CrisiImpresa

Sommario: 1. Gli accordi di ristrutturazione: breve inquadramento giuridico. – 2. L'assenza di specifici requisiti formali: la discussa necessità dell'autentica notarile. – 3. Le posizioni della giurisprudenza. – 4. Conclusioni.

1. Gli accordi di ristrutturazione: breve inquadramento giuridico.

L'accordo di ristrutturazione dei debiti rappresenta uno dei principali strumenti di risanamento cui l'imprenditore in crisi può accedere per ridurre l'esposizione debitoria ed assicurare il riequilibrio della propria situazione finanziaria. Più in particolare, ai sensi dell'articolo 182-bis L.F., è riconosciuta al debitore in stato di crisi la possibilità di domandare l'omologazione di un accordo stragiudiziale finalizzato alla ristrutturazione dei propri debiti, precedentemente raggiunto con una maggioranza qualificata di creditori (pari almeno al 60% dei crediti negli accordi "ordinari"; la percentuale è invece dimezzata al 30% negli accordi "agevolati", ovverosia in assenza di moratorie e automatic stay, come previsto dal nuovo art. 182-novies L.F.) e pubblicato nel Registro delle Imprese, presentando un apposito ricorso avanti il Tribunale competente, unitamente alla documentazione di cui all'art. 161 L.F. e ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, comma 3, lett. d), L.F. sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto del termine di centoventi giorni dall'omologazione dell'accordo, ovvero, in caso di crediti non ancora scaduti a tale data, dalla scadenza degli stessi.

L’introduzione dell’istituto dell’accordo di ristrutturazione dei debiti nel nostro ordinamento testimonia chiaramente il favor espresso dal legislatore per la regolazione della crisi d’impresa mediante accordi negoziali, dando sempre maggior riconoscimento all’autonomia privata nella gestione e composizione della crisi e nel superamento dell’insolvenza[1].

In questo senso, l'accordo di ristrutturazione dei debiti appare uno strumento "misto", in quanto è, da un lato, una procedura concorsuale a tutti gli effetti[2]; dall'altro lato, ancora prima, quanto meno nel suo iniziale percorso formativo, un negozio di diritto privato, disciplinato in quanto tale dalle regole dei contratti e dei negozi giuridici in genere.

L'istituto, quindi, condivide la natura pubblicistica e giudiziale delle altre procedure concorsuali, in quanto dotato dei requisiti minimi che ne denotano appunto la concorsualità, tra cui in primo luogo la subordinazione dei suoi pieni effetti all'omologa da parte dell'autorità giudiziaria, pur trattandosi nella sostanza di un accordo privatistico. Del resto, a differenza delle altre procedure "minori" (quale il concordato preventivo), la procedura per l'omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti è "sostanzialmente snella, priva di termini perentori e non caratterizzata da preclusioni rigide, tanto che non sono previsti un procedimento o un provvedimento di apertura, né la nomina di alcun organo della procedura (quali Commissario Giudiziale, Amministratore giudiziale, Giudice Delegato o Comitato dei Creditori) ed il Tribunale assume la decisione con un provvedimento de plano sull’istanza di omologazione, senza previa necessità di instaurazione di contraddittorio"[3].

Ed infatti, nel rispetto della natura intrinsecamente negoziale degli accordi di ristrutturazione, il sindacato giudiziale relativo alle condizioni di omologabilità si limita a verificare il rispetto dei requisiti di forma, tra cui il raggiungimento della percentuale dei creditori aderenti, e la conformità alle disposizioni di legge e, nel merito, a valutare la concreta attuabilità del piano; valutazione questa che, in mancanza di opposizioni da parte di creditori estranei o di terzi interessati, si deve limitare a quella già contenuta nella relazione del professionista attestatore, ove ritenuta dal Giudice adeguata e ragionevole. Resta quindi precluso al Tribunale – quanto meno, in assenza di opposizioni – lo svolgimento di un controllo che investa la convenienza economica dell’accordo per i creditori, in quanto gli aderenti, nell’ambito dell’autonomina privata che l’ordinamento gli riconosce, hanno già valutato tale soluzione come per loro preferibile; mentre per i creditori rimasti estranei l’accordo resta sostanzialmente una invariante, in quanto per essi è sufficiente che garantisca il loro integrale soddisfacimento nei termini di legge[4].

