CrisiImpresa

Sommario: 1. La modifica del piano e della proposta di concordato. – 2. Il diritto dell’imprenditore di rinunciare alla domanda in qualsiasi momento dell’iter concordatario. – 3. La presentazione di una nuova domanda a valle della rinuncia al precedente concordato. – 4. La consecutio tra la procedura di concordato oggetto di rinuncia, quella instaurata ex novo e l’eventuale successivo fallimento.

1. La modifica del piano e della proposta di concordato

Come si evince dal disposto dell’art. 175, 2° comma, l. fall., il debitore può modificare il piano e la proposta di concordato presentati unitamente al ricorso (o, comunque, depositati nel termine all’uopo fissato ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l. fall.), a condizione che le variazioni intervengano prima dell’inizio delle operazioni di voto. Sono pertanto certamente inammissibili – e, come tali, tamquam non essent e inidonee a spiegare effetti nell’ambito dell’iter concordatario[1] – le iniziative tese a incidere sul contenuto dell’offerta esperite quando ormai i creditori siano stati chiamati a manifestare il proprio consenso alla soluzione prospettata dall’imprenditore in crisi; diversamente opinando, del resto, si rischierebbe di fondare il calcolo delle maggioranze sui voti espressi con riguardo a un piano diverso da quello destinato a essere davvero eseguito, con palese sovvertimento dei principi che governano l’approvazione del concordato (nonché, più in generale, la stipulazione di qualsiasi intesa negoziale, la quale notoriamente presuppone la piena coincidenza tra la proposta e l’accettazione).

Qualche incertezza è sorta circa l’esatta determinazione del momento in cui l’impostazione del debitore diviene immodificabile, tenuto conto della scarsa perspicuità della locuzione “operazioni di voto”. A questo proposito, sulla tesi secondo la quale la preclusione sorgerebbe con la prima manifestazione di voto, sembra essere definitivamente prevalsa quella che conferisce rilievo alla formale apertura delle votazioni nel corso dell’adunanza da parte del giudice delegato[2]. Questa seconda interpretazione si rivela senz’altro preferibile, in quanto fa coincidere il dies ad quem dello ius variandi del debitore con l’espletamento di un adempimento agevolmente collocabile nel tempo e immediatamente conoscibile (anche in ragione del fatto che dell’adunanza viene redatto apposito verbale), a differenza della prima espressione del voto, in particolare ogniqualvolta si avvalga del servizio postale, con conseguente scissione tra formazione, spedizione e ricezione della dichiarazione; senza dire delle criticità che deriverebbero – sotto il profilo in esame – dall’adesione all’opinione che ammette il c.d. “voto anticipato”, formulato in epoca antecedente all’adunanza o, addirittura, al deposito della relazione ex art. 172 l. fall. (il c.d. “voto a scatola chiusa”).

Una parte della giurisprudenza ha ravvisato un ulteriore limite alla modificabilità della domanda, predicandone l’inammissibilità ogniqualvolta si sia dato luogo all’apertura del sub-procedimento ex art. 173 l. fall.[3]. Questa impostazione presta tuttavia il fianco alla critica – difficilmente superabile – dell’assenza di idoneo riscontro nel testo della legge. Anzi, a ben vedere, essa rischia addirittura di porsi in contrasto con la disciplina positiva: la facoltà offerta al debitore di apportare (pur, come si è visto, entro il termine di cui all’art. 175, 2° comma, l. fall.) variazioni all’impianto originario induce infatti a ritenere pienamente legittime le correzioni in corso d’opera, vale a dire tutte quelle iniziative che, emendando il piano o la proposta, favoriscano il superamento degli ostacoli eventualmente emersi durante la procedura, quand’anche essi abbiano dato origine alla segnalazione della necessità d’interromperne prematuramente l’iter. A tale stregua, può ragionevolmente affermarsi che rientra nella fisiologica dialettica tra l’imprenditore in crisi e il commissario giudiziale la circostanza che i rilievi del secondo (a fortiori quando si traducano nella prospettazione della revoca dell’ammissione) inducano il primo a modificare la proposta, se necessario migliorandola (anche, in ipotesi, mediante l’apporto di risorse esterne), allo scopo di ripristinare le condizioni del regolare incedere del concordato.

D’altro canto, ciò non significa che la mera presentazione di una qualche variazione della domanda comporti, di per sé, l’automatica chiusura del sub-procedimento; al contrario, il tribunale deve verificare se le misure in concreto adottate dal debitore siano davvero idonee a porre rimedio alle mende enucleate dal commissario, fermo restando che neppure la modifica è in grado di sanare i vizi insuscettibili di correzione postuma: ogniqualvolta, ad esempio, il ricorrente abbia esposto dati aziendali inveritieri o dolosamente taciuto una circostanza idonea a incidere sul consenso dei creditori, il fatto che lo stesso si rassegni, a posteriori, all’effettuazione di una piena disclosure rischia di rivelarsi insufficiente a superare l’impasse, quantomeno nella misura in cui la circostanza sia stata scoperta e denunciata dal commissario e abbia per l’appunto condotto – prima del “ravvedimento operoso” dell’imprenditore – alla formulazione della segnalazione ex art. 173 l. fall. In questo senso, non a caso, è orientata – a quanto consta – la più diffusa prassi giurisprudenziale.

