CrisiImpresa

Commento a Cass., 6 marzo 2018, n. 5254, e Cass., 30 marzo 2018, n. 7974

Sommario: 1. I recenti casi esaminati dalla Suprema Corte. – 2. Le varie interpretazioni del concetto di funzionalitàdell’opera prestata dal professionista. – 3. Considerazioni critiche. – 4. Gli anticorpi dell’ordinamento per evitare gli abusi: l’eccezione di inadempimento e la proporzionalità del compenso. – 5. Il pagamento di acconti durante la procedura. – 6. La prospettiva de iure condendo.

1. Oramai da tempo la questione della prededucibilità del credito vantato dai professionisti che hanno assistito la società debitrice, poi dichiarata fallita, nella procedura di concordato preventivo è un tema controverso, che affatica la dottrina e divide la giurisprudenza.

La stessa giurisprudenza di legittimità, nonostante la sua funzione nomofilattica,[1] spesso disorienta l’interprete, interpretando casi simili in modi difformi. Con buona pace del principio di certezza del diritto e di uniforme interpretazione della legge.

Nell’alveo delle decisioni contrastanti si inseriscono due recenti pronunzie della Suprema Corte, entrambe emesse dalla I° Sezione (il Presidente è il medesimo ma i relatori sono diversi).

(i) La prima sentenza (Cass., 6 marzo 2018, n. 5254, Rel. dott.ssa Magda Cristiano),[2] riguarda il credito di un professionista (advisor) incaricato (nel 2011) di verificare se ricorressero le condizioni per la presentazione di una domanda di concordato preventivo e poi, dopo il parere negativo, di coadiuvarla nella predisposizione della domanda di auto-fallimento.

Il Tribunale di Savona, in sede di opposizione allo stato passivo del Fallimento proposta dal professionista, con decreto pubblicato il 25.11.2014, da un lato aveva ridotto il compenso,[3] dall’altro aveva escluso la sussistenza dei presupposti per la prededuzione, posto che la domanda di concordato non era stata neppure depositata e l'attività non aveva apportato alcun vantaggio ai creditori concorsuali, così riconoscendo la natura privilegiata del credito, ai sensi dell'art. 2751 bis c.c., n. 2.

A seguito dell’impugnazione del suddetto decreto da parte del professionista con ricorso per Cassazione, per sei motivi (di cui il primo riguardante la mancata ammissione in prededuzione e gli altri cinque la riduzione del quantum richiesto), la Suprema Corte ha negato la prededucibilità del credito - accogliendo soltanto due motivi in relazione alla quantificazione dello stesso.

In motivazione si evidenziava che la natura prededucibile è collegata all'«esito dell'incarico», presupponendo «che la procedura sia stata aperta (e dunque, quanto al concordato, che l'opera prestata sia sfociata nella presentazione della relativa domanda e nell'ammissione dell'impresa alla procedura minore, dimostrandosi in tal modo “funzionale”, cioè strumentalmente utile, al raggiungimento quantomeno dell'obiettivo minimale perseguito dal cliente)».

D'altro canto, secondo la Corte, la stessa norma di interpretazione autentica di cui alla L. n. 9 del 2014, art. 11, comma 3-quater riferita esclusivamente al c.d. concordato in bianco o con riserva, poi abrogata,«nel limitarsi a prevedere le condizioni in presenza delle quali i crediti sorti in occasione o in funzione di detta procedura potevano ritenersi prededucibili, dava per scontato che la stessa fosse stata aperta, ovvero che la domanda L. Fall., ex art. 161, comma 6 fosse stata depositata e non fosse stata dichiarata inammissibile».

(ii) Poche settimane dopo la Suprema Corte è ritornata sulla questione, con un’ordinanza (Cass., 30 marzo 2018, n. 7974, Rel. dott. Alberto Pazzi),[4] che tuttavia segue una diversa opzione interpretativa e giunge ad una conclusione diametralmente opposta.

Il caso riguardava il credito di un legale che aveva assistito una società nella procedura di ammissione al concordato preventivo - introdotto in forma prenotativa, con il successivo deposito nei termini assegnati dal Tribunale di una proposta fondata su piano in continuità - conclusasi (nel 2014) con la declaratoria di inammissibilità della domanda.

Il credito dapprima era stato ammesso in prededuzione[5] dal Giudice delegato al fallimento della società. Successivamente il Tribunale di Civitavecchia, nell'accogliere l'impugnazione del curatore, da un lato riteneva che la prestazione professionale non avesse soddisfatto in alcun modo l'interesse della massa, dato che il concordato era stato dichiarato inammissibile e non aveva avuto ab origine alcuna possibilità di esplicare alcun effetto favorevole per i creditori, qualificando così il credito come assistito dal privilegio di cui all'art. 2751-bis c.c., n. 2; dall’altro aveva rideterminato il credito nella misura del 10% rispetto al compenso complessivo convenzionalmente fissato, stante la cessazione sul nascere dell'attività svolta e in applicazione dei criteri stabiliti dal D.M. n. 55 del 2014, art. 21, comma 2 e art. 22.

A seguito del ricorso del legale, la Suprema Corte ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso, qualificando il credito come prededucibile nonostante la mancata ammissione al beneficio del concordato.

