CrisiImpresa

Sommario: 1. I soggetti specializzati. – 2. Il quadro normativo nel Codice della crisi. – 3. La mancata adozione del regolamento sui requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati. – 4. Le conseguenze del mancato recepimento della direttiva UE 2019/1132. – 5. Le ricadute sulla posizione del professionista che nomina il soggetto specializzato. – 6. Considerazioni conclusive.

1. I soggetti specializzati

La figura del “soggetto specializzato” è entrata nel panorama giuridico italiano quasi venti anni fa con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 di riforma della legge fallimentare. L’art. 107 l. fall. ha previsto la facoltà del curatore di avvalersi di soggetti specializzati per lo svolgimento delle procedure di vendita (art. 107, co. 1, l. fall.); la modifica introdotta poco dopo, con d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, ha permesso che soggetti specializzati venissero coinvolti anche nella liquidazione dei beni nell’ambito delle procedure di concordato preventivo^[2].

L’introduzione della figura del soggetto specializzato è avvenuta senza puntualizzarne le funzioni e prevedendo soltanto che i relativi requisiti di onorabilità e professionalità fossero stabiliti in un successivo regolamento, da adottare con decreto del Ministro della Giustizia (art. 107, co. 7, l. fall.). Sebbene tale regolamento non sia mai stato emanato, la figura del soggetto specializzato è entrata rapidamente a far parte della pratica concorsuale, acquisendo nel tempo crescente rilevanza sul piano sia della frequenza del suo coinvolgimento^[3], sia delle funzioni che esso svolge nelle procedure di vendita. Sotto questo secondo profilo, in assenza di previsioni di legge che precisassero le funzioni del soggetto specializzato, la prassi ha fatto sì che emergessero, all’interno di una definizione normativa apparentemente unitaria, figure impegnate nel prestare un ventaglio molto ampio e variegato di servizi.

Nel tentativo di tratteggiare in modo più preciso il ruolo dei soggetti specializzati, i servizi dagli stessi abitualmente prestati possono essere idealmente suddivisi tra (i) servizi “principali”, direttamente collegati alla gestione della vendita e orientati alla massimizzazione del risultato economico, e (ii) servizi “ancillari” ai primi.

Per quanto riguarda i servizi principali, i soggetti specializzati comunemente organizzano e gestiscono gli accompagnamenti dei potenziali acquirenti, curano l’esposizione pubblicitaria della vendita e, in generale, la gestione del rapporto con gli interessati all’acquisto, con lo scopo di raccoglierne le offerte.

I servizi ancillari sono più diversificati, spaziando dal supporto nell’attività di inventariazione e stima dei beni, alla realizzazione reportage fotografici e video, alla predisposizione dell’avviso di vendita dei beni, fino all’assistenza nella fase di post-vendita, con la gestione degli incombenti connessi al ritiro dei lotti (per quanto riguarda le vendite mobiliari) e alla raccolta documentale e l’attività amministrativa finalizzata al trasferimento del bene (per le vendite immobiliari), nonché la redazione della relazione sulla vendita. È inoltre possibile che al soggetto specializzato sia affidata la formale custodia dei beni, con il fine di rendere più efficace lo svolgimento dell’incarico grazie a una loro gestione e amministrazione diretta.

Negli anni, la rilevanza dei servizi “ancillari” è cresciuta in modo significativo, nei fatti inducendo un’evoluzione della figura del soggetto specializzato, come detto, priva di una puntuale definizione normativa. In particolare, si è assistito a un notevole ampliamento dell’abituale raggio di azione del soggetto specializzato. È ormai prassi diffusa che i soggetti specializzati maggiormente “strutturati” svolgano non solo le attività direttamente riconducibili alla vendita, ma anche quelle prodromiche e successive all’aggiudicazione, coprendo così pressoché tutte le fasi del processo.

L’espansione del ruolo del soggetto specializzato ha interessato anche le vendite telematiche, con la pressoché totalità dei soggetti specializzati che hanno acquisito, al contempo, la diversa qualifica di “gestore della vendita telematica”^[4]. Tale qualifica, diversamente da quella di soggetto specializzato, richiede l’iscrizione in un registro apposito, il possesso dei requisiti previsti dal decreto del Ministro della Giustizia 26 febbraio 2015, n. 32, e la proprietà di un portale telematico per la vendita (o, comunque, la disponibilità di un sottodominio dedicato che può essere acquisito da altri soggetti proprietari di piattaforme).