La modifica, diversamente dalla nuova domanda, si esplica nel contesto di una procedura già instaurata, con la conseguenza che non è necessaria l’emanazione di un nuovo decreto di ammissione, né si assiste alla designazione di un nuovo commissario giudiziale, permanendo nell’esercizio delle proprie funzioni quello già nominato; semmai, si rende opportuno il rinvio dell’adunanza, onde consentire l’aggiornamento della relazione ex art. 172 l. fall.[4].

L’insussistenza di una vera e propria cesura nel procedimento aveva indotto, in passato, a dubitare della necessità che la modifica si accompagnasse a una nuova attestazione o, quantomeno, a un supplemento di quella precedentemente resa[5]. L’incertezza è stata definitivamente superata grazie all’intervento del legislatore: l’art. 33 d. l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito nella l. 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto il secondo periodo all’art. 161, 3° comma, l. fall., il quale prescrive che ogni modifica sostanziale del piano o della proposta dev’essere accompagnata dalla relazione dell’esperto. Al fine di fare scattare il predetto obbligo d’integrazione documentale è pertanto sufficiente che le variazioni riguardino uno dei due profili nei quali si articola la domanda (vale a dire il piano e la proposta), benché – di norma – esse finiscano per interessare sia il percorso che l’imprenditore si propone di seguire per superare il proprio stato di crisi, sia il trattamento riservato ai creditori[6].

D’altro canto, il supplemento dell’attestazione non è richiesto in ogni caso, ma – come si è detto – soltanto quando ci si trovi al cospetto di modifiche “sostanziali”. Quanto al piano, vanno ritenuti tali anzitutto gli interventi che attengono alla sua struttura, a cominciare dal passaggio dallo scenario della continuità aziendale “pura” alla prospettiva della cessione dell’azienda o, addirittura, della liquidazione atomistica; parimenti, rileva l’emersione della disponibilità (o del diniego) di terzi a erogare finanziamenti o, comunque, la prospettazione ex novo (o, al contrario, la cancellazione) di una qualsiasi componente caratterizzante la soluzione in concreto elaborata dall’imprenditore, incluse la presenza dell’assuntore o di forme di garanzia. Con riferimento alla proposta, vengono in considerazione tutte le variazioni capaci di determinare un apprezzabile mutamento nel trattamento di creditori: l’introduzione, la modifica o l’eliminazione della divisione in classi; la prospettazione della falcidia delle pretese assistite da privilegio insistente su beni (parzialmente) incapienti; la (significativa) correzione della percentuale prospettata ai chirografari, con oscillazione che superi la “forbice” eventualmente prospettata ab origine. Restano invece escluse dal perimetro della necessaria rinnovazione dell’attestazione le semplici chiarificazioni della domanda, al pari delle modifiche di mero dettaglio, per loro natura incapaci d’incidere sulla sostanza dell’operazione concordataria.

2. Il diritto dell’imprenditore di rinunciare alla domanda in qualsiasi momento dell’iter concordatario

All’imprenditore è pacificamente riconosciuta la potestà di rinunciare alla domanda di concordato, indipendentemente dal fatto che la stessa sia stata depositata con la riserva di presentare in un secondo momento tutta la documentazione prescritta dall’art. 161, 2° e 3° comma, l. fall., o che fosse ab origine accompagnata dal piano e dalla proposta. Ciò nondimeno, non si registra piena consonanza di opinioni con riguardo, da un lato, alle modalità di esplicazione dell’atto abdicativo, dall’altro, all’ammissibilità dell’eventuale successiva presentazione di un nuovo ricorso ex artt. 160 ss. l. fall.

Con riferimento al primo profilo (mentre al secondo è dedicato il successivo paragrafo), conviene anzitutto rammentare che – com’è stato rilevato – “la revocabilità o rinunciabilità della domanda di c.p. era stata comunemente affermata, nel vigore della disciplina precedente la riforma del 2005, sia da parte di chi privilegiava la natura contrattuale dell’istituto (qualificando così la domanda come proposta negoziale revocabile sino all’accettazione), sia da parte di chi ne riteneva la natura processuale (qualificando così la proposta come domanda giudiziale liberamente rinunciabile sino alla relativa decisione)”[7]. In altre parole, già in passato non si dubitava del fatto che il concordato fosse suscettibile di rinuncia, mentre restava controverso l’orizzonte temporale entro il quale la stessa potesse essere validamente esercitata: secondo l’orientamento che tendeva a porre enfasi sul fenomeno negoziale essa doveva intervenire – in conformità alla nota regola per cui l’offerta può essere caducata fino alla conclusione del contratto (art. 1328 c.c.) – prima dell’approvazione della proposta da parte dei creditori[8]; diversamente, quanti ponevano l’accento sui tratti pubblicistici (e procedurali) dell’istituto facevano coincidere la scadenza con l’emanazione del provvedimento di omologazione[9]. Era invece rimasta – per vero comprensibilmente – isolata la voce secondo la quale la rinuncia si sarebbe dovuta reputare efficace soltanto a condizione che fosse rassegnata addirittura prima dell’ammissione[10].