Ciò in quanto tale credito «rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" di questa ultima procedura e, come tale, a norma della L. Fall., art. 111, comma 2, va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti»[6].

In parte motiva la Corte ha compiuto un excursus sulla propria pregressa giurisprudenza (richiamata nel testo), interpretando l´esito della pronuncia in commento come sostanzialmente coerente con tale percorso evolutivo.

La ratio dell’art. 111, comma 2, l.f. - che «individua un precetto di carattere generale, privo di restrizioni»[7] - così come dell’art. 67, lett. g),[8] è quella di «favorire il ricorso alla procedura di concordato preventivo, nel quadro della riforma di tale procedura, diretta a predisporre un possibile strumento di composizione della crisi idonea a favorire la conservazione dei valori aziendali»,[9] non rilevando la natura concorsuale del credito stesso, per essere sorto in periodo anteriore al fallimento.[10] Così «la verifica del nesso di funzionalità/strumentalità deve essere compiuta controllando se l'attività professionale prestata possa essere ricondotta nell'alveo della procedura concorsuale minore e delle finalità dalla stessa perseguite secondo un giudizio ex ante», con la conseguenza che la prededuzione potrebbe essere esclusa non per l’esito della prestazione (il fallimento), ma soltanto per il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all'iniziativa assunta.[11]

Nessuna verifica deve invece essere compiuta in ordine al conseguimento di una utilità in concreto per la massa dei creditori, concetto che non può essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalità.[12]

Ammessa la prededucibilità del credito del legale, la Suprema Corte ne ha tuttavia rideterminato il quantum, stabilendo la nullità parziale del contratto di prestazione d’opera nel punto in cui era previsto l'obbligo di pagamento di un corrispettivo fisso nonostante la medesima opera non fosse stata completata,[13] stante l'insanabile contrasto che si verrebbe a creare con la causa concreta dallo stesso perseguita, essendo necessario ispirarsi a criteri di corrispettività fra attività compiuta e compenso dovuto (art. 2233 c.c., comma 2).[14]

In conclusione, la Corte ha cassato senza rinvio il decreto del Tribunale di Civitavecchia, ritenendo che andava ammesso al passivo il credito in prededuzione ma nella misura determinata all'interno del provvedimento impugnato.[15]

2. Con le due pronunzie sopra richiamate la Cassazione, ricordando Ianus Bifrons, in relazione alla eventuale collocazione in prededuzione del credito del professionista nel passivo del successivo fallimento prende due posizioni diverse: per Cass., 6 marzo 2018, n. 5254 è necessario il decreto di apertura della procedura di cui all’art. 163 l.f., per Cass., 30 marzo 2018, n. 7974, invece, tale decreto non è necessario, essendo il credito prededucibile «de plano».

Nell’impianto originario della legge fallimentare, la prededuzione [16] - in assenza di una definizione ad hoc coniata dal legislatore - si rinveniva dalla mera lettura dell’art. 111 l.f. che, al primo comma, stabiliva l’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo, assicurando la priorità al pagamento delle spese e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se questo veniva autorizzato.[17] Così si negava pressoché unanimemente la prededuzione dei crediti dei professionisti che avessero assistito il debitore nell’ambito delle procedure di concordato preventivo cui era seguito il fallimento.[18]

Con il duplice intervento di cui all’art. 99 del D.Lgs. n. 5/2006 e all’art. 8 del D.lgs. n. 169/2007, il legislatore ha integralmente riformulato l’art. 111 l.f., introducendo una specifica definizione normativa dei crediti prededucibili e includendo - tra gli altri - anche quelli sorti nell’ambito delle procedure concorsuali minori che avevano preceduto il fallimento. Così ai sensi del novellato art. 111, comma secondo, l.f., devono ritenersi crediti prededucibili quelli «così qualificati da una specifica disposizione di legge», nonché quelli «sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge».

Mentre l’individuazione della prima categoria dei crediti risulta pressoché agevole perché è tipizzata dal legislatore, la seconda categoria, quella atipica, subordina la prededucibilità o meno del credito al fatto che ci sia un collegamento occasionale o funzionale dello stesso alla procedura, secondo una valutazione rimessa al prudente apprezzamento del giudice della procedura fallimentare nelle modalità indicate all’art. 111 bis l.f.[19].

Precisato che i due criteri della «occasionalità» e della «funzionalità» sono alternativi ed autonomi,[20] l’attenzione degli interpreti si è concentrata sul criterio della funzionalità, potendo tale criterio ricomprendere anche i crediti venutisi a creare anteriormente ad una procedura concorsuale e quindi fuori dalla stessa.[21]

L’interpretazione di tale criterio ha diviso la giurisprudenza e la dottrina: per semplicità potremmo individuare tre opzioni ermeneutiche. Per la prededuzione del credito del professionista: (i) conditio sine qua non è il decreto di apertura della procedura di cui all’art. 163 l.f.; (ii) è necessario valutare ex post l’utilità effettiva della prestazione professionale; (iii) la funzionalità dell’opera risulta «de plano».

A) L’ammissione quale requisito della funzionalità.