2. L'assenza di specifici requisiti formali: la discussa necessità dell'autentica notarile.

L'accordo di ristrutturazione dei debiti è dunque uno strumento molto flessibile e versatile, in grado di adattarsi e modellarsi alle concrete esigenze del debitore, ancor più dopo le recenti modifiche apportate alla legge fallimentare dall'art. 3 del D.L. 7 ottobre 2020, n. 125[5], convertito con modificazioni dalla L. 27 novembre 2020, n. 248, ove si è previsto che il Tribunale debba omologare l'accordo di ristrutturazione dei debiti anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione è decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di legge e quando la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

Dal punto di vista della struttura, il debitore può stipulare con i propri creditori – ivi compresi, come si è detto, l'amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, ricorrendo alla proposta di trattamento dei crediti tributari e contributivi ex art. 182-ter L.F. – sia un unico accordo sottoscritto da tutte le parti, sia una pluralità di negozi tra loro collegati.

Quanto alla forma, sebbene per il perfezionamento dell'accordo si ritiene quantomeno necessaria la forma scritta – atteso che lo stesso deve essere depositato in Tribunale per l'omologazione e presso il Registro delle Imprese per la pubblicazione[6] – la legge non prevede una determinata e specifica forma ad substantiam per la sua validità: non è richiesta la forma dell’atto pubblico, né l’apposizione della data certa, dal momento che, da un lato, tali requisiti non sono necessari ai fini della pubblicazione nel Registro delle Imprese e, dall’altro lato, la stessa pubblicazione è idonea ad attribuire data certa all’accordo.

La questione più complessa che, tuttavia, ha interessato gli interpreti che si sono occupati del problema della forma degli accordi di ristrutturazione è indubbiamente quella della necessità, o meno, che la loro sottoscrizione avvenga tramite autenticata notarile.

Il problema può sembrare di poco conto, in quanto nella prassi gli accordi di ristrutturazione dei debiti vengono prevalentemente utilizzati quando la composizione e il numero dei creditori riflette un indebitamento di natura marcatamente finanziaria, essendo gli istituti di credito i principali destinatari delle proposte del debitore, talvolta unitamente – oltre che all'amministrazione finanziaria e agli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie – ad alcuni fornitori di particolare peso: dunque un numero comunque contenuto di creditori, molto spesso fortemente strutturati, già orientati verso formalizzazioni che transitano dall'autentica notatile; ma il problema viene in luce nel momento in cui il debitore dovesse allargare la platea dei soggetti coinvolti e dovesse, quindi, formalizzare l'accordo con un numero particolarmente elevato di fornitori, grandi e piccoli, nazionali ed internazionali, che non è sempre facile convogliare davanti ad un notaio per l'autentica delle sottoscrizioni, soprattutto quando il tempo a disposizione è limitato.

Secondo alcuni autori l'esigenza di garantire l'autenticità e la provenienza delle sottoscrizioni, al fine di assicurare l'effettivo raggiungimento delle maggioranze previste dalla legge per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, giustificherebbe la necessità dell'intervento notarile[7].

Diversamente, ben si può ritenere che la natura privatistica dell’accordo – l’accordo di ristrutturazione resta un contratto consensuale che si perfeziona per effetto del consenso, con le modalità previste dall’art. 1326 c.c., sostanzialmente riconducibili alla conoscenza dell’accettazione da parte di chi ha fatto la proposta – e l’intento semplificatorio della procedura si pongano in netto conflitto con la richiesta di specifici requisiti formali, che appunto la legge non prevede[8].

Del resto, l’art. 182-bis L.F. non fa alcun riferimento alla necessità che la sottoscrizione degli aderenti all’accordo debba essere oggetto di autenticata notarile; né vi è alcun obbligo specifico in tal senso nella Legge Notarile, che determina esattamente gli atti che necessitano tale certificazione. Né, infine, sarebbe ragionevole richiamare le disposizioni dettate in materia di pubblicità nel Registro delle Imprese, atteso che l’autenticazione è richiesta con esclusivo riferimento al documento ove confluiscono i separati accordi, e non già con riferimento ad essi[9].