La dottrina che ha affrontato ex professo la questione a valle della riforma delle procedure concorsuali, nel ribadire la piena legittimità del ritiro della domanda di concordato, ha messo in luce la necessità che la stessa intervenga entro la chiusura del giudizio di omologazione[11], restando irrilevante – a questo fine – il momento dell’approvazione della proposta, anche in ragione dell’impossibilità di ricondurre tout court il fenomeno concordatario al mero incontro della volontà del debitore e dei creditori, attesi i persistenti profili pubblicistici della fattispecie[12]. Questa soluzione è del tutto coerente con il rilievo (difficilmente superabile) che il semplice raggiungimento delle maggioranze è inidoneo, di per sé solo, a spiegare gli effetti del concordato, i quali scaturiscono – ex art. 184 l. fall. – dall’omologazione, vale a dire dal provvedimento conclusivo dell’ulteriore fase giudiziale caratterizzata, al pari di quella afferente all’ammissione, dall’impulso della parte. Com’è stato giustamente osservato, infatti, “la proposta di concordato (sia preventivo sia fallimentare), pur dopo l’approvazione da parte dei creditori, è nella disponibilità della parte da cui proviene, la quale può ancora ritirarla. Infatti, […] se la proposta fosse vincolante e irretrattabile fin dall’approvazione da parte dei creditori, non dovrebbe essere affatto necessario un nuovo atto di impulso processuale riservato al proponente, ma dovrebbe essere possibile pervenire all’omologazione su impulso anche di uno dei creditori consenzienti o dell’organo “ausiliare” della procedura (curatore o commissario giudiziale)”[13].

In questa luce, il ritiro della domanda può legittimamente collocarsi in qualsiasi momento della procedura; in particolare, non rileva che siano già iniziate le operazioni di voto[14], né che le stesse si siano concluse, indipendentemente dal relativo esito. Come si è visto infatti, per un verso, l’approvazione non esaurisce la procedura di concordato, ben essendo possibile che l’imprenditore rinunci a instare per l’omologazione; per l’altro, non può escludersi che, dinanzi al rifiuto dei creditori di aderire alla soluzione inizialmente prospettata, egli preferisca porre immediatamente fine all’iter concordatario (per l’appunto, rinunciandovi), al dichiarato scopo di presentare una nuova domanda, il che – come si dirà meglio nel paragrafo seguente – deve ritenersi ammissibile, fatti salvi i limiti imposti dal divieto di condotte abusive.

Di qui la conclusione che la domanda di concordato è rinunciabile da parte del debitore fino alla chiusura della procedura[15]. Durante la successiva fase dell’esecuzione del piano, invece, non vi è spazio per il ritiro della domanda (ormai definitivamente accolta), sicché eventuali atti abdicativi andrebbero al più interpretati alla stregua di manifestazioni negative della volontà di adempiere, il che dischiuderebbe la strada a eventuali istanze di risoluzione del concordato[16].

Come si è anticipato, tra i profili oggetto di dibattito vi è quello delle modalità di estrinsecazione della rinuncia, essendo in particolare controverso se essa sia rimessa alla libera ed esclusiva disponibilità dell’imprenditore o se, al contrario, abbisogni – al fine del relativo perfezionamento – di elementi ulteriori. A questo proposito, una parte della dottrina ha sostenuto che “la rinunzia alla domanda di concordato nel corso del giudizio di revoca, se uno dei legittimati ha svolto istanza di fallimento, presuppone l’assenso di questi ultimi”, in ragione del fatto che la stessa “appare sussumibile nella fattispecie della rinunzia agli atti (art. 306 c.p.c.): essa infatti vuolevitare che il Tribunale si pronunzi sulla domanda concordataria, senza tuttavia rinunziare al diritto del debitore di chiedere il concordato. Essa pertanto presuppone l’accettazione delle altre parti che abbiano un interesse ulteriore rispetto a quello del regolamento delle spese di lite”[17]. Alla medesima conclusione sono pervenute alcune sentenze di merito, le quali – chiamate a pronunciarsi con riferimento a fattispecie contraddistinte dall’apertura del sub-procedimento ex art. 173 l. fall., nel cui contesto erano state formulate richieste ai sensi degli artt. 6 e 7 l. fall. – hanno subordinato l’efficacia del ritiro della domanda all’accettazione dei creditori instanti per il fallimento[18].

Questa impostazione sembra tuttavia prestare il fianco a critiche non agevolmente superabili, essendo in qualche misura inficiata dall’indebita sovrapposizione tra due procedimenti chiaramente distinti: da un lato, quello concordatario, dall’altro, l’istruttoria prefallimentare. Mentre il primo resta – anche in virtù del perspicuo tenore dell’art. 160, 1° comma, l. fall., che configura la presentazione della domanda come una facoltà dell’imprenditore, con esclusione della legittimazione attiva di qualsivoglia terzo – nella sola disponibilità del debitore, l’istante per il fallimento coltiva una iniziativa del tutto autonoma, destinata – in ipotesi – ad affiancarsi all’iter concordatario e a interferire con esso, senza tuttavia alcuna possibilità né di riunione né, tantomeno, d’identificazione tout court. Del resto, la ricostruzione del rapporto tra concordato e istruttoria prefallimentare in termini di procedimenti “paralleli” e indipendenti ha trovato conforto nella giurisprudenza di legittimità, la quale ha stabilito che il deposito della domanda di cui agli artt. 160 ss. l. fall. non impedisce, in presenza d’idonee istanze, l’eventuale declaratoria di fallimento, non trovando applicazione la regola della prevenzione, né il fenomeno della sospensione, né il divieto d’instaurare o proseguire azioni esecutive di cui all’art. 168 l. fall., ravvisandosi invece “un’esigenza di coordinamento che il giudice fallimentare è tenuto a risolvere a seconda dei casi, dando precedenza all’una ovvero all’altra procedura, purché nel rispetto indefettibile delle garanzie di difesa, del debitore rispetto alle istanze di fallimento, e degli stessi creditori rispetto alla domanda di concordato”[19]. Tale ricostruzione ha trovato ulteriore conferma, com’è noto, da parte delle Sezioni Unite, le quali hanno ribadito che “il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi[a] come un fenomeno di consequenzialità (eventuale del fallimento, all’esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento) che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti. Ne consegue […] che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo della relativa dichiarazione […], ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore […] e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo”[20].