La sentenzadella Suprema Corten. 5254 del 6 marzo 2018 qui commentata si inserisce nell’alveo del primo orientamento, presumendo la funzionalità dell'attività (di assistenza e consulenza connessa alla presentazione della domanda di concordato ed alle sue successive integrazioni) in considerazione dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Tale orientamento, già seguito da parte della giurisprudenza di legittimità, è stato recentemente ripreso anche in tema di accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l.f., considerato un istituto di diritto concorsuale e, come tale, parificato negli effetti al concordato preventivo: la recente Cass., 18 gennaio 2018, n. 1182, in un obiter dictum considera «l'ammissione al concordato in sé sintomatica della funzionalità delle attività di assistenza e consulenza connesse alla presentazione della domanda e alle eventualmente successive sue integrazioni».[22]

Anche qualche pronunzia di merito ha considerato l’ammissione un requisito di adeguatezza funzionale della prestazione al risanamento d’impresa,[23] atteso che con il decreto di apertura della procedura poteva essere esercitato – in quella fase - il controllo sulla funzionalità effettiva, rimanendo irrilevanti le vicende successive, ovverosulla scorta della qualificazione del contratto di prestazione professionale finalizzato alla predisposizione del concordato come contratto con effetti protettivi.[24] Altri Tribunali, invece, hanno ritenuto indispensabile anche l’esito positivo della procedura tramite la sua omologazione, considerando che il cattivo risultato era esso stesso prova della mancanza di funzionalità della prestazione cui il credito ineriva.[25]

Va detto che il legislatore aveva già tentato di introdurre nel nostro ordinamento tale requisito per la prededuzione: conil D.L. 31 maggio 2010, n. 78, che aveva innovato il quarto comma dell’art. 182 quater l.f., limitando la prededuzione ai compensi spettanti al solo professionista «attestatore», con l’ulteriore condizione che ciò fosse espressamente disposto nel provvedimento di accoglimento della domanda di ammissione del concordato. Si rendeva pertanto necessario un vaglio giudiziale finalizzato alla verifica della funzionalità del credito dell’attestatore rispetto all’esito della procedura, con necessità quanto meno dell’apertura della procedura di concordato[26], se non addirittura della sua approvazione e omologazione.[27]

Tale norma è stata assai criticata[28] e ha avuto vita breve, essendo stata abrogata con la L. 7 agosto 2012, n. 134 di conversione del D.L. 22 giugno 2012, n. 83). Con la conseguenza che l’art. 111, comma 2, l.f. è ritornato ad avere una portata applicativa generale, riferendosi a tutte le procedure concorsuali, concordato preventivo compreso (con la parificazione del trattamento dei crediti di tutti i professionisti).

Il legislatore ha riprovato a ricollegare la prededuzione del credito dei professionisti (in generale, questa volta) al decreto di ammissione del debitore alla procedura, con una norma - definita di interpretazione autentica – del 2013: il c.d. Decreto Destinazione Italia, che aveva introdotto il terzo comma dell’art. 111 l.f.[29]. Ma anche tale norma ha avuto vita breve, essendo stata poi abrogata nel 2014.[30]

Tuttavia, in una sorta di «eterno ritorno dell'uguale», forse memore di Nietzsche il legislatore ora ci riprova: la prededuzione del compenso del professionista è una delle questioni affrontate dalla Legge 19 ottobre 2017, n. 155 (pubblicata in G.U. n. 254 il 30 ottobre 2017), recante la «Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza».[31] E l’art. 6, lett. c), della Legge n. 155/2017 prevede che i compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore siano commisurati proporzionalmente al (solo) attivo dell'impresa soggetta alla procedura e che tali crediti godano della prededuzione a condizione che il concordato sia dichiarato ammissibile a norma dell'articolo 163 l.f..[32]

In attesa dell’emanazione dei decreti attuativi da parte del Governo, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della Legge n. 155/2017 (art. 1), v’è da registrare che la bozza consegnata dal Presidente della Commissione ministeriale appositamente costituita al Ministro della Giustizia a fine 2017 (e tra essi vi è il «Codice della crisi e dell’insolvenza»), tra l’altro, conferma la prededucibilità dei crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato (nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda) nell’ambito delle successive procedure concorsuali, a condizione che la procedura sia aperta e nei limiti del 75% del credito.[33]

B) L’utilità effettiva quale requisito della funzionalità

Unsecondo orientamento, seguito da altra partedella giurisprudenza,ha collegato la funzionalità al requisito dell’«utilità effettiva»della prestazione professionale, riconoscendo così la prededuzione al credito purché le prestazioni del professionista si pongano in un rapporto di «adeguatezza funzionale» con le necessità risanatorie dell’impresa e sempre che queste siano state in concreto «utili» per la massa dei creditori.[34]

Il giudice delegato dovrà così effettuare un accertamento ex post circa la reale utilità del credito, nella sede concorsuale dell’accertamento del passivo: solo un’attività congrua allo scopo, nonché strettamente indispensabile, risulterebbe conforme al concetto di buona fede oggettiva e all’adeguatezza di costi/benefici in relazione all’interesse dei creditori.[35] Per contro, la manifesta inutilità nonché la dannosità del concordato per i creditori, causata da una continuazione rovinosa dell’attività d’impresa (ad es. per la scoperta di atti di frode che il curatore dimostri essere stati conosciuti o comunque essere conoscibili con l’ordinaria diligenza), escluderebbe la prededucibilità del credito del professionista, che così godrebbe del solo privilegio generale ex art. 2751 bis n. 2) c.c.[36].