Tuttalpiù, la veridicità e autenticità della sottoscrizione dovrebbe risolversi in specifico motivo di contestazione in presenza di elementi concreti tali da far dubitare che l'accordo non autenticato, poi versato in atti notarili al fine di consentire la sua pubblicazione nel Registro delle Imprese, non sia genuino o sia diverso da quello effettivamente firmato, ovvero sia stato firmato da chi non ne aveva i poteri[10].

3. Le posizioni della giurisprudenza.

Non meno controversa è apparsa la questione agli occhi della giurisprudenza.

Poco dopo l'entrata in vigore dell'istituto si è pronunciato il Tribunale di Bari, il quale ha ritenuto necessaria l'autenticazione delle sottoscrizioni sulla base della "necessità insopprimibile di valorizzare la genuinità della manifestazione della volontà dei creditori al momento della successiva pubblicazione"[11]. Sulla stessa linea, si sono poi pronunciati il Tribunale di Udine, che ha espressamente imposto ai fini dell'omologazione "dichiarazioni autenticate notarili […] con la conseguenza che [in mancanza di tale adempimento, ndr] non può neanche ritenersi raggiunto il requisito del 60% minimo dei consensi necessari per la validità dell'accordo"[12] e il Tribunale di Roma, secondo cui "L'oggetto dell'indagine del collegio deve riguardare in primo luogo il profilo dell'ammissibilità del ricorso, e pertanto la verifica giudiziale dovrà riguardare […] f) le autenticazioni delle sottoscrizioni degli accordi. Ai sensi dell'art. 11 del d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 582 (Regolamento di attuazione dell'art. 8 l. n. 580/93, in materia di istituzione del registro delle imprese previsto dall'art. 2188 del codice civile) nell'ambito del procedimento di iscrizione su domanda è previsto che l'atto da iscrivere debba essere depositato in originale, con scrittura autenticata ove trattasi di scrittura privata non depositata presso un notaio, e che negli altri casi l'atto vada depositato in copia autentica e che l'estratto debba essere depositato in forma autentica, secondo quanto previsto dall'art. 2718 c.c."[13].

Uno dei primi Tribunali che, soffermandosi con maggiore attenzione sul tema dell’autentica delle firme, ha tuttavia concluso in senso diametralmente opposto, è stato il Tribunale di Ancona, secondo cui: “Sebbene la sottoscrizione degli aderenti non sia stata autenticata in tutti i casi da un pubblico ufficiale fidefacente, (solo nell’accordo intercorso con gli Istituti di credito la sottoscrizione è stata autenticata da un notaio), così come ritenuto necessario in altre pronunce giurisprudenziali edite (si vedano, ad es., Trib. Udine, 22 giugno 2007 e Trib. Bari, 21 novembre 2005) non v’è motivo di dubitare della genuinità del consenso prestato dai sottoscrittori. In primo luogo la sottoscrizione dell’accordo risulta effettuata quanto agli altri creditori, dal legale rappresentante della società creditrice che ha aderito all’accordo, adesione risultante dall’invio della dichiarazione con comunicazione telematica attraverso posta certificata della società- PEC; in secondo luogo, nessuna opposizione è stata proposta nel termine previsto dalla legge, al fine di fare valere eventuali vizi del consenso. Non è inutile evidenziare che l’art. 182 bis l.f. non fa alcun riferimento alla necessità che la sottoscrizione degli aderenti all’accordo sia autenticata; peraltro, il Conservatore del Registro delle imprese non ha sollevato alcuna obiezione al riguardo”[14].

La giurisprudenza più recente sembra oggi orientata nel senso di non ritenere necessaria l'autentica delle firme per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione. Ciò in quanto, in assenza di riferimenti normativi specifici, nessun problema si può porre sulla veridicità degli assensi alla ristrutturazione e/o sulla provenienza degli obblighi oggetto di un accordo non autenticato e formalizzato per scambio di corrispondenza, modalità cui la legge attribuisce pieno valore e riconoscimento.