2. Il quadro normativo nel Codice della crisi

Il descritto assetto normativo è rimasto, nella sostanza, invariato con l’adozione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCI).

L’art. 216, co. 2, CCII ha confermato la possibilità per il curatore (e – si è aggiunto –anche per il professionista delegato dal curatore alla vendita) di avvalersi di soggetti specializzati per lo svolgimento delle vendite competitive. In particolare, è stata ribadita la scelta di non irrigidire l’operato dei soggetti specializzati tramite una definizione normativa delle loro funzioni.

In un primo momento, il CCI non aveva riprodotto il preesistente rinvio, contenuto all’art. 107 l. fall., a un regolamento del Ministro della Giustizia che avrebbe dovuto definire i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati (v. supra par. 1). La scelta del legislatore potrebbe apparire logica se si considera che tale rinvio, benché previsto sin dall’introduzione della figura del soggetto specializzato, era rimasto senza attuazione, e ciò non aveva comunque impedito un effettivo e rilevante coinvolgimento dei soggetti specializzati nelle procedure di vendita concorsuali. L’impostazione scelta inizialmente dal legislatore potrebbe essere stata, nella sostanza, quella di non intervenire in un settore che aveva dato, tutto sommato, buona prova di sé senza una regolamentazione di dettaglio.

In un momento successivo, però, il d.l. 17 giugno 2022, n. 83, che ha recepito all’interno del CCI la direttiva UE 2019/1123 (direttiva sulla ristrutturazione e sull’insolvenza), ha reinserito la delega alla normativa secondaria in precedenza contenuta all’art. 107, co. 7, l. fall. Più nel dettaglio, l’art. 216, co. 12, CCI prevede (nuovamente) che il Ministro della Giustizia debba disciplinare con regolamento i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati. Nel ripristinare lo status quo ante, però, il legislatore è andato oltre e ha previsto un termine per l’adozione di tale regolamento, fissato in sei mesi dalla data di emanazione del d.l. n. 83/2021.

Per effetto di tale previsione, il Ministro della Giustizia avrebbe dovuto definire con regolamento i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati entro il 16 gennaio 2023.

Il repentino capovolgimento dell’impostazione, con la re-introduzione del rinvio alla normativa secondaria e la previsione addirittura di un termine, lungi dall’essere frutto di un ripensamento, sembra potersi inquadrare nell’evoluzione più recente del quadro normativo europeo (v. infra par. 3).

Per quanto riguarda gli altri profili rilevanti per la figura del soggetto specializzato, il CCI non contiene novità di particolare interesse. Nel dettaglio, si è colta l’occasione per chiarire ed esplicitare meglio la possibilità – già ammessa nel vigore della legge fallimentare (v. supra par. 1) – di avvalersi di soggetti specializzati per le vendite all’interno del concordato preventivo (art. 84, co. 8, CCI). Si è previsto, poi, che possa nominarsi un soggetto specializzato anche nelle vendite realizzate nell’ambito degli strumenti e delle procedure concorsuali minori (cfr. art. 71 CCI, relativo all’esecuzione del piano di ristrutturazione del consumatore, e art. 81 CCI, che disciplina l’esecuzione del concordato minore), in linea con quanto già previsto nella legge 27 gennaio 2012, n. 3.

Da ultimo, merita segnalare la previsione dell’art. 216, co. 4, CCI che stabilisce che le vendite nella liquidazione giudiziale debbano essere sempre effettuate con modalità telematiche tramite il portale delle vendite pubbliche (salvo solo il caso eccezionale in cui tali modalità risultino pregiudizievoli «per gli interessi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura»). Questa disposizione non incide direttamente sulla posizione del soggetto specializzato^[5], ma di fatto rende ancor più rilevante per lo stesso assumere la qualifica aggiuntiva di “gestore delle vendite telematiche” (v. supra par. 1).

3. La mancata adozione del regolamento sui requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati

La previsione di un termine puntuale per l’adozione del regolamento sui requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati non ha, per il momento, sortito effetto. A quasi venti anni dall’introduzione della figura e a più di un anno dallo scadere del termine di adempimento del 16 gennaio 2023, continua a mancare una disciplina dei requisiti che il soggetto specializzato deve possedere e, per quanto noto, l’adozione del previsto regolamento non è imminente.