Secondo tale opzione interpretativa, il concetto di «funzionalità», quale «utilità concreta» della prestazione professionale per la procedura e la massa dei creditori, è stato così associato a quello di «strumentalità»^[37] del credito, o più propriamente, dell’attività professionale da cui esso trae origine rispetto alla procedura concorsuale, a prescindere che il credito sia sorto in costanza della procedura o meno.

C) Il riconoscimento «de plano» della prededuzione.

L’ordinanza n. 7974 del 30 marzo 2018quicommentata si inserisce nell’alveo dell’orientamento (che appare oggi) maggioritario della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il riconoscimento della prededuzione per il credito del professionista discende quale effetto automatico ex lege ai sensi dell’art. 111 l.f.: tale credito rientra «de plano» tra quelli funzionali e, quindi, è certamente strumentale all'accesso alla procedura minore.[38]

D’altronde, se si tenesse conto del «risultato» raggiunto, la norma sulla prededuzione risulterebbe priva di senso, in quanto non potrebbe mai trovare applicazione nel fallimento consecutivo al concordato (di per sé un insuccesso o, se si vuole, un «mancato risultato»).[39]

Secondo tale opzione interpretativa, l’art. 111, comma 2, l.f., detta un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio ed ha esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti «in funzione» di precedenti procedure concorsuali (fra i quali il credito del professionista), prescindendo da ogni indagine sul momento dell’insorgenza dello stesso credito e senza la valutazione di elementi ulteriori.[40]

Ciò in virtù, in sintesi, di alcune motivazioni (in gran parte riprese dalla pronunzia n. 7974 del 30 marzo 2018della Cassazione): (i) l’esclusione dall’azione revocatoria del pagamento del compenso del professionista ex art. 61, comma 3, lett. g), l.f.; (ii) l’abrogazione dell’art. 182 quater, comma 4, l.f.; (iii) l’interpretazione autentica dell’art. 111, comma 2, l.f. fornita dall’art. 11, comma 3 quater del D.L. 23 dicembre 2013 n. 145, convertito in L. 21 febbraio 2014 n. 9 (successivamente abrogato), che aveva esteso la prededuzione anche ai crediti sorti in occasione ed in funzione delle procedure di concordato preventivo con riserva; (iv) l’abrogazione dell’art. 111, comma 3, l.f. (c.d. Decreto Destinazione Italia) ad opera del D.L. 90/2014, che subordinava la prededucibilità all’apertura della procedura.[41]

Per la collocazione prededuzione non va compiuta, quindi, alcuna valutazione ex post di utilità in concreto o di risultati ovvero di «traguardi» procedurali raggiunti (id est il decreto di apertura della procedura ex art. 163 l.f.). Concetto ribadito chiaramente dall’ordinanza n. 7974 del 30 marzo 2018 e che è già stato più volte ribadito dalla Cassazione: «i due concetti di funzionalità e utilità concreta non possono, infatti, fra di loro essere confusi, atteso che la legge risulterebbe priva di senso, e non potrebbe mai ricevere applicazione nel fallimento consecutivo, se la funzionalità delle prestazioni svolte allo scopo di ottenere l'ammissione al concordato dovesse essere valutata ex post e con riguardo al fallimento anziché alla procedura minore. Così la funzionalità (ovvero la strumentalità) delle prestazioni va valutata in relazione alla procedura concorsuale in vista delle quali esse sono svolte, non potendosi così precludere, una volta che l'impresa sia stata ammessa al concordato, la funzionalità delle attività di assistenza e consulenza connesse alla presentazione della relativa domanda e a sue successive integrazioni».[42]

3. Per chi scrive, va detto fin d’ora, risulta più convincente l’opzione interpretativa sostenuta dall’ordinanza n. 7974 del 30 marzo 2018 della Cassazione, che rende indipendente la collocazione del credito dal “risultato” raggiunto (l’ammissione ovvero l’utilità concreta), salvo le precisazioni di cui dirà.

Tale opzione convince non solo per i motivi già richiamati nella suddetta ordinanza, ma anche “per esclusione”, analizzando le varie criticità insite alle tesi che per la prededuzione ritengono necessaria l’ammissione del concordato ovvero l’utilità concreta per la massa: vediamo le principali.

(a) L’amissione (o l’utilità concreta) è un requisito, de iure condito, non previsto dall’art. 111, comma 2, l.f., né da altre disposizioni della legge fallimentare.

De iure condendo si vedrà, ma ad oggi la funzionalità dell’opera prevista dalla norma non è accompagnata da alcuna ulteriore specificazione (vantaggio per i creditori o decreto di apertura della procedura).

(b) Se si dovesse subordinare la prededucibilità del compenso del professionista alla circostanza che il concordato venga ammesso o, ancor più, successivamente approvato o omologato (con una valutazione ex post), si trasformerebbe l’obbligazione del professionista, che notoriamente è una prestazione d’opera intellettuale, in una obbligazione di risultato.[43]

Ma così non può essere, atteso che l’obbligazione del prestatore d’opera intellettuale è considerata pacificamente un’obbligazione di mezzi: anche nell’ambito dell’opera svolta per accedere alla procedura di concordato, essa è disciplinata dalla diligenza professionale ex art. 1176, comma 2, c.c., e la sua responsabilità è scriminata dalla mancanza di dolo o colpa grave al cospetto di problemi tecnici di speciale difficoltà ex art. 2236 c.c.[44].

