. I crediti commerciali vedrebbero con tutta probabilità una consistente riduzione a causa della presenza di penali nei contratti di fornitura e/o di manutenzione ovvero a causa dei risarcimenti o resi merce che i clienti potrebbero azionare (per esempio per il venir meno della garanzia di assistenza e manutenzione da parte della oldco), senza considerare che in assenza di una continuazione dell’attività, “l’interesse” dei clienti a non pagare inventando ragioni spesso inesistenti ha sovente una crescita esponenziale;

D) Commesse in corso di realizzazione. In caso di interruzione dell’attività, ragionevolmente le commesse potrebbero essere risolte per inadempimento dai clienti, con la probabile richiesta di danni, ma con la certa perdita delle connesse marginalità economiche. Senza contare che, come di prassi accade, in caso di inopinata interruzione delle commesse, i clienti usualmente si rifiutano di pagare non solo il saldo, ma anche i denari per le prestazioni effettivamente rese, sospendendo i pagamenti a tempo indeterminato, in attesa degli accadimenti endo-concorsuali.

Per inciso va detto, ancorché non rappresenti una vera e propria utilità per la massa dei creditori, che la continuità dell’azienda (o del ramo) consente di mantenere posti di lavoro e quindi assolve ad una funzione economico-sociale: circostanza invero importante, ancor più in un periodo congiunturalmente difficile quale quello attuale. Ed in ogni caso, aldilà dei dipendenti, normalmente l’azienda in funzionamento si avvale di un indotto di fornitori, artigiani etc., che trarrebbero giovamento dalla continuazione dell’attività e danni certi da una sua cessazione.

7. Le ulteriori utilità dell’operazione

Ci si potrebbe chiedere, a questo punto, perché si dovrebbe optare per una continuità indiretta tramite lo SPV, ponendo in essere un’operazione (a prima vista) complessa (creazione newco, conferimento dei crediti e affitto del ramo d’azienda) anziché –più semplicemente- continuare l’attività direttamente con la oldco.[23]

Invero, le ragioni potrebbero essere anche squisitamente di ordine pratico.

Come noto, l’immagine commerciale di una società in concordato agli occhi dei clienti risulta perlopiù compromessa, essendo difficile per una società sottoposta ad una procedura presentarsi ai grandi operatori del settore ed acquisire nuove commesse, o semplicemente ai clienti.

La newco, invece, si presenta in bonis e qualecontinuatrice, mediante l’affitto, dell’azienda: per i clienti (spesso privi di specifiche conoscenze in ambito concorsuale) risulta così più facile continuare a fare affari con tale società, piuttosto che con la oldco in concordato. Anche perché spesso risulta assai arduo spiegare ai non esperti del settore che un concordato non equivale al fallimento e che i loro crediti, maturati dopo il deposito del ricorso, sarebbero prededucibili (e quindi, con tutta probabilità, regolarmente pagati alle scadenze).

E ancora: molti contratti di appalto (pubblici e privati, predisposti soprattutto da primari operatori) prevedono espressamente che le società appaltatrici non debbano essere sottoposte a procedure concorsuali o essere in liquidazione (e quindi la oldco non vi potrebbe partecipare, a differenza della newco).

Peraltro, anche dal punto di vista pratico-gestionale, oltre che commerciale, i motivi sono molteplici: basti pensare ai tempi per ottenere le dovute autorizzazioni dagli Organi della Procedura in caso di concordato in continuità (in particolare in relazione ai vari pagamenti), con i tempi delle sezioni fallimentari dei Tribunali (usualmente oberati di lavoro) spesso incompatibili con i tempi economici, nonchè alla semplicità di funzionamento della newco.

8. Uno scenario alternativo: la s.p.v. quale “cassaforte” della oldco

L’operazione sopra descritta potrebbe invero essere utile finanche in uno scenario alternativo rispetto a quello della continuità aziendale, utilizzando la newco, di fatto, quale “cassaforte” dei crediti della oldco.

Nel caso, infatti, il business plan predisposto rivelasse la difficoltà nella continuazione dell’attività aziendale, la funzione della cessione dei crediti alla newco sarebbe quella di mettere in sicurezza i crediti sociali, così evitando azioni di terzi che potrebbero rivelarsi come pregiudizievoli della par condicio creditorum.