Questa lacuna, tuttavia, ha assunto connotati di maggiore gravità rispetto al passato. Ciò sulla base di una duplice considerazione, di tipo fattuale e normativo.

Sotto il profilo fattuale, si registra – come osservato supra nel par. 1 – un coinvolgimento dei soggetti specializzati che, per frequenza e tipologia dei servizi prestati, è molto aumentato. In un simile contesto, caratterizzato da una sostenuta “domanda” avente per oggetto i servizi offerti dai soggetti specializzati, vi è il rischio che a proporsi e trovare spazio siano anche operatori privi delle indispensabili competenze di mercato e giuridiche o, ancora peggio, incapaci di assicurare standard minimi di correttezza, trasparenza e assenza di conflitti di interessi^[6]. Si tratta di questione importante, se si considera la fondamentale rilevanza degli interessi pubblici e privati sottesi al corretto funzionamento del sistema delle vendite concorsuali, nonché il rischio concreto che – consentendo, senza alcun filtro, a operatori inadeguati di agire quali soggetti specializzati – l’eventuale lesione di tali interessi resti senza una tutela risarcitoria (per l’assenza, ad esempio, di adeguate risorse patrimoniale e di una copertura assicurativa^[7]).

Queste considerazioni fattuali sono tali da rendere senz’altro opportuna una regolamentazione del settore. Tuttavia, a esse si aggiunge adesso anche il profilo normativo, nell’ambito del quale sono recentemente emerse indicazioni cogenti che (non soltanto suggeriscono, ma altresì) rendono doverosa l’adozione di requisiti di onorabilità e professionalità per i soggetti specializzati. È in questa seconda prospettiva che sembra potersi comprende meglio il “cambio di rotta” operato del legislatore italiano tra la prima versione del Codice della crisi e quella, successiva al recepimento interno della direttiva UE 2019/1132, poi entrata effettivamente in vigore (v. supra par. 2).

La direttiva UE 2019/1132 ha previsto, infatti, che gli Stati membri debbano adottare una serie di requisiti e di regole in relazione ai «professionisti nominati da un’autorità giudiziaria o amministrativa per occuparsi di procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione («professionisti»)»^[8]. In particolare, si richiede che tali “professionisti” siano dotati di requisiti che ne assicurino la formazione, l’integrità e la professionalità e che il loro operato sia sottoposto a vigilanza^[9].

La definizione di “professionisti” contenuta nella direttiva 2019/1132 risulta incentrata essenzialmente su due presupposti (i) la nomina di derivazione giudiziale o amministrativa, e (ii) un “coinvolgimento” degli stessi nella procedura, che il legislatore ha omesso di specificare anche nei suoi termini essenziali. All’interno di tale definizione vi rientrano certamente l’“amministratore delle procedure di insolvenza”, previsto dal Regolamento UE 2015/848 sulle procedure transfrontaliere^[10], e il“professionista nel campo della ristrutturazione”, definito all’art. 2, par. 1, n. 12, della stessa direttiva 2019/1132^[11]. Non sembra però che tali figure esauriscano la nozione di “professionisti”, che – per la sua ampiezza e per il carattere aperto della definizione (che, a differenza del Reg. UE 2015/848, non è accompagnata da un elenco di figure per ciascuno Stato membro) – parrebbe poter ricomprendere, con riferimento all’ordinamento italiano, anche i soggetti specializzati^[12].

È in questa prospettiva che appare più chiara la pressione esercitata dal legislatore italiano, con il recepimento della direttiva con il d.l. 83/2021, rispetto alla rapida adozione del regolamento che avrebbe dovuto fissare i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati. Ed è sempre in questa prospettiva che deve essere, dunque, valutata l’assenza a tutt’oggi del predetto regolamento, nonostante il termine previsto dall’art. 216, co. 12, CCI sia decorso.

Su questa base, l’Italia non sembrerebbe in linea con le prescrizioni della direttiva UE 2019/1132 riguardo a quella particolare categoria nazionale di “professionisti” definiti “soggetti specializzati”. Più precisamente, la mancanza di un regolamento sui requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati rende, in astratto, possibile per chiunque ottenere la relativa nomina, in assenza di qualsiasi filtro (se non quello effettuato dai singoli tribunali, su basi inevitabilmente non omogenee e, dunque, imprevedibili^[13]). Inoltre, diversamente da quanto avrebbe richiesto la direttiva, manca qualsiasi meccanismo di vigilanza dell’operato dei soggetti specializzati, né risulta essere stato istituito un registro.