(c) Anche nel caso di mancata ammissione ex art. 163 l.f., spesso l’opera del professionista risulta non solo funzionale ma anche vantaggiosa per gli interessi della massa.

Come evidenziato dalla stessa ordinanza n. 7974 del 30 marzo 2018 della Cassazione«l'accesso alla procedura di concordato preventivo costituisce di per sé un vantaggio per i creditori ove si tenga conto degli effetti della consecuzione delle procedure, tra cui la cristallizzazione della massa e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell'esperimento della revocatoria fallimentare».[45] Peraltro, oltre agli effetti enunciati dalla pronunzia, si potrebbero richiamare anche l’inefficacia delle garanzie ipotecarie iscritte nei 90 giorni precedenti alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (art. 168, comma 2, l.f.), la cessazione della decorrenza degli interessi sui crediti chirografari (art. 55 l.f.), che la semplice messa in liquidazione della società non produce.

Si consideri anche che l’attività di predisposizione del piano di concordato, ancorché non ammesso, può essere di particolare complessità e richiedere l’espletamento di plurime attività prodromiche (si pensi al riordino delle scritture contabili e di riconciliazione dei valori contabili, con verifica delle poste, onde conseguire una corretta rappresentazione della situazione patrimoniale concordataria), che possono essere certamente utili anche nel successivo fallimento (e, quindi, a vantaggio della massa dei creditori), considerando che il curatore si ritroverebbe a svolgere il proprio compito con una situazione (contabile, legale, valutativa) già preparata, riordinata e rettificata dagli advisor. Da questo punto di vista, in linea di principio, l’opera del professionista potrebbe risultare sempre utile ai creditori, sotto il profilo dell’emersione della crisi, e dunque l’utilità potrebbe considerarsi in re ipsa.[46]

(d) La condizione dell’ammissione ha di certo il pregio della certezza, collegando il riconoscimento della prededuzione ad un dato oggettivo, quale il raggiungimento di un determinato obbiettivo (l’ammissione, appunto), e così risolvendo le varie discussioni giurisprudenziali e dottrinali sul punto.[47]

D’altro canto, lamancata ammissione del concordato potrebbe costituire un serio indizio, in via presuntiva, della mancanza di funzionalità dell’opera del professionista: si ha una sorta di inversione dell’onere della prova, laddove il professionista potrà provare di aver comunque, nonostante il risultato, agito in modo diligente e che la mancata ammissione sia dipesa da circostanza e lui non imputabili, anche creando un vantaggio per la massa.[48]

Tuttavia spesso la mancata ammissione non risulta neppure riconducibile all’inadeguatezza dell’attività svolta dal professionista. Si pensi a questioni giuridiche dibattute, la cui scelta interpretativa da parte del tribunale competente ha portato alla mancata ammissione del concordato: quanti concordati sono stati dichiarati inammissibili perché il piano prevedeva la falcidiabilità dell’IVA e delle ritenute?[49] Ebbene, se il medesimo piano concordatario fosse stato presentato qualche tempo dopo nello stesso tribunale, o addirittura lo stesso giorno ma in un tribunale diverso, probabilmente l’esito sarebbe stato differente e la domanda sarebbe stata ammessa (in virtù, appunto, del mutamento giurisprudenziale o di una sopraggiunta modifica legislativa o di una diversa opzione interpretativa seguita dal tribunale competente).

Parimenti, anche qualora il concordato venga ammesso, ciò non significa che le prestazioni svolte dal professionista possano essere considerate -sempre e comunque- vantaggiose o funzionali per la massa.

(e) Escludere la collocazione in prededuzione del credito del professionista nel caso in cui al concordato (o al pre-concordato) consegua il fallimento rischia di depotenziare lo strumento concordatario stesso, sfavorendo l’assistenza del debitore da parte di professionisti qualificati. E ciò sembra un vulnus sia dello spirito delle varie riforme che si sono succedute negli ultimi anni, il cui intento dichiarato dal legislatore è sempre stato quello di favorire il risanamento dell’impresa nell’ottica della miglior soddisfazione dei creditori sociali, sia dalla stessa ratio dell’art. 111, comma 2, l.f.: «favorire il ricorso alla procedura di concordato preventivo, nel quadro della riforma di tale procedura, diretta a predisporre un possibile strumento di composizione della crisi, idonea a favorire la consecuzione dei valori aziendali».[50]

Per (tentare) la composizione della crisi si necessita di professionisti specializzati e preparati, la cui opera va remunerata e nei confronti dei quali non si può pretendere l’accollo del rischio di un possibile mancato pagamento (salvo i casi di inadempimento o di abuso di cui oltre si dirà). E non va sottaciuto che l’incertezza circa la sorte del proprio credito potrebbe rendere assai problematica l’assunzione dell’incarico da parte del professionista: incarico spesso assai gravoso per la mole di lavoro che si prospetta e la struttura professionale necessaria per assolverlo al meglio (si pensi soltanto alle varie due diligence necessarie per la corretta predisposizione di un piano concordatario ed ai numerosi problemi da risolvere nel corso della procedura).