A tale stregua, deve verosimilmente escludersi che i creditori instanti per il fallimento siano davvero portatori di un interesse giuridicamente rilevante alla prosecuzione della procedura minore, con conseguente cancellazione della premessa da cui muove il sillogismo che predica il relativo (preteso) diritto di opporsi alla rinuncia dell’imprenditore. Vero è, semmai, l’opposto: essi sono destinati a beneficiare immediatamente del ritiro della domanda di concordato, atteso che esso determina l’automatico superamento della necessità di coordinare l’iter concordatario e l’istruttoria prefallimentare: l’estinzione del primo, infatti, comporta l’immediata prosecuzione della seconda[21]; mentre solo dinanzi all’eventuale presentazione di una nuova domanda ex artt. 160 ss. l. fall. il tribunale sarebbe chiamato a valutare se dare precedenza a tale ulteriore iniziativa o, piuttosto, alla precedente istanza di fallimento.

Per completezza, merita evidenziare l’irrilevanza della circostanza che, prima della rinuncia, si sia dato luogo al sub-procedimento di cui all’art. 173 l. fall. o a opposizioni all’omologazione, ancorché si tratti di fasi procedimentali nelle quali è ammessa la partecipazione di soggetti ulteriori rispetto al debitore. Più nel dettaglio, quand’anche i creditori intervenienti dovessero considerarsi a tutti gli effetti parti del giudizio di revoca dell’ammissione o di quello di omologazione (come in effetti sembrerebbe doversi ricavare, quantomeno per il secondo, dal fatto che l’art. 180, 1° comma, l. fall. ne ammette la costituzione entro il decimo giorno anteriore all’udienza), ciò non sarebbe comunque sufficiente a rendere indispensabile la loro accettazione della rinuncia, tenuto conto che essi non sono portatori di alcun effettivo interesse alla prosecuzione dell’iter concordatario, mirando soltanto all’accoglimento dell’eventuale istanza di fallimento; accoglimento, questo, adeguatamente tutelato dalla circostanza che – come già detto – l’estinzione del concordato non pregiudica (anzi, accelera) la prosecuzione dell’istruttoria prefallimentare.

Resta quindi valida, nella sostanza, la conclusione cui si era addivenuti già nel vigore della legge del 1942, vale a dire che, “poiché la domanda di concordato è una domanda giudiziale, il cui esercizio è riservato al monopolio del creditore insolvente, anche la rinuncia a far valere tale strumento rientra nella sfera della sua illimitata disponibilità”[22].

Non a caso, la più recente e avvertita giurisprudenza ha messo in luce l’ammissibilità e l’immediata efficacia (a prescindere, quindi, dall’accettazione di terzi) del ritiro della domanda di concordato, affermandone la validità quand’anche subordinata alla pubblicazione nel registro delle imprese di nuovo ricorso ex art. 161, 6° comma, l. fall. (sempre che il debitore si avvalga di questo strumento per la prima volta o, comunque, nel rispetto del termine di due anni di cui all’art. 161, 9° comma l. fall.), in quanto “la pubblicazione nel Registro delle Imprese del ricorso ex art. 161, comma 6, della L. Fall. è […] atto dovuto sul quale il Tribunale non ha alcun potere. Pertanto l’espressione usata nelle conclusioni dell’atto di rinuncia di rinunciare “subordinatamente alla pubblicazione del contestuale ricorso…” non può certo equivalere ad una dichiarazione di rinuncia condizionata, posto che nel contesto dell’atto palesi sono le intenzioni della società”[23].

Per quanto concerne, poi, le modalità di formalizzazione della rinuncia, si ritiene che la stessa debba essere perfettamente speculare alla domanda[24], sicché essa non solo va sottoscritta dall’imprenditore (o da chi sia legittimato a spenderne validamente il nome), ma va altresì preceduta da idonea deliberazione ai sensi dell’art. 152 l. fall.[25]. In particolare, è indispensabile che quest’ultima sia assunta e verbalizzata nel rispetto delle prescrizioni di legge (con conseguente intervento del notaio), mentre non sembra che l’efficacia, sul piano processuale, del ritiro della domanda sia subordinata all’iscrizione della delibera nel registro delle imprese, dal momento che tale incombente – come accade, del resto, con riguardo alla richiesta di ammissione alla procedura – è funzionale non all’integrazione dei poteri del rappresentante dell’ente, ma a spiegare i noti effetti pubblicitari nei confronti dei terzi[26].