In particolare, la cessione dei crediti alla “cassaforte” newco potrebbe rivelarsi utile allorché la predisposizione del business plan si riveli più lunga del previsto, con rischio per i crediti sociali di aggressione da parte dei terzi, in un momento in cui la oldco non abbia ancora chiare le tempistiche per l’accesso ad una procedura, anche mediante il deposito del c.d. ricorso in bianco.

Con la cessione dei crediti alla propria (interamente) partecipata, la oldco potrebbe così evitare: pignoramenti delle somme medio tempore attivati da parte di taluno dei creditori; l’opposizione dei c.d. “patti di compensazione” o “elisione delle partite doppie” presenti nei contratti di credito autoliquidanti (esempio: anticipi s.b.f.) da parte degli istituti di credito, che (come di prassi), potrebbero tentare, in forza di tali patti, d’incassare e trattenere le somme bonificate dai clienti nei c.c. (affidati) della oldco.[24]

Ciò anche alla luce della recente novella all’art. 169-bis l.f. e delle tempistiche allungate per ottenere la sospensione (nella fase pre-concordataria c.d. in bianco) dei contratti bancari.[25]

Fermo restando quanto sopra, i crediti ceduti dovrebbero rimanere “congelati” nella newco e non utilizzati sino a quando il completamento del business plan confermi che la continuità dell’azienda (o del ramo) risulti – quanto meno sulla carta - profittevole e quindi di maggior vantaggio (rispetto ad una semplice liquidazione) per i creditori sociali, consentendo una maggiore soddisfazione di questi ultimi nel proponendo piano concordatario. E, quindi, soltanto dopo il completamento del suddetto business plan la newco potrebbe iniziare la propria attività, cominciando ad utilizzare, per il proprio fabbisogno di circolante, i crediti ceduti dalla oldco.[26]

9. (Possibili) scenari nell’ambito del piano concordatario

V’è ora da chiedersi quali scenari prevedere, nell’ambito dell’ipotizzata operazione, nel piano concordatario della oldco, al fine di determinare, in ogni caso, un concordato in continuità aziendale.[27]

Le soluzioni potrebbero essere molteplici:[28]

A) fusione (diretta o inversa) tra newco e oldco a seguito dell’omologa del concordato, con ritorno in bonis di oldco;

B) restituzione dell’azienda da newco a oldco e liquidazione in bonis di newco con distribuzione del risultato a oldco e, poi, con ritorno in bonis di oldco;

C) restituzione dell’azienda a oldco e quindi cessione della stessa a terzi;

D) cessione definitiva dell’azienda da oldco a newco e contestuale cessione a terzi della partecipazione in newco.

La valorizzazione, mediante la continuazione, dell’azienda porterebbe ad una conseguente miglior valorizzazione della partecipazione totalitaria nel capitale della newco (laddove, ovviamente, la assumptions del piano industriale si realizzassero), con possibilità di vendere - e quindi liquidare - tale partecipazione, per la miglior soddisfazione del ceto creditorio.

10. Alcune possibili critiche

L’operazione sopra descritta potrebbe non andare esente da critiche. Preconizziamone alcune.

(a) La stipula del contratto d’affitto d’azienda poco tempo prima della domanda di concordato sottrae l’atto alle necessarie autorizzazioni del Tribunale ed alla procedura competitiva da svolgere, come espressamente previsto, dall’ultimo comma dell’art. 163 bis l.f. in tema di offerte concorrenti, che ne estende l’applicazione anche all’affitto di azienda o di uno o più rami d’azienda.[29]

Da questo punto di vista si potrebbe ritenere più trasparente un piano che sottoponga l’operazione al vaglio del Tribunale ed al conseguente esperimento della procedura competitiva volta ad individuare diversi offerenti, fermo restando le esigenze di urgenza, talvolta drammatiche nelle situazioni di più gravi crisi aziendali con rilevanti problemi occupazionali.