4. Le conseguenze del mancato recepimento della direttiva UE 2019/1132

La lettura prospettata nel precedente paragrafo pone in luce un profilo di possibile violazione del diritto europeo da parte dell’ordinamento italiano. Il termine per il recepimento della direttiva UE 2019/1132 è da tempo spirato^[14], senza che sia stata disciplinata quella particolare categoria di “professionisti” che, nell’ordinamento italiano, va sotto il nome di “soggetti specializzati”.

L’inadempimento del legislatore nazionale rileva sia nei rapporti tra l’Italia e l’Unione europea, potendo dar luogo a una procedura di infrazione^[15], sia direttamente in ambito nazionale, riguardo alla tutela dei privati che interagiscono con i soggetti specializzati.

Sotto questo secondo profilo è noto l’orientamento della giurisprudenza europea secondo cui le direttive possono produrre effetti diretti, anche in assenza di recepimento, ove contengano disposizioni sufficientemente dettagliate (c.d. self-executing)^[16]. Inoltre, anche le direttive non direttamente efficaci possono produrre taluni effetti nell’ordinamento se non recepite, determinando a carico dello Stato membro inadempiente una responsabilità risarcitoria verso i privati danneggiati^[17]. Tale effetto indiretto è subordinato al ricorrere di tre condizioni:

(1) che la norma europea violata attribuisca ai privati un “diritto soggettivo” (da intendersi – in base alla giurisprudenza europea – in termini molto ampi, comprensivi anche di posizioni che si qualificherebbero come interessi legittimi nell’ordinamento italiano);

(2) che vi sia un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo europeo da parte dello Stato e il danno subito dai privati; e

(3) che la violazione sia sufficientemente “grave e manifesta”, dovendosi a tal fine considerare la chiarezza e precisione della norma violata, l’esistenza di precedenti esplicativi del significato della norma resi dai giudici europei, l’ampiezza del potere discrezionale lasciato ai legislatori nazionali, il carattere intenzionale dell’inadempimento e la non scusabilità dell’errore^[18].

Rispetto alle previsioni in tema di professionisti contenute nella direttiva UE 2019/1132, sembrano mancare i presupposti per un’efficacia diretta. Le previsioni contenute agli articoli 26 e 27 della direttiva non risultano, a ben vedere, sufficientemente dettagliate da potersi considerare self-executing. Tali previsioni, però, appaiono suscettibili di avere efficacia indiretta, sul piano risarcitorio.

Più nel dettaglio, limitando lo sguardo ai soggetti specializzati, le norme della direttiva impongono agli Stati membri l’adozione di requisiti e meccanismi di vigilanza chiaramente volti a tutelare l’interesse generale al corretto funzionamento delle procedure concorsuali, con ricadute specifiche sul piano della tutela degli interessi privati dei soggetti coinvolti (si pensi, ad esempio, all’obbligo di previsione di una copertura assicurativa). Inoltre, di fronte alla previsione da parte dell’art. 216, co. 12, CCI di un termine specifico per l’adozione di un regolamento concernente i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati, ormai inutilmente decorso, non sembra potersi dubitare del carattere “grave e manifesto” della violazione posta in essere da parte dello Stato italiano.

Tutto ciò con la conseguenza, quindi, di schiudere a una responsabilità risarcitoria dello Stato verso i privati che abbiano subito danni per effetto di violazioni o, comunque, di condotte inadeguate poste in essere dai soggetti specializzati, allorché tali danni – ove fosse stata correttamente recepita la Direttiva 2019/1132 – sarebbero stati evitati (un esempio potrebbe essere quello di un soggetto specializzato che, a fronte del danno cagionato, non disponga di risorse patrimoniali sufficienti, né di una copertura assicurativa che gli permettano di risarcire).

5. Le ricadute sulla posizione del professionista che nomina il soggetto specializzato

I pochi frammenti normativi che regolano la figura del soggetto specializzato assegnano allo stesso, come visto supra nel par. 1, una funzione di (generico) supporto nelle «vendite tramite procedure competitive» (art. 216, co. 2, CCI). Nell’assolvere a tale funzione, il legislatore non si è preoccupato di inquadrare meglio all’interno del sistema il ruolo del soggetto specializzato.