Una volta perfezionatosi il ritiro della domanda, il tribunale è chiamato a prenderne atto, con conseguente emanazione della dichiarazione dell’estinzione della procedura[27]. La circostanza che tale provvedimento abbia tenore essenzialmente ricognitivo della determinazione assunta dall’instante induce a ritenere ammissibile la prassi – andata incontro a una certa diffusione, anche perché presenta in non trascurabile vantaggio di scongiurare cesure temporali nella protezione di cui all’art. 168 l. fall. – del contestuale deposito della rinuncia e del nuovo ricorso (talvolta addirittura incorporati in un unico atto). Ancorché la procedura più risalente venga meno – a stretto rigore – solo con la pronuncia che ne formalizza la chiusura, la gerarchia logica (e cronologica) tra il ritiro della prima domanda e la presentazione della nuova iniziativa resa evidente dall’impostazione adottata dallo stesso imprenditore si rivela probabilmente idonea a scongiurare ipotetici profili di contrasto con il principio di unicità della procedura concorsuale afferente al medesimo debitore; quantomeno nella misura in cui il medesimo, per l’appunto, manifesti – attraverso l’obiettivo tenore dei propri atti – la volontà di dare impulso alla domanda più recente successivamente (e, per così dire, sotto condizione) del superamento di quella originaria, prevenendo ipotetici rischi di duplicazione del concordato, quelli sì verosimilmente forieri del vizio d’inammissibilità.

3. La presentazione di una nuova domanda a valle della rinuncia al precedente concordato

L’imprenditore che abbia rinunciato al concordato, quando non si rassegni alla presentazione di una istanza di fallimento in proprio (segno della presa d’atto della – sopravvenuta – impossibilità di coltivare utilmente una risposta alternativa all’insolvenza), formula all’indirizzo dei propri creditori una diversa proposta di soluzione alla crisi, di frequente destinata a tradursi nella presentazione di una nuova domanda ex artt. 160 ss. l. fall. (pur non potendosi escludere – quantomeno in astratto – l’opzione per l’accordo di ristrutturazione dei debiti).

Le ragioni che possono indurre il debitore a innescare il meccanismo che comporta, di fatto, il regresso dell’iter concordatario allo stadio iniziale, preferendolo alla “strada maestra” della modifica del piano e della proposta, sono molteplici. Anzitutto, può darsi il caso che le variazioni all’impianto originario siano ormai precluse, come accade – lo si è visto – ogniqualvolta si sia dato avvio alle operazioni di voto, stante l’invalicabile limite di cui all’art. 175, 2° comma, l. fall.[28]. Può altresì accadere che l’imprenditore si avveda – direttamente o alla luce dei rilievi del commissario – di vizi della procedura non utilmente emendabili[29] (quali, ad esempio, una grave incongruenza nei dati aziendali o un’incolmabile lacuna logico-argomentativa nella relazione dell’esperto). Vanno poi considerate le fattispecie nelle quali la crisi dell’impresa s’inserisce in un contesto di gruppo e l’evoluzione dello scenario complessivo dello stesso imponga, a valle della presentazione della prima domanda, modificazioni (quali, in particolare, quelle discendenti dalla sopravvenuta esigenza di accesso al concordato di entità collegate alla prima) tali da consigliare – anche al fine di garantire un andamento coordinato tra le procedure delle singole realtà – la rinunzia all’istanza originaria, con contestuale presentazione di nuovi ricorsi, in modo che gli stessi possano incedere con tendenziale parallelismo[30]. Senza dire delle ipotesi – infrequenti ma non impossibili, alla luce dell’incessante susseguirsi d’interventi sulla legge fallimentare – d’introduzione di un regime più favorevole per le procedure instaurate a partire da una determinata data[31], con conseguente incentivo per l’imprenditore ad abbandonare la vecchia domanda per depositarne una nuova.

La legge non vieta la consecuzione tra itinera concordatari attraverso il meccanismo del ritiro del ricorso e della contestuale (ma logicamente successiva) presentazione di analoga iniziativa, il che, pertanto, deve ritenersi ammissibile[32], fatti salvi i limiti posti, da un lato, dal divieto di condotte abusive (di cui si dirà più diffusamente infra), dall’altro, dalla preclusione di cui all’art. 161, 9° comma, l. fall. Quest’ultima disposizione impedisce la presentazione di una domanda di concordato “con riserva” da parte dell’imprenditore che, nei due anni antecendenti, abbia depositato identico ricorso ex art. 161, 6° comma, l. fall. senza che si sia medio tempore addivenuti all’ammissione al concordato o, in alternativa, all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione sottoscritto nel termine all’uopo assegnato dal tribunale. La ratio della regola va verosimilmente ravvisata nell’opportunità di precludere l’indefinita protrazione dell’automatic stay mediante il recursus ad infinitum alla protezione interinale, senza mai procedere alla formalizzazione del piano e della proposta.

Tale fattispecie – la quale può a buon diritto qualificarsi come un caso codificato di abuso – esaurisce lo spettro dei divieti specificamente previsti dalla legge in materia, dal che si desume non solo l’ammissibilità del piano e della proposta depositati – insieme a un nuovo ricorso – quando sia ormai scaduto il termine fissato ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l. fall.[33], ma anche, più in generale, che il deposito di una precedente domanda di concordato (se del caso “con riserva”) non costituisce mai, di per sé solo, elemento ostativo alla presentazione di un nuovo ricorso accompagnato dal piano e dalla relazione (né di una istanza “in bianco”, a meno che ricorra la peculiare ipotesi enucleata dalla norma), neppure allorquando la prima procedura si sia chiusa prematuramente a causa della revoca dell’ammissione o del mancato raggiungimento della maggioranza prescritta dalla legge[34].

A conclusioni diverse è addivenuto chi ha predicato la necessità d’interpretare analogicamente l’art. 161, 9° comma, l. fall., traendone il corollario che il divieto biennale opererebbe altresì quando: (i) la domanda “con riserva”, pur dando luogo – dopo il deposito del piano e della proposta – all’ammissione, non sia sfociata nell’omologazione; (ii) s’intenda depositare un ricorso ex art. 161, 6° comma, l. fall. dopo un concordato non omologato (ancorché non introdotto da una iniziativa “in bianco”); (iii) il debitore abbia omesso di osservare il termine per il deposito della documentazione di cui all’art. 161, 2° e 3° comma, l. fall. stabilito dal tribunale a seguito della richiesta di “pre-concordato”[35].