Ci si riferisce, in particolare, a:

- Tribunale di Rimini, 27 giugno 2019, secondo cui: “Rilevato che la dichiarazione degli aderenti all’accordo è stata inviata a mezzo posta elettronica certificata dall’indirizzo pec delle due società aderenti, risultante dalle visure camerali, alla pec della società debitrice, dell’advisor e dell’attestatore e risulta regolare […]. Risulta che presso il registro delle Imprese è stata depositata l’unica proposta di accordo rivolta a tutti i creditori sociali, cosicché ciascuno è a conoscenza della condizione di insieme; […] rilevato che nel termine di legge non sono state proposte opposizioni – come attestato dalla Cancelleria […]”;

- Tribunale di Bergamo, 13 febbraio 2019, secondo cui: “Ritenuta sufficiente la produzione degli accordi sottoscritti in originale in quanto, se da un lato non si palesa affatto indispensabile l’autentica delle sottoscrizioni delle singole adesioni, dovendosi valorizzare in principalità la natura stragiudiziale e privatistica dell’accordo, dall’altro lato giova sottolineare che la forma dell’atto pubblico e della scrittura privata autenticata si mostra obbligatoria solo per gli atti per i quali tale modalità sia legalmente prevista ad substantiam, atti nel cui novero non figurano gli accordi di ristrutturazione”;

- Tribunale di Benevento, 30 gennaio 2019, secondo cui: “Il consenso dei creditori all’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. può essere manifestato attraverso scambio di PEC, perché l’autenticità e la sicura provenienza risultano assicurate tramite il ricorso alla posta elettronica certificata (art. 15, l. 59/1997; art. 27, l. 3/2003; D.P.R. 68/2005)"[15].

Di segno contrario il Tribunale di Milano che, ritenendo di aderire al precedente e più restrittivo orientamento, ha affermato che "il controllo del Tribunale in sede di omologa dell'A.D.R. invest[e], in primo luogo, una serie di presupposti formali di ammissibilità, quali: […] la correttezza dell'iter procedimentale, ed in particolare la presenza di adesioni dei creditori pari al 60% dei crediti nella forma della sottoscrizione autenticata"[16].

Ciò nonostante, l'orientamento prevalente e meno restrittivo è stato da ultimo confermato anche dalla Corte d'Appello di Milano che, dal punto di vista della forma, ha ritenuto perfettamente valido e omologabile un accordo di ristrutturazione in cui, oltre all'accordo concluso avanti al notaio con i principali creditori finanziari – rappresentanti, nel caso di specie, circa il 25% dei crediti –, tutti gli altri accordi sono stati perfezionati nella forma della scrittura privata non autenticata, tramite scambio a mezzo PEC di proposta ed accettazione, per poi essere depositati in atti notarili e, quindi, pubblicati nel Registro delle Imprese senza alcuna obiezione da parte del Conservatore. Più in particolare, osservato che l'imposizione di specifici requisiti formali, peraltro neppure richiesti dalla legge, contrasterebbe con "la natura del procedimento delineato dalla Legge fallimentare per la richiesta di omologa dell’accordo di ristrutturazione del debito", la Corte ha escluso la sussistenza di elementi concreti per ritenere che l’originario accordo firmato dai creditori non fosse genuino, tanto più che nessuna opposizione era stata presentata ex art. 182-bis, comma 4, L.F.. Tuttalpiù, usando le stesse parole della Corte, "il requisito della forma notarile, pur non essendo previsto dalla legge, può avere una sua ragionevolezza nella misura in cui ha una funzione di garanzia della genuinità del consenso prestato dai creditori ovvero, trattandosi di società, dai soggetti titolari del potere di firma", genuinità su cui, nel caso concreto, non pareva a giudizio della Corte ravvisarsi alcun dubbio[17] .

4. Conclusioni.

Ad avviso degli scriventi appare convincente l'orientamento meno rigido – conforme, peraltro, alle più recenti pronunce di merito – secondo cui la mancanza dell’autentica notarile non può inficiare di per sé la piena validità e genuinità degli accordi di ristrutturazione, non solo per l'assenza di una disposizione di legge che richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata da un pubblico ufficiale, ma anche e soprattutto per la presenza di specifiche norme di legge che attribuiscono pieno valore, certezza ed efficacia probatoria a forme contrattuali più "snelle", ma non per questo meno legittime, peraltro perfettamente in linea proprio con quella snellezza che contraddistingue la procedura di omologa dell'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F., che si ponein netto conflitto con la richiesta di specifici requisiti formali che, appunto, la legge non prevede. E ciò, quanto meno, tutte le volte in cui tali accordi, pur venendo regolarmente pubblicati nel Registro delle Imprese, non vengono in alcun modo disconosciuti dalle parti che li hanno sottoscritti, né tramite l'opposizione che la legge espressamente prevede, né in altro modo.