(f) Va aggiunto che l’art. 67, comma 3, lett. g), l.f., sottrae alla revocatoria fallimentare «i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo».[51] Dalla lettura combinata di tale norma con l’art. 111, comma 2, l.f.,[52] si evince che il legislatore riconosce nella strumentalità delle prestazioni all’accesso al concordato «quel nesso funzionale che, in caso di mancato pagamento, giustifica la prededucibilità dei crediti derivanti dalle prestazioni stesse, pur se sorti prima delle procedure».[53]

Pertanto, esenzione revocatoria per i pagamenti effettuati e prededuzione per i crediti non pagati rappresentano due facce della stessa medaglia, nel momento in cui la prededuzione è volta a tutelare quei professionisti che non possono avvantaggiarsi dell’esenzione revocatoria per non aver ricevuto il pagamento del compenso nel corso della procedura.

Delle due l’una: o si identifica la «funzionalità» di cui all’art. 111, comma 2, l.f. con la stessa «strumentalità» richiesta dall’art. 67, comma 3, lett. g), l.f., oppure de facto si incentiva la prassi di accettare l’incarico professionale previo pagamento di tutto (o di gran parte) del compenso, senza alcun controllo giudiziale (con la protezione dall’azione revocatoria in caso di successivo fallimento). È peraltro evidente che in tali estreme ipotesi, se l’impresa in crisi non avesse sin dall’inizio liquidità sufficiente per pagare anticipatamente i professionisti, si troverebbe addirittura nella condizione di non poter beneficiare dello strumento concordatario: proprio quello che il legislatore ha voluto evitare.[54]

4. La tesi dell’utilità concreta o dell’ammissione come condizione necessaria per la prededuzione, seppur criticabili, sono state utilizzate dalla giurisprudenza, spesso, per censurare comportamenti poco virtuosi dei professionisti. Ed è probabilmente come forma di reazione agli abusi talora registrati nella prassi che molti Tribunali hanno ritenuto necessaria la presenza, in via alternativa, di tali condizioni.[55]

Tuttavia, nell’intento – onorevole - di ispirarsi, in mancanza di norme chiare e specifiche, all’aequitas e quindi di non gravare in misura eccessiva sull’attivo disponibile per la massa dei creditori, si è rischiato di eccedere nel senso opposto, registrando casi di esclusione di crediti professionali dal passivo fallimentare (o comunque di mancata soddisfazione in virtù della collocazione in privilegio generale), nonostante un lavoro diligente e certosino da parte del professionista.

V’è quindi da chiedersi se, accogliendo la tesi seguita dalla recente ordinanza n. 7974/2018 della Cassazione,nell’ordinamento siano ugualmente presenti gli «anticorpi» per tutelare la massa dei creditori da esiti iniqui.

La risposta ad avviso di chi scrive non può che essere positiva e si ricava dai principi civilistici.

(i) Il primo «anticorpo»: il «limite»imposto al principio della prededuzione «de plano»è quello del diligente adempimento della prestazione da parte del professionista.

Così le conseguenze dell’eventuale inadempimento non si pongono in termini di gradazione del credito, ammettendolo al passivo con il privilegio generale ex art. 2751 bis n. 2, c.c. anziché in prededuzione ex art. 111 l.f., bensì - ancor prima - di ammissione al passivo del medesimo credito, in ossequio al principio inadimplenti non est adimplendum di cui all’art. 1460 c.c.. Se il professionista è stato inadempiente, in tutto oppure in parte, il suo credito va escluso o ridotto.

Tale esclusione o riduzione del credito si avrà, quindi, nei casi in cui le prestazioni professionali non avessero a risultare connotate da sufficiente diligenza e perizia e, quindi, ad essere idonee, con giudizio formulato ex ante, neppure astrattamente al conseguimento dell’obiettivo prefissato. La diligenza e perizia dell’opera del professionista, che comprende anche la correttezza e ragionevolezza delle scelte tecniche operate, connota quindi la «strumentalità»di cui all’art. 111 l.f. e deve essere ispirata al principio del miglior soddisfacimento dei creditori («valore-fine»dei concordati preventivi).

Il difetto di funzionalità non si ricava pertanto dalla mancata ammissione (o approvazione o omologa), bensì dall’inadeguatezza della perizia e diligenza applicata dal professionista, da accertare al compimento della prestazione (e non alla luce dell’esito della procedura). L’esistenza dello stesso credito del professionista è stata così esclusa in alcune pronunzie di merito alla luce della «manifesta dannosità»(per la massa) della prestazione, in quanto resa in modo inadeguato o comunque per inadempimento rispetto al modello legale di concordato (o, ancora, per «inadempimento qualitativo»).[56]

Il credito del professionista potrebbe essere escluso dal passivo fallimentare nel caso di emersione di gravi atti di frode - posti in essere nel periodo immediatamente precedente al deposito della domanda di concordato - dei quali lo stesso professionista risultava essere a conoscenza (e vi sarà, quindi, un problema di prova), talché la prestazione professionale può essere ritenuta addirittura potenzialmente dannosa per i creditori, tenuto conto della erosione del patrimonio a disposizione della massa per effetto della continuazione dell'attività di impresa (senza alcun vantaggio concreto dalla retrodatazione del periodo sospetto derivante dalla consecuzione delle procedure).[57] E ancora, potrebbe essere escluso (o ridotto nel quantum, ma collocato in prededuzione) nel caso di un ricorso per concordato che denoti la non conoscenza di consolidati princìpi giurisprudenziali; di un piano finanziario e industriale totalmente privo dei cc.dd. stress tests; di perizie incomplete e comunque sprovviste di adeguato sviluppo motivazionale; di una relazione dell’esperto radicalmente difforme dai cc.dd. principi di attestazione emanati dal Consiglio nazionale dei commercialisti; ovvero ancora nel caso di emersione di atti di frode (non conosciuti ma) conoscibili dai professionisti con l’ordinaria diligenza.

Nei casi di estrema patologia, non può escludersi che la pretesa creditoria del professionista possa essere paralizzata dall’eccezione di compensazione basata su un controcredito di tipo risarcitorio, laddove l’imperizia o comunque negligenza del professionista/creditore abbia causato dei danni per la massa. Tali danni, comunque, andranno rigorosamente provati e l’eccezione per essere opposta deve poggiare sul requisito della necessaria omogeneità di credito e controcredito.[58]

(ii) Il secondo «anticorpo» rinvenibile nel sistema: la proporzionalità del compenso e la possibilità del Tribunale di ridurlo in caso non venga rispettato tale criterio.

Invero il quantum richiesto dal professionista con la domanda di ammissione al passivo deve essere proporzionato da un lato all’attività concretamente svolta, dall’altro all’attivo ragionevolmente ritraibile dalla procedura – anche in un’ottica prospettica – e finanche al passivo concordatario.[59]

Così se un professionista ha assistito la società soltanto in alcune delle fasi della procedura, per esempio fino al decreto di (mancata) ammissione, non potrà pretendere l’intero corrispettivo forfetariamente pattuito. È una regola che risponde al principio giuridico della buona fede oggettiva rinvenibile dal disposto degli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c., alla norma di cui all’art. 2233 comma 2 c.c., oltre che al buon senso.

D’altronde la stessa pronunzia n. 7974/2018 della Cassazionequi commentata,dopo aver ammesso la prededucibilità del credito del legale, ne ha ridotto il quantum preteso, stabilendo la nullità parziale del contratto di prestazione d’opera nel punto in cui era previsto l'obbligo di pagamento di un corrispettivo fisso a fronte del mancato completamento dell’opera: tale clausola, secondo la Corte «contrasta con il principio di imprescindibile correlazione fra prestazione e corrispettivo che si può evincere dal generale paradigma di necessaria adeguatezza del compenso previsto dall’art. 2233, comma 2, c.c., ma soprattutto prescinde e dissona con la causa concreta che ispira l’intera pattuizione negoziale».[60]

5. Collegato al principio di proporzionalità sopra descritto v’è il tema del pagamento di eventuali acconti in favore dei professionisti che assistono la società debitrice, nel corso della procedura concordataria e prima dell’omologazione.

Spesso infatti gli incarichi professionali prevedono il pagamento di anticipi del compenso nelle varie fasi del procedimento (al pari di «stati avanzamento lavori»): dopo il deposito del ricorso c.d. in bianco oppure dopo l’ammissione ovvero l’approvazione del concordato.

A parere di chi scrive gli acconti possono essere pagati dalla società debitrice, in presenza delle seguenti condizioni, onde evitare abusi a danno dei creditori:

(a) anzitutto tra il debitore ed il professionista deve essere stato previamente stipulato un contratto di prestazione d’opera professionale – con data certa onde renderlo opponibile (alla successiva procedura fallimentare) – che preveda le varie fasi di intervento professionale e le relative attività, così da individuare un compenso per l’attività svolta fino alla data di presentazione del ricorso, un compenso per l’attività svolta fino alla presentazione del piano e della proposta ed, infine, un compenso per l’attività svolta successivamente all’ammissione e subordinato all’omologa o all’approvazione del ceto creditorio; in tal modo potrà essere corrisposto dal debitore la parte di credito del professionista che risulterà, alla scadenza pattuita per ciascuna fase, certa, liquida ed esigibile;[61]

(b) è ammissibile soltanto il pagamento di acconti fino all’intervenuta omologazione del concordato (dead line nella quale, usualmente, si esaurisce il mandato del professionista); solo dopo tale fase potrà essere effettuato il saldo;

(c) per il pagamento degli acconti, vi devono essere risorse nell’attivo della società sufficienti per soddisfare i creditori in prededuzione[62] (si badi, per le fasi in relazioni alle quali il credito è già maturato e, quindi, divenuto esigibile); in mancanza il pagamento potrà (anzi, dovrà) essere differito sino al momento in cui queste risorse vengano acquisite (momento che non forzatamente dovrà coincidere con l’omologazione);

(d) il quantum richiesto quale acconto deve essere proporzionato non solo all’attività svolta, ma anche all’attivo concretamente ritraibile dalla procedura –anche in un’ottica prospettica- ed al passivo concordatario;[63]

(e) il pagamento deve rispondere ai canoni della buona fede oggettiva di cui agli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c., atteso che la violazione di tale principio potrebbe inficiare gli atti compiuti tanto da renderli illegali (e quindi non prededucibili e revocabili) o, nella peggiore delle ipotesi, da doverli riqualificare nella loro natura e precluderne l’ammissibilità nel successivo fallimento;[64]

(f) ci deve essere quantomeno una (ragionevole) probabilità che la domanda e il piano concordatario vengano effettivamente depositati. Quindi nell’imminente scadenza del termine per il deposito del piano, laddove il contenuto dello stesso risulti ancora indefinito ovvero risulti chiaro che non è possibile presentare un ricorso prevedibilmente ammissibile (per esempio per mancata soddisfazione dei creditori chirografari nel limite di cui all’art. 160 ult. comma l.f. in caso di concordato liquidatorio) sarebbe opportuno non chiedere il pagamento di acconti.