Questa ricostruzione sembra tuttavia prestare il fianco ad alcuni rilievi critici, a cominciare da quello relativo al contrasto con il dettato normativo: non sembra infatti eludibile il fatto che la legge è specificamente – e perspicuamente – riferita al solo fenomeno della successione di domande “con riserva” e, in particolare, al caso in cui la prima di queste si sia tradotta in un procedimento interrottosi senza l’emanazione del decreto di ammissione (non di omologazione)[36]. Tale obiettivo ostacolo non pare poter essere validamente superato neppure mediante l’invocazione dello strumento analogico, atteso il difetto, nella specie, del presupposto dell’eadem ratio.

Ogniqualvolta non ci si trovi al cospetto della mera richiesta di reiterare l’automatic stay senza che l’istanza originaria abbia condotto alla prospettazione di una soluzione della crisi ritenuta idonea ai fini dell’ammissione alla procedura (indipendentemente – lo si ripete – dal successivo esito della stessa), ma sia già stato depositato un piano giudicato non irricevibile dal tribunale, non vi è ragione per inferire in via automatica che il nuovo ricorso costituisca un abuso della protezione, essendo invece necessario vagliare la richiesta nel merito, se del caso coordinandola con eventuali istanze di fallimento pendenti. In altre parole, tutte le volte in cui non si ricada nella peculiare fattispecie di cui all’art. 161, 9° comma, l. fall. (eccezionale e, come tale, di stretta interpretazione), la sequenza di atti consistente nel ritiro del ricorso originario e nel deposito della nuova domanda si rivela ammissibile, fatte salve – come già detto – le ipotesi di abuso.

A quest’ultimo proposito, una recente decisione di merito resa precisamente in materia di rinuncia al concordato e ri-presentazione dello stesso ha rilevato che “un atto di esercizio del diritto è abusivo se il titolare: - ha intenzionalmente creato un danno ad altri facendosi schermo dell’apparente legittimità della propria condotta offerta dal diritto; - nella valutazione del calcolo economico ha peggiorato la situazione di un altro soggetto senza sostanzialmente migliorare la propria; - ha esercitato il diritto deviando dalla sua funzione tipica, dalla sua ragion d’essere, dai principi dell’ordinamento”[37]. Muovendo da questi principi, si è esclusa l’abusività della condotta del debitore che, dopo aver presentato ricorso per concordato preventivo (corredato dal piano, dalla proposta e dall’attestazione) abbia, dinanzi alla richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 162 l. fall., rinunziato allo stesso, con contestuale deposito di una domanda “in bianco”, sul presupposto che “il ricorso da parte dell’imprenditore in crisi allo strumento del preconcordato, dopo aver già presentato una domanda di concordato, può in astratto anche configurare un utilizzo abusivo delle facoltà normativamente riconosciute, tuttavia nella specie deve escludersi che si sia realizzata tale ipotesi e ciò proprio in base a quella valutazione degli opposti interessi cui prima si faceva cenno. E invero non risulta che la condotta della debitrice abbia arrecato un pregiudizio all’unico creditore procedente il quale ha anzi addirittura reclamato la sentenza dichiarativa di fallimento (fatto assolutamente inusuale)”[38].

In altre parole, ferma la tendenziale ammissibilità della presentazione di una nuova domanda a valle della rinunzia alla precedente, vanno rigettate in limine soltanto quelle iniziative che si rivelino manifestamente abusive, per tali intendendosi quelle che mirino esclusivamente a procrastinare indefinitamente la protezione interinale dalle misure esecutive e cautelari di cui all’art. 168 l. fall., senza fornire una credibile ipotesi di soluzione alla crisi; iniziative, queste, le quali per vero sembrano poter essere agevolmente paralizzate – anche a prescindere dalla dichiarazione d’inammissibilità del nuovo ricorso – ogniqualvolta penda una istruttoria prefallimentare, privilegiando quest’ultima nel discrezionale coordinamento con la parallela iniziativa concordataria. Di qui la conclusione che, al cospetto del deposito della domanda di concordato che segua quella oggetto di rinuncia (o, comunque, non omologata), il tribunale non può limitarsi ad applicare una (inesistente) preclusione automatica (ad eccezione, si ripete, dell’ipotesi in cui ricorra la speciale fattispecie di cui all’art. 161, 9° comma, l. fall.), essendo invece chiamato alla valutazione, nel merito, della non abusività del ricorso; valutazione, questa, alla quale non è estranea la comparazione tra l’interesse del debitore a evitare il fallimento e quello degli eventuali instanti per questa procedura (i creditori e, se del caso, il Pubblico Ministero), con la precisazione che le richieste dei secondi sono destinate a prevalere solo nella misura in cui la soluzione concordataria appaia ictu oculi inidonea a fornire un’adeguata risposta all’insolvenza (è il caso, ad esempio, dell’imprenditore che riproponga telle quelle il piano e la proposta già oggetto di reiezione all’esito delle antecendenti operazioni di voto, senza apportare il benché minimo miglioramento[39]) e comunque quando il tempo che sarebbe verosimilmente assorbito dall’esame, da parte del nominando commissario, della nuova iniziativa sia davvero foriero del concreto rischio di cagionare un immediato e apprezzabile nocumento per la massa.