Al riguardo, stante il decantato interesse al mantenimento dell’azienda, conforme pertanto all’apparente indirizzo del legislatore, si ritiene che sia sempre da preferirsi quella soluzione che meno metta a rischio la continuità, anche a scapito di una apparente minor trasparenza. Principio, quello della trasparenza, che sarà comunque presidiato con l’inserimento di apposite clausole nel contratto di affitto d’azienda. Richiamando quanto già evidenziato, nel contratto di affitto potrebbe essere prevista una clausola risolutiva espressa che preveda la risoluzione del contratto nel caso i flussi informativi da newco a oldco non siano adeguati.[30]

(b) La stipula di un contratto di affitto d’azienda al di fuori della procedura concorsuale rischia di esporre l’affittuaria alla responsabilità solidale per i debiti fiscali sorti in capo alla concedente.[31]

In tal senso si osserva come con l’articolo 16, unico comma, lett. g), del D. Lgs. n. 158/2015, il legislatore è intervenuto in modifica dell’articolo 14 del D. Lgs. n. 472/1997 con l’aggiunta di due commi, in tema di corresponsabilità tributaria del cessionario d’azienda. Il primo sulle procedure fallimentari, il secondo sulla definizione della nozione di cessione di azienda.

Il primo è il comma 5-bis: “salva l’applicazione del comma 4, la disposizione non trova applicazione quando la cessione avviene nell’ambito di una procedura concorsuale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, di un piano attestato ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d), del predetto decreto o di un procedimento della crisi da sovraindebitamento o di liquidazione del patrimonio”.

Pertanto in tutte le ipotesi previste dalla Legge fallimentare (procedure concorsuali e istituti di composizione negoziale della crisi) e nell’ipotesi disciplinata dalla L. n. 3/2012 (gestione della crisi da sovraindebitamento), in caso si effettui una cessione di azienda, la normativa sulla corresponsabilità tributaria del cessionario debba essere disapplicata, a meno che non sia ravvisabile una frode fiscale.

Il secondo è il comma 5-ter, con ampliamento dell’ambito applicativo, prevede che: “le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, a tutte le ipotesi di trasferimento di azienda, ivi compreso il conferimento”.[32]

Pertanto l’articolo 14 del D. Lgs. n. 472/1997 risulterebbe applicabile nelle seguenti ipotesi (salvo nell’evenienza del comma 5-bis, ossia nel caso in cui tali negozi siano inseriti in uno dei casi previsti per le società in crisi, a meno che non sia ravvisabile un intento fraudolento): la vendita; il conferimento; la permuta; la datio in solutum; l’acquisto della nuda proprietà; la donazione; l’affitto; l’usufrutto.

(c) La stipula del contratto d’affitto d’azienda e, soprattutto, la cessione dei crediti (o di parte di essi) dalla oldco alla newco mediante il mutuo, posti in essere nell’imminenza del deposito del ricorso in bianco, potrebbe sollevare dubbi sull’esistenza di fattispecie assimilabili a quanto stabilito nell’art. 173 l.f..^[33]

Per poter determinare se tale operazione sia “abusiva “o meno è essenziale analizzarne in dettaglio i presupposti, i fini, gli effetti voluti e quelli mediati; nella costruzione indicata gli autori evidenziano una procedura volta alla tutela dei crediti ed alla tutela del ceto, vere e reali in presenza di determinati presupposti e determinate verifiche preventive. Ovviamente l’assenza di questi preventivi accorgimenti e verifiche priverebbe l’operazione dei presupposti essenziali, anche causali, e aprirebbe la porta ad una censurabilità ex art. 173, terzo comma, l.f.

Del pari, l’assenza di un costante flusso informativo da newco a oldco metterebbe in condizione il commissario giudiziale di quest’ultima di chiedere la revoca del concordato.

(d) La cessione dei crediti inoltre potrebbe portare alla segnalazione al P.M. della possibile ricorrenza di fatti di reato exart. 236, secondo comma l.f., per una supposta distrazione di parte dell’attivo.

Invero, si potrebbe obbiettare che la newco è un soggetto giuridico diverso dalla s.p.a. e che la cessione dei crediti è così avvenuta in pregiudizio della massa dei creditori, cui è stata sottratta la garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c..^[34]

Anche se formalmente, (ma in totale assenza di una analisi dei presupposti e dei fini dell’operazione), tale obiezione potrebbe trovare ad un esame parziale e superficiale un fondamento, ma nella sostanza non è in alcun modo finalizzata a quanto ipotizzato dalla norma; per evitare quindi spiacevoli “accuse” di distrazione – andrà eseguita solo in presenza della preventiva verifica dei diversi presupposti dianzi analizzati, dovranno attentamente essere posti in essere tutti gli accorgimenti sopra evidenziati (clausole c.d. “di salvaguardia” nel contratto di finanziamento e di affitto d’azienda, rafforzamento del controllo di oldco nella newco mediante apposite clausole statutarie e contrattuali) e soprattutto di tutto ciò dovrà essere data al Tribunale fin dall’inizio della procedura ampia e completa disclosure.^[35]

Infatti, sarà sempre necessario, opportuno ed utile operare con la massima trasparenza possibile nei confronti degli organi della procedura, indicando - già nel ricorso c.d. “in bianco” ex art. 161 sesto comma l.f.- tutti gli atti posti in esser prima del deposito stesso e ritenuti prodromici al proficuo esperimento della procedura.

11. Il vaglio dell’operazione da parte della giurisprudenza

La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi sull’operazione di risanamento sopra descritta, che risulta essere stata utilizzata con successo in alcune procedure ammesse ed omologate in diversi Tribunali, che l’hanno ritenuta legittima.[36]

Ex plurimis recentemente il Tribunale di Pordenone ha ritenuto ammissibile la proposta di concordato che preveda una qualificazione di continuità e allo stesso tempo la maggior parte dei rami aziendali siano stati affittati a società diverse ma interamente partecipate dalla società debitrice proponente, verificando così che l'alterità e quindi la indiretta continuità aziendale siano solo formali e apparenti, "dovendosi valorizzare nella sostanza la circostanza che i rami d'azienda affittati sono rimasti nella disponibilità concreta della società concedente e sono destinati nel piano a tornare anche formalmente in grembo all'affittante mediante fusione per incorporazione”.[37]

D’altro canto, restando in terra friulana, il Tribunale di Udine ha ritenuto che l’operazione di affitto dell’azienda e di cessione dei crediti, anche se “oggettivamente depauperative del patrimonio della proponente possano anche avere una logica economica complessiva di gruppo e di vantaggio finale per i creditori” e che pertanto non emergono motivi per applicare l’art. 173 l.f.[38]

12. Conclusione

La tutela e la salvaguardia dell’azienda spesso costituiscono l’unica vera difesa degli interessi dei creditori sociali e spesso sono l’unica strada per una concreta soddisfazione del ceto chirografo. La salvaguardia dell’azienda si traduce in una salvaguardia del mercato (con beneficio per l’intera economia nazionale), dei livelli occupazionali (e quindi ancora una volta del mercato, fornendo capacità di spesa ai prestatori di lavoro), dà dignità a chi vi lavora, e fornisce la base su cui le aziende di credito fondano il proprio servizio. Sostanzialmente l’azienda è il motore dell’economia, costituendone oggetto, soggetto e fine.

Per la sua tutela debbono essere ideati e costruiti, nell’attuale crisi congiunturale, strumenti adeguati, non ripetitivi, di volta in volta affinati e sartorialmente adattati a ciascuna fattispecie, con la consapevolezza che ciascun caso è diverso da un altro e che le fattispecie, anche quelle apparentemente più semplici e sovrapponibili, in realtà non lo sono, ma anzi sono anch’esse complesse, sotto molteplici angoli di visualizzazione ed analisi. Quanto dianzi descritto costituisce un esempio, tra i molti possibili, di una costruzione già testata e che ha avuto successo: ma come ogni res humana necessita di accorgimenti, preventive verifiche e continui fine tuning che ne possono determinare, come accade, il successo ovvero l’insuccesso.

Uno studio preliminare serio e mai “seriale”, un impegno approfondito e che non si fermi in superficie nell’analisi dei dati, un atteggiamento di sano scetticismo ed un confronto sulle diverse problematiche, costituiscono la base per un lavoro che possa tradursi in un successo. Essenziale una totale, incondizionata e seria disclosure su ogni particolare possa apparire di interesse per i terzi, essenziale un approccio etico e condotto formalmente sì da poterne attestare lo svolgimento, essenziale un approccio realmente terzo. Essenziale comprendere che la funzione che sono chiamati a svolgere i professionisti che accompagnano l’azienda nella propria fase di crisi, ha ricadute sociali pesanti, e che pertanto nulla può essere lasciato al caso, ovvero incasellato in schemi precostituiti che spesso non hanno la capacità di risolvere problemi complessi quali quelli che attualmente il mercato presenta.