Nel caso in cui le predette condizioni sussistano, il compenso del professionista potrà essere pagato – con acconti (e, quindi, in parte) - anche prima dell’esaurimento del mandato, in quanto è un atto di ordinaria amministrazione, legalmente compiuto dal debitore in virtù del combinato disposto dell’art. 161, comma 7, l.f. e dell’art. 67, comma 3, lett. e) e g), l.f.[65].

Come noto, secondo l’art. 161 l.f. assumono la qualifica di atti legalmente compiuti dal debitore, dopo il deposito del ricorso c.d. in bianco e fino al decreto di cui all’art. 163 l.f., gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previamente autorizzati dal tribunale e gli atti di ordinaria amministrazione, nonché i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto di tali atti legalmente compiuti, tutti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.f.[66].

Pertanto la sottoscrizione del mandato professionale ed il pagamento del relativo acconto (o di vari acconti) risultano atti di gestione ordinaria, se proporzionati e compiuti in buona fede, essendovi, appunto, un nesso di funzionalità - ai fini della prededuzione del credito - tra l’attività del professionista e la procedura concorsuale, considerando anche i vantaggi che la legge ricollega al momento della presentazione della domanda. Così, in presenza delle condizioni sopra descritte, il pagamento degli acconti per i professionisti non necessita della previa autorizzazione ex art. 161, comma 7, l.f. e, dopo l’ammissione, ex art. 167 l.f. (anche se nella prassi risultano frequenti i casi di richieste in tal senso onde ottenere conseguenti provvedimenti di «non luogo a provvedere» da parte del Tribunale competente, per evitare spiacevoli sorprese).[67]

Va tuttavia segnalato che alcune pronunzie di merito si sono espresse in senso contrario, qualificando i pagamenti al professionista, intervenuti tra il deposito della domanda di concordato con riserva e la successiva proposta, come atti di straordinaria amministrazione (e perciò bisognosi di autorizzazione ai sensi dell’art. 161, comma 7, l.f.) e attribuendo il rango di prededucibilità ai crediti del professionista soltanto a seguito dell’ammissione del concordato preventivo[68] (e quindi negando il pagamento di acconti nella fase precedente al decreto di apertura ex art. 163 l.f.).[69]

6. La ridda di pronunzie, di merito e di legittimità che si sono susseguite sul tema della prededucibilità, in particolar modo dalla riforma del 2006, spesso con soluzioni differenti per casi analoghi, rischia di creare distorsioni e comportamenti abusivi (che, inevitabilmente, pregiudicano la migliore soddisfazione dei creditori).[70]

In mancanza di norme chiare e specifiche, nell’intento – onorevole – di ispirarsi all’aequitas e quindi di non gravare in misura eccessiva sull’attivo disponibile per la massa dei creditori, con l’introduzione – da parte di alcuna giurisprudenza – dei requisiti dell’ammissione, da un lato, ovvero dell’utilità concreta, dall’altro, si rischia di eccedere nel senso opposto: si sono così registrati casi di esclusione di crediti professionali dal passivo fallimentare (o comunque di mancata soddisfazione in virtù della collocazione in privilegio generale), nonostante un lavoro diligente e certosino da parte del professionista.

Rebus sic stantibus, sembra maggioritario l’orientamento di legittimità che considera il credito del professionista prededucibile de plano,[71] pur tuttavia con le dovute limitazioni (inadempimento o inesatto adempimento e abuso).

De iure condendo all’orizzonte si profila un possibile nuovo cambiamento, laddove avessero ad essere emanati i decreti attuativi della legge delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza: i compensi saranno ex auctoritate principis limitati e la prededucibilità sarà dovuta soltanto in dipendenza del decreto di apertura della procedura ex art. 163 l.f.. Soluzione invero non nuova, avendo più volte il legislatore tentato di introdurre nel nostro ordinamento la conditio sine qua non dell’ammissione per la predeudicibilità, e che recepisce decisioni di parte della giurisprudenza (di legittimità e di merito).

Se da un lato tale opzione ha il pregio della certezza, limitando ex ante la discrezionalità dei giudici delegati in sede di ammissione al passivo dei crediti dei professionisti che hanno assistito l’impresa nel concordato preventivo poi sfociato in fallimento, dall’altro – nella sua semplicità – non tiene conto delle molteplici ragioni che possono portare al mancato risultato dell’ammissione: ragioni che spesso prescindono dal corretto e diligente lavoro del professionista. Ma è pur vero che auctoritas non veritas facit legem.[72]