4. La consecutio tra la procedura di concordato oggetto di rinuncia, quella instaurata ex novo e l’eventuale successivo fallimento

Mentre la modifica del piano o della proposta che intervenga prima dell’inizio delle operazioni di voto si esplica – come si è visto – all’interno dell’originario iter concordatario, la rinuncia alla domanda e la presentazione di una nuova iniziativa si traducono giocoforza in una cesura a livello procedurale: in questo diverso scenario, infatti, si rende necessaria l’emanazione, in prima battuta, del provvedimento dichiarativo dell’estinzione del vecchio concordato e, poi, del decreto di ammissione al secondo. La presenza di questo ineludibile saltum induce a interrogarsi se lo stesso comporti invariabilmente una netta soluzione di continuità tra le due procedure, sia con riferimento all’identità dei relativi organi, sia – soprattutto – per quanto attiene agli effetti del concordato.

Con riguardo al primo profilo, può ritenersi pacifico che la rinnovata ammissione debba condurre alla designazione ex novo tanto del giudice delegato quanto del commissario giudiziale, senza che il collegio sia in alcun modo vincolato all’assunzione di scelte nel segno della continuità. D’altro canto, non può sottacersi che sembra in via di affermazione la prassi – sorretta da apprezzabili ragioni di speditezza e di economia (non solo processuale) – di confermare i soggetti precedentemente nominati[40], anche al fine di non vanificare il lavoro che gli stessi abbiano svolto nel contesto del primo concordato.

Quanto al secondo aspetto, occorre verificare se il meccanismo della rinuncia e della ripresentazione determini l’automatica caducazione degli effetti della domanda originaria o se, al contrario, essi possano saldarsi con quelli del nuovo iter, con evidenti ricadute sull’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione nel registro delle imprese del primo ricorso, sulla determinazione del momento di apertura del concorso e sulla prededucibilità dei debiti sorti in occasione del vecchio concordato. L’interrogativo va con ogni probabilità risolto alla luce del noto principio della consecutio tra procedure concorsuali, di cui si è ormai definitivamente acclarata la perdurante applicabilità a valle della riforma della legge fallimentare[41]. A tale stregua, ogniqualvolta il passaggio dalla prima procedura alla seconda avvenga senza soluzione di continuità a livello logico e temporale (come accade quando il decreto che dichiari estinto il concordato reso oggetto di rinuncia sia emanato contestualmente a quello di ammissione del nuovo, la cui domanda ben può essere presentata – come si è visto – unitamente alla rinuncia e sul presupposto della presa d’atto della stessa da parte del tribunale), gli effetti del nuovo concordato retroagiscono alla data del primo ricorso, con la conseguenza che a esso deve aversi riguardo per stabilire quali ipoteche giudiziali siano efficaci nei confronti della massa, quali passività vadano assoggettate al concorso e quali, invece, vadano pagate in prededuzione, in quanto sorte in occasione del concordato. Di qui l’ulteriore corollario che, in queste situazioni, laddove la seconda procedura dovesse sfociare in fallimento, per il computo del dies a quo del periodo sospetto ai fini dell’esperimento delle azioni revocatorie si dovrebbe fare riferimento al momento della presentazione non della domanda più recente, bensì di quella originaria.

Questa impostazione pare trovare conforto – con specifico riguardo alla prededuzione – nell’art. 11, comma 3-quater, d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito nella l. 21 febbraio 2014, n. 9, il quale stabilisce che “la disposizione di cui all’articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161, sesto comma”[42].

La norma, seppur dettata con riferimento a una fattispecie diversa da quella che ci occupa (essendo riferita alla successione tra pre-concordato e concordato, la quale costituisce un’ipotesi di consecuzione non tra procedure, ma tra due fasi della medesima procedura, introdotte da un’unica domanda – contenuta nel ricorso ex art. 161, 6° comma, l. fall. –, pur abbisognevole di essere successivamente integrata con il piano, la proposta e la relazione dell’esperto), induce a ritenere rilevante, ai fini della conservazione della prededuzione fondata sul nesso di occasionalità, la circostanza dell’insussistenza di una qualche soluzione di continuità, la quale viene per l’appunto evitata allorquando non sia riscontrabile alcuno iato tra il vecchio e il nuovo concordato.

Diversamente, laddove la dichiarazione dell’estinzione della prima procedura e l’apertura della nuova non intervengano contestualmente, ma siano separate da un’apprezzabile discontinuità (tanto logica quanto temporale), non sembra vi siano i margini per l’utile invocazione della consecutio, con la conseguenza che – ferma la protezione ex art. 168 l. fall. che scaturisca dalla pubblicazione della seconda domanda nel registro delle imprese – gli effetti del nuovo concordato non possono legittimamente retroagire alla data di quello originario, con conseguente necessità di qualificare alla stregua di obbligazioni sottoposte al concorso i debiti sorti in occasione della prima procedura[43]; fatta eccezione – beninteso – per quelli che siano espressamente qualificati come prededucibili da una specifica disposizione, indipendentemente dalla sussistenza del nesso di funzionalità o di occasionalità. Ed invero, l’intervento d’interpretazione autentica attiene esclusivamente a questo profilo (come reso palese dal tenore letterale della disposizione), mentre non incide minimamente sull’art. 111. 2° comma, l. fall. nella misura in cui lo stesso predica la prededucibilità dei crediti la cui soddisfazione all’esterno del concorso discenda da una regola diversa[44].

Di conseguenza, il verificarsi di una soluzione di continuità tra due procedure che si susseguano nel tempo, pur impendendo di ravvisare tra le stesse una situazione di consecutio, non determina la perdita della prededucibilità per quei crediti che l’abbiano ottenuta, nel contesto del primo concordato, in forza di una specifica disposizione, a cominciare dall’art. 182-quater c.c., il quale – com’è noto – stabilisce che vanno pagati con preferenza sulle pretese concorsuali quelle derivanti dai finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla medesima procedura, alla duplice condizione (nella seconda ipotesi) che queste ultime operazioni siano previste dal piano e che la prededuzione sia espressamente disposta nel decreto di ammissione[45]. Parimenti, l’assenza di consecutio non pregiudica la prededucibilità dei crediti discendenti dai finanziamenti di cui all’art. 182-quinquies, 1° comma, l. fall., vale a dire quelli la cui stipulazione sia stata autorizzata sulla base dell’intervenuta attestazione – da rendersi dopo aver verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa fino all’omologazione – della funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori.

Tra le suddette regole speciali parrebbe a tutta prima annoverabile altresì l’art. 161, 7° comma, c.c., il quale – com’è noto – stabilisce che i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore tra la presentazione della domanda “in bianco” e l’ammissione sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall. A tale stregua, sembrerebbe potersi concludere che – anche con riguardo a queste poste – il venir meno della procedura (di pre-concordato) non produca la cancellazione della prededuzione nel successivo concordato, a prescindere dall’eventuale sussistenza di soluzioni di continuità[46]. Senonché, manca una disposizione equipollente con riguardo alla fase che segue l’ammissione, atteso che l’art. 167 l. fall. (che rappresenta l’omologo dell’art. 161, 7° comma, l. fall.) nulla stabilisce in materia di prededuzione. Di qui il rischio di una ingiustificata disparità di trattamento tra i crediti sorti in conseguenza degli atti legalmente compiuti dal debitore nella fase del pre-concordato e in quella del concordato “vero e proprio”: solo i primi, infatti, conserverebbero il beneficio della prededuzione nella successiva procedura a prescindere dalla sussistenza della consecutio, mentre, quanto ai secondi, la verificazione di una qualsiasi soluzione di continuità comporterebbe l’automatico assoggettamento al concorso.

A ciò potrebbe ovviarsi, in thesi, predicando l’applicazione analogica del disposto dell’art. 161, 7° comma, l. fall. al concordato post ammissione, con conseguente prededucibilità delle pretese generate da tutti gli atti legalmente compiuti dal debitore in qualsiasi fase della procedura, indipendentemente dalla verifica dei nessi di funzionlità e occasionalità di cui all’art. 111, 2° comma, l. fall. Non può tuttavia sottacersi che una prospettazione siffatta si scontra con l’ostacolo – invero difficilmente superabile – della natura eccezionale dell’art. 161, 7° comma, l. fall. (come tale verosimilmente insuscettibile di applicazione analogica), senza dire della circostanza che essa rischierebbe, da un lato, di “assorbire” la regola generale dettata dal menzionato art. 111 l. fall. (di fatto abrogandolo), dall’altro, di vanificare – quantomeno nella sostanza – la recente interpretazione autentica, svalutando del tutto il rilievo che il legislatore ha inequivocabilmente inteso attribuire all’assenza di soluzioni di continuità (in linea – come si è visto – con la teoria della consecutio).

Pur nella consapevolezza dell’obiettiva controvertibilità della questione (anche a causa della tecnica – non impeccabile – che contraddistingue il più recente intervento normativo), ove non ci si voglia rassegnare all’aporia che conduce, da una parte, alla censura d’incostituzionalità per disparità di trattamento tra i crediti sorti nel pre-concordato e quelli prodottisi nel concordato “vero e proprio”, dall’altra, all’automatico recupero della prededucibilità per tutte le pretese discendenti dagli atti legittimamente compiuti dal debitore nel corso della prima procedura (nel pre-concordato come nella fase successiva all’ammissione) a prescindere da eventuali soluzioni di continuità (con sostanziale abrogazione della norma d’interpretazione autentica), potrebbe forse prospettarsi che – diversamente da quanto ipotizzato dai primi commentatori – l’art. 161, 7° comma, l. fall. non vada equiparato, ai fini che ci occupano, agli artt. 182-quater e 182-quinques l. fall., dal momento che – a ben vedere – il primo, diversamente dai secondi, costituisce non una disposizione speciale di per sé idonea ad attribuire il rango della prededuzione a una determinata categoria di crediti, bensì la mera conferma della rilevanza del nesso di occasionalità di cui all’art. 111, 2° comma, l. fall. In altre parole, l’art. 161, 7° comma, l. fall. non estende i confini della prededuzione al di là di quelli tracciati dalla regola generale, ma si limita a ribadirla, affermandone la necessaria applicazione, oltre che per la fase successiva all’ammissione, altresì fin dalla presentazione della domanda “in bianco”. Già dal deposito del ricorso ex art. 161, 6° comma, l. fall., infatti, occorre avere riguardo al nesso di occasionalità, il quale è idoneo a generare la prededucibilità dei crediti che ne sono contraddistinti sia nella procedura di riferimento che in quella successiva, a condizione, beninteso, che la seconda succeda alla prima senza soluzione di continuità.