A tal proposito, gli elementi disponibili sembrano suggerire che, nella procedura di liquidazione giudiziale, il soggetto specializzato assuma il ruolo di coadiutore del curatore ai sensi dell’art. 129, co. 2, CCI. Le funzioni svolte dal soggetto specializzato, con la finalità primaria di massimizzare il valore dei beni in vendita, non sembrano infatti rientrare nei compiti tipicamente assegnati al curatore, dovendo perciò escludersi che il soggetto specializzato possa invece qualificarsi come “delegato” del curatore ai sensi dell’art. 129, co. 1, CCI. Invero, resta il dubbio – in attesa che sul tema si sviluppi un orientamento giurisprudenziale – se il soggetto specializzato possa appartenere a un tertium genus, da tenere distinto sia dalla figura del delegato, sia da quella del coadiutore^[19].

L’inquadramento del soggetto specializzato quale coadiutore avrebbe alcune significative ripercussioni, rilevanti nella prospettiva del curatore.

La conseguenza più immediata ed evidente riguarda i compensi del curatore, per la cui quantificazione il tribunale dovrà semplicemente “tenere conto” dei compensi riconosciuti al soggetto specializzato. Ciò, dunque, senza che operi l’automatismo previsto dall’art. 129, co. 1, CCI che, rispetto all’eventualità della nomina di “delegati”, prevede che i loro compensi vadano in detrazione del compenso da riconoscere al curatore.

Tuttavia, a questa conseguenza, se ne affianca una meno appariscente e, soprattutto, foriera di potenziali rischi per il curatore, soprattutto nel contesto attuale che vede la mancanza di un registro dei soggetti specializzati e di requisiti di onorabilità e professionalità. L’art. 129, co. 2, CCI prevede, infatti, che i coadiutori operino sotto la responsabilità del curatore. In questo ambito, la responsabilità del curatore sembrerebbe potersi astrattamente configurare principalmente quale culpa in eligendo, in termini di negligenza nella scelta di un soggetto specializzato rivelatosi in seguito inadeguato. Questa scelta è resa notevolmente più difficile e meno sicura dall’assenza di standard e criteri normativi che, a livello generale e astratto, “filtrino” i soggetti specializzati, escludendo ex ante quelli inadeguati. I curatori, in altre parole, si trovano nella delicata posizione di dover scegliere il soggetto specializzato senza poter beneficiare di alcuna “guida” e con il rischio che le loro valutazioni – ove si verifichino problemi – vengano riesaminate, con la (maggiore) severità tipica dei giudizi retrospettivi.

È sicuramente vero che i curatori, in caso di danni causati dal soggetto specializzato, rispondono in via risarcitoria per un fatto altrui, con la conseguenza che l’obbligato principale resta sempre il soggetto specializzato. Tuttavia, le prospettive di rivalsa potrebbero in molti casi essere limitate e, comunque, non agevoli, considerato che non esiste un obbligo per i soggetti specializzati di dotarsi di una copertura assicurativa (previsto invece dalla direttiva, v. supra §3). In quest’ottica, sembra prudente per i professionisti che scelgono il soggetto specializzato accertarsi, quale precondizione per la nomina, che il soggetto prescelto si sia dotato di un’adeguata copertura assicurativa su base spontanea (almeno fino a quando non verrà recepita la direttiva).

6. Considerazioni conclusive

La crescente rilevanza dei soggetti specializzati e l’evoluzione dell’ordinamento europeo rendono, ormai, indifferibile l’adozione di una disciplina concernente i requisiti di onorabilità e professionalità degli stessi.

In questo contesto, il rischio dell’avvio di una procedura di infrazione, eventualmente anche su denuncia da parte di privati, e soprattutto quello di una responsabilità risarcitoria dello Stato sono concreti e attuali. A ciò si aggiunge la situazione di incertezza in cui potrebbero in molti casi venirsi a trovare i curatori, posti di fronte al serio rischio di incorrere in responsabilità personali laddove la scelta del soggetto specializzato fosse valutata ex post come non ottimale.

Dopo quasi venti anni dall’introduzione del soggetto specializzato, sembra dunque davvero giunto il momento regolamentare tale figura. La disciplina che dovrà essere introdotta è necessario che abbia per oggetto quei profili previsti dall’ordinamento europeo (v. par. 3). Sarebbe particolarmente opportuno, tuttavia, che tale disciplina non si limitasse a quanto strettamente necessario per allineare l’ordinamento interno a quello europeo, ma andasse oltre, facendo tesoro della rilevante esperienza formatasi nella pratica di questi anni.