Ove così non fosse, dovremmo allora mettere in discussione tutti quei contratti, scritture private e transazioni che vengono quotidianamente perfezionati senza alcuna autentica notarile, tutte le volte in cui gli stessi finiscono in un'aula di Tribunale per questioni, ad esempio, legate al loro adempimento, ed anche in mancanza di disconoscimento o contestazioni sollevate da una parte, in quanto mancherebbe l’attività di verifica sull’autenticità delle sottoscrizioni e sui poteri in capo al soggetto sottoscrittore che ha impegnato la società. O, rimanendo in tema di procedure concorsuali, dovremmo dubitare della genuinità dei voti espressi – tramite, appunto, sottoscrizioni non autenticate – nell’ambito delle procedure di concordato preventivo ai fini del raggiungimento delle maggioranze per l’approvazione della proposta, voto che comporta la remissione parziale delle pretese dei creditori analogamente a quanto avviene con l’adesione ad un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Conseguentemente, per il perfezionamento dell'accordo di ristrutturazione, dal punto di vista formale, dovrebbe essere ritenuta pienamente valida non solo la "tradizionale" sottoscrizione con autentica notarile, ma anche la forma della scrittura privata, magari perfezionatasi tramite scambio di corrispondenza a mezzo PEC poi depositata in atti notarili – in modo da conferire certezza circa la definitività del contenuto del documento – e trasmessa, unitamente alla relazione di attestazione, al Registro delle Imprese per la pubblicazione, sola ed unica formalità richiesta dalla legge, avendo le parti cura di allegare a ciascun accordo, al più, copia del documento di identità del sottoscrittore e, in caso di società o ente, la relativa visura camerale dalla quale evincere i poteri rappresentativi in capo ai soggetti firmatari e l'indirizzo PEC di ciascun contraente, al fine di fornire al Tribunale omologante gli strumenti per poter compiere, ove necessario, ogni opportuna verifica in punto di genuinità del consenso.

Del resto, il legislatore attribuisce pieno valore e riconoscimento alle PEC, che costituisce valido strumento identificativo dei contraenti[18].

La mancanza dell’autentica notarile non può dunque inficiare la piena validità e genuinità dell’accordo di ristrutturazione concluso mediante scambio di proposta ed accettazione a mezzo PEC, non solo perché tale autentica non è richiesta dalla legge, ma anche per un ulteriore duplice ordine di considerazioni: (i) la certezza della “sede digitale”della società creditrice, che è ricorsa all’uso della PEC proprio al fine della certezza del ricevimento della propria dichiarazione di assenso all’accordo, manifestazione che richiama espressamente ed inequivocabilmente la volontà del creditore di aderirvi; (ii) il principio di “immedesimazione organica”, in forza del quale l’atto compiuto in nome e per conto della società, diretto ai rapporti con i terzi, estende i suoi effetti all’interno della società e direttamente alla stessa.

In conclusione, la mancata imposizione di particolari requisiti formali ben si concilia con l'obiettivo del legislatore di favorire e agevolare soluzioni concordate della crisi di impresa e mostra una particolare utilità in tutti quei casi in cui l’elevato numero di soggetti coinvolti e la loro differente collocazione geografica renderebbe assai difficoltosa (oltre che estremamente onerosa) una tempestiva apposizione di tutte le sottoscrizioni avanti ad un notaio, soprattutto nel contesto storico che abbiamo vissuto e stiamo in parte ancora oggi vivendo, pesantemente influenzato dalla pandemia da Covid-19 e dalle restrizioni ad essa connesse.

Peraltro, probabilmente non a caso la parola "stipulato" di cui all'art. 182-bis, comma 1, L.F. è stata sostituita con "conclusi" dall'art. 57 del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza.