CrisiImpresa

Sommario: 1. Premessa; 2. La Procura Europea; 3. La composizione e competenza; 3.1. La competenza rispetto alle persone giuridiche; 4. I Meccanismi di funzionamento. Il Whistleblowing; 5. I poteri e gli strumenti.

1. Premessa

In queste ultime settimane, con un’intensa attività di comunicazione, l’EPPO (acronimo di European Public Prosecutor’s Office, ovverosia, in sostanza, la Procura pubblica europea[1], istituita al fine di contrastare le frodi al bilancio dell’Unione, competente “ad individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori di reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione”, dinanzi alle ordinarie giurisdizioni nazionali degli Stati partecipanti, e secondo le rispettive regole processuali), ha cercato di acquisire ampia visibilità e di raggiungere nella divulgazione una platea più ampia possibile, con la doppia finalità di prevenzione e di incentivazione del ricorso alla sua assistenza.

Il momento storico ed il contesto economico non potrebbe essere più opportuno, considerate anche le ingenti risorse del Next Generation EU, destinate ad essere immesse nel sistema ed in relazione alle quali occorrono rafforzamenti dei presidi a fronte di possibili comportamenti deviati e malversazioni che inevitabilmente si verificheranno. Malgrado ciò, ad avviso di chi scrive non tutti gli studiosi e gli operatori in materia di responsabilità delle persone giuridiche, ex d.lgs. n. 231 del 2001, hanno colto appieno la possibile rilevanza pratica della novella e le ripercussioni rispetto all’accertamento di eventuali profili di responsabilità degli enti per le condotte dei propri dipendenti.

Rilevante risulta infatti essere il profilo della competenza per materia della Procura Europea con riferimento  all’ambito e alla dimensione dell’accentramento delle funzioni requirenti in capo ad un organo unitario dell’Unione europea, rilevanza che va oltre il limitato perimetro di applicazione apparentemente tracciato dal Regolamento istitutivo[2]: in particolare, il Considerando (11) del Regolamento precisa che la competenza materiale dell’EPPO è “limitata” ai reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, di cui alla Direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. Direttiva PIF), ma anche “di quelli che sono indissolubilmente connessi a tali reati” [3]; in sostanza, come si dirà più avanti, a titolo di  competenza c.d. “ancillare”, l’EPPO potrà altresì procedere nei confronti di  qualsiasi altro reato “indissolubilmente legato” ad un reato PIF, seppur a determinate condizioni individuate dal Regolamento.[4]

Negli ultimi anni, a fronte anche dell’incremento progressivo di reati finanziari transfrontalieri, erano state rilevate  da più parti, in sede nazionale ed europea, forti limitazioni rispetto alla capacità di fornire un adeguato livello di protezione e contrasto rispetto a reati a dimensione internazionale. Si trattava di limitazioni che interessavano tra l’altro anche l’efficacia ed efficienza della fase investigativa, rispetto ad illeciti molto dannosi per l'Unione europea, in relazione ai quali i singoli Stati membri disponevano di strumenti di contrasto limitati e disorganici. Era infatti ai più evidente come l'attività di repressione condotta dai singoli Stati, sebbene con l’ausilio di Europol, Eurojust e l’Olaf (Ufficio europeo per la lotta anti frode), presentasse un’evidente carenza di coordinamento e cooperazione, nonché l’impossibilità di accedere a meccanismi rapidi di scambio di informazioni. Occorre dare atto che un profilo di novità riguarderà la semplificazione dell’acquisizione e fruizione delle prove raccolte, che non dovranno necessariamente passare attraverso rogatorie internazionali, con una notevole riduzione dei tempi e una migliore qualità delle indagini, anche in virtù del fatto che il procuratore europeo avrà a disposizione un quadro completo dell’indagine in corso. Indubbiamente, una possibile criticità riguarda proprio il fatto che la novella investe soltanto la fase dell’esercizio dell’azione penale e delle indagini, mentre il processo continuerà a svolgersi nelle competenti sedi nazionali.

Tuttavia non vuole esser questa l’occasione per un’analisi approfondita della novella e delle sue criticità, su cui peraltro si è ampiamente espressa autorevole dottrina. Come si vedrà più avanti, il collegamento tra la Direttiva PIF e il Regolamento istitutivo della Procura Europea consente anche di svolgere qualche breve riflessione di più ampio respiro: è infatti appropriato domandarsi se la Procura Europea riuscirà ad avviare un nuovo corso nell’applicazione della disciplina della responsabilità degli enti (finora effettuata in maniera disomogenea dalle procure nazionali)[5], trattandosi di reati – quelli introdotti dalla Direttiva PIF e di competenza dell’EPPO – prevalentemente ascrivibili ai vertici aziendali e riconducibili all’attività d’impresa. Comunque si voglia rispondere, pare innegabile che la novella si innesti nel solco già tracciato con l’inserimento dei reati tributari nel novero di quelli fondanti la responsabilità delle persone giuridiche e che possa essere l’occasione per dare un decisivo impulso nell’organizzazione delle realtà imprenditoriali che ancora non si erano attivate per il rafforzamento dei processi finalizzati alla mitigazione dei rischi di commissione dei reati che ledono gli interessi finanziari dell’UE.

Ciò che si auspica è che sia finalmente colta la prospettiva di prevenzione dei reati che orienta il d.lgs. n. 231/2001, e che ne sia riconosciuta la correttezza ed efficacia anche nell’aver favorito il percorso virtuoso intrapreso dalle aziende italiane, con l’adozione di modelli e sistemi di prevenzione e gestione dei rischi che molti Paesi stanno replicando nei loro ordinamenti.

L’istituzione della Procura Europea porta inevitabilmente con sé una serie di interrogativi e taluni dubbi[6], primo fra tutti, ad avviso di chi scrive, la sua concreta capacità di adempiere efficacemente i propri compiti, anche per la diversità dei sistemi e degli ordinamenti dei singoli Stati aderenti e della mancanza di armonizzazione sostanziale e processuale  che li caratterizza.

È sicuramente richiesto un cambiamento culturale non indifferente, anche da parte di coloro che direttamente sono chiamati a contribuirvi. Con il presente breve scritto si intende porre in evidenza la possibile rilevanza dell’Autorità europea, anche con riferimento all’impulso che potrebbe scaturire dalla sua istituzione, in termini preventivi, nell’applicazione del decreto da parte delle procure nazionali, con l’effettiva valutazione della bontà del tessuto regolativo interno dell’impresa e della rilevanza del ruolo, se effettivamente agito, dell’Organismo di Vigilanza, nella convinzione che sia ormai indispensabile un cambiamento culturale e di approccio alla materia.

2. La Procura Europea

Come si evince anche dai suoi Considerando, il Regolamento è finalizzato (i) a rafforzare la tutela degli interessi finanziari dell’Unione e la fiducia delle sue imprese e dei suoi cittadini nelle sue istituzioni, nel rispetto di tutti i diritti fondamentali sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; (ii) ad istituire un sistema europeo coerente di indagine e azione penale per i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione; (iii) a garantire una stretta cooperazione e uno scambio efficace di informazioni tra le autorità europee e le autorità nazionali competenti; (v) ad aumentare l’effetto dissuasivo rispetto alla commissione dei reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.

Sebbene il Regolamento sia entrato in vigore dal 1 giugno scorso, si ritiene utile ricordare che la Procura Europea potrà avviare le sue attività su fatti commessi dopo il 20 novembre 2017, data di entrata in vigore del Regolamento.

3. La composizione e la competenza

L’EPPO è costituita dal Procuratore capo europeo e da un procuratore europeo per ogni Stato partecipante, chiamati a sovrintendere alle inchieste condotte in ciascuno Stato dai procuratori europei delegati, costituenti il livello decentrato dell’organo.

Con riferimento ai reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione il Regolamento prevede un sistema di competenze concorrenti tra la Procura europea e le autorità nazionali, fondato sul diritto di avocazione della prima.  La competenza della Procura europea prevale dunque, di norma, sulle rivendicazioni di competenza nazionali, in modo da garantire la coerenza e assicurare la direzione delle indagini e delle azioni penali a livello dell’Unione. Per quanto riguarda tali reati le autorità degli Stati membri devono astenersi da qualsiasi azione, salvo ove siano necessarie misure urgenti, fintantoché l’EPPO non avrà deciso se condurre o meno un’indagine. Occorre sottolineare che la Procura Europea esercita l’azione penale dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali, mentre, come si vedrà oltre, è il procuratore europeo delegato (PED) incaricato del caso che è autorizzato a emettere o chiedere mandati d’arresto europei, nel perimetro di competenza dell’EPPO.

A questo proposito, l’art. 22 del Regolamento individua quattro tipologie di reati di competenza[7] della nuova Procura europea: a) i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di cui alla direttiva PIF, indipendentemente dall’eventualità che la stessa condotta criminosa possa essere diversamente qualificata dal diritto nazionale (comma 1); b) i reati in materia di entrate derivanti dalle risorse proprie provenienti dall’IVA, quando l’azione od omissione sia commessa in sistemi fraudolenti transfrontalieri (ex art. 3, paragrafo 2, lett. d), della direttiva PIF), quale attuata dalla legislazione nazionale, solo qualora le azioni od omissioni dolose definite in detta disposizione siano connesse al territorio di due o più Stati membri e comportino un danno complessivo pari ad almeno 10 milioni di euro; c) i reatirelativi alla partecipazione a un’organizzazione criminale definiti nella decisione quadro 2008/841/GAI, quale attuata dal diritto nazionale, se l’attività criminosa di tale organizzazione criminale è incentrata sulla commissione di uno dei reati di cui al comma 1 citato (comma 2); d) qualsiasi altro reato indissolubilmente connesso a una condotta criminosa rientrante nell’ambito di applicazione del comma 1 (comma 3): ci si riferisce a titolo esemplificativo ai reati connessi ad appalti pubblici o alla distrazione di fondi, ai reati doganali, alle appropriazioni indebite da parte di funzionari pubblici, alle frodi, alle indebite percezioni di erogazioni pubbliche.

La competenza riguardo a tali reati è esercitata in conformità dell’articolo 25, comma 3 (cui si rinvia) e sostanzialmente prevede che l’EPPO abbia sempre un potere decisionale su tali reati, anche esercitabile cedendo la competenza su di essi alle autorità nazionali. Sussiste, infatti, un’area in cui i reati sopra elencati potranno continuare ad essere oggetto di indagine da parte delle autorità nazionali, se la Procura Europea  lo consentirà(art 25 comma 5).

Come si è visto sopra, in base al Regolamento, la Procura Europea dovrebbe avere il diritto di estendere la propria competenza anche nei casi di reati indissolubilmente connessi, in cui il reato che lede gli interessi finanziari dell’Unione non sia prevalente in termini di livello delle sanzioni, ma l’altro reato indissolubilmente connesso sia ritenuto di carattere accessorio poiché meramente strumentale al reato che lede gli interessi finanziari dell’Unione, in particolare qualora tale altro reato sia stato commesso principalmente al fine di creare le condizioni per commettere il reato che lede gli interessi finanziari dell’Unione, come un reato strettamente finalizzato a procurarsi i mezzi materiali o giuridici per commettere il reato che lede gli interessi finanziari dell’Unione o per assicurarsi il relativo profitto o prodotto (Considerando 56). Si dovrebbe considerare che un caso particolare abbia ripercussioni a livello dell’Unione, tra l’altro, quando un reato ha natura e portata transnazionali, quando tale reato vede coinvolta un’organizzazione criminale, o quando il tipo specifico di reato potrebbe costituire una grave minaccia per gli interessi finanziari dell’Unione o la reputazione delle istituzioni dell’Unione e la fiducia dei cittadini dell’Unione (Considerando 59).

3.1. La competenza rispetto alle persone giuridiche

È convinzione di chi scrive che grande rilievo assuma la circostanza, apparentemente marginale, secondo cui la nuova Procura Europea sarà competente anche ad indagare sui reati commessi non solo dalle persone fisiche ma anche dalle persone giuridiche. La previsione, pur non espressamente contemplata nel nuovo Regolamento, si evince da una serie di elementi[8], in particolare dalla previsione contenuta all’art. 39 del Regolamento che, nel disciplinare i casi in cui è prevista la possibilità di archiviazione delle indagini penali in materia di competenza EPPO, contempla espressamente tra gli stessi quello della «morte dell’indagato o dell’imputato o liquidazione della persona giuridica indagata o imputata» [comma 1, lett. a)]: il riferimento alla liquidazione della persona giuridica «indagata o imputata» non lascia dubbio alcuno sul fatto che la nuova Procura Europea è chiamata ad esercitare la propria attività di indagine anche sugli Enti.  E ciò si evince anche dal fatto che l’EPPO è competente per i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di cui alla Direttiva PIF (UE 2017/1371), reati contemplati, com’è noto, dagli artt. 3, 4 e 5 della predetta Direttiva che, peraltro, all’art. 6 stabilisce espressamente la necessità e le condizioni perché sia affermata per i predetti reati la «responsabilità delle persone giuridiche». Ad abundantiam, del resto, l’art. 2, comma 1, n. 2 prevede che, per «2) ‘persona’, deve intendersi qualsiasi persona fisica o giuridica», così lasciando intendere chiaramente che tutti i riferimenti alla «persona» contemplati nel Regolamento devono intendersi espressamente riferiti anche alle persone giuridiche.

Se così è, e non si vede come possa affermarsi il contrario, anche le piccole e medie imprese che abbiano frequenti rapporti con controparti estere, o che beneficeranno di sovvenzioni o contributi europei, dovranno dotarsi di un tessuto regolamentare interno (in termini di autodisciplina) e di cautele che mitighino il rischio di essere coinvolte in attività illecite a carattere transnazionale, quali segnatamente le c.d. frodi carosello[9] o, più genericamente, di valutare l’efficacia del proprio sistema di controllo interno e di conformità normativa, ad esempio in caso di richiesta di contributi e sovvenzioni nonché per la verifica della loro corretta destinazione e appropriato impiego.

4. I Meccanismi di funzionamento. Il Whistleblowing

Con riguardo al funzionamento della Procura europea, al Considerando (49) si stabilisce che  le istituzioni, gli organi, gli uffici e le agenzie dell’Unione, come pure le autorità nazionali, devono fornire all’EPPO, senza ritardo, le informazioni riguardanti reati in relazione ai quali potrebbe esercitare la sua competenza.

Come si è detto, la conduzione delle indagini è demandata ai c.d. Procuratori europei delegati (PED). Queste saranno svolte, infatti, essenzialmente a livello decentrato, a partire dalla iscrizione della notizia di reato (art. 26 del Regolamento). Tuttavia, le stesse saranno monitorate e supervisionate a livello centrale dal Procuratore europeo della stessa provenienza geografica del Paese in cui il delegato le starà conducendo.

L’EPPO avrà la titolarità dell’azione penale, svolgerà le indagini ed eserciterà le funzioni di pubblico accusa di fronte al tribunale dei singoli Stati[10].  Un meccanismo di verifica interno dovrà essere finalizzato a valutare se, sulla base delle informazioni ricevute, siano soddisfatte le condizioni relative alla competenza per materia, territoriale e soggettiva dell’EPPO (Considerando 49).

Ciò che rileva è che le notizie di reato potranno provenire anche da denunce di cittadini e imprese[11]: la Procura Europea potrà ricevere o raccogliere informazioni anche da altre fonti, ad esempio da parti private. In particolare gli informatori possono portare nuove informazioni alla sua attenzione contribuendo in tal modo alla sua attività volta a individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori di reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione. La segnalazione di irregolarità potrebbe tuttavia essere scoraggiata dal timore di ritorsioni. Il Considerando (50) prevede che, al fine di agevolare l’individuazione di reati rientranti nella competenza dell’EPPO, gli Stati membri siano incoraggiati a instaurare, in conformità del rispettivo diritto nazionale, procedure efficaci volte a consentire la segnalazione di eventuali reati di competenza dell’EPPO e a garantire la protezione delle persone che segnalano tali reati da ritorsioni, in particolare da atti pregiudizievoli o discriminatori in ambito lavorativo (per la tutela delle quali il Regolamento prevede una disciplina assimilabile a quella del Whistleblowing).

5. I poteri e gli strumenti

L’articolo 9 del d.lgs. n. 9/2021 (come già detto, di attuazione del Regolamento) attribuisce ai procuratori europei delegati (PED) le funzioni e i poteri spettanti ai pubblici ministeri nazionali, in relazione alle indagini di competenza della Procura europea, sottraendoli alle direttive dei procuratori della Repubblica e alla vigilanza del procuratore generale presso la corte d’appello. Consente inoltre al procuratore europeo, in attuazione del regolamento, di svolgere le funzioni requirenti in Italia, in presenza di specifici presupposti e previa decisione della Procura europea.

In particolare, il comma 1 attribuisce ai procuratori europei delegati le funzioni ed i poteri spettanti ai pubblici ministeri nazionali in relazione ai procedimenti di competenza della Procura europea (tanto per i procedimenti per i quali EPPO ha deciso di avviare un’indagine, quanto per quelli che EPPO abbia avocato in una fase successiva all’avvio delle indagini). Essi eserciteranno tali poteri in via esclusiva e fino alla definizione del procedimento.

Il comma 3 dell’art. 9 citato esclude che i procuratori europei delegati siano soggetti ai poteri di direzione del Procuratore della Repubblica o ai poteri di coordinamento del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, o all’attività di vigilanza del procuratore generale presso la corte d’appello, dovendo essi rispondere, nell’esercizio delle funzioni attribuite loro dal Regolamento, alla Procura europea. Ciò in attuazione delle lettere d) ed f) della norma di delega.

Come si è detto sopra, nel perseguimento delle fattispecie criminose lesive degli interessi finanziari dell’Unione, in ogni caso, la competenza dell’EPPO deve essere considerata prevalente rispetto alle eventuali rivendicazioni delle competenze nazionali, dunque in relazione ad esse gli Stati membri devono astenersi da qualsivoglia azione, fatta salva la necessità di adottare misure eccezionali, fintanto che la Procura europea non abbia deciso se svolgere o meno le opportune indagini (art. 25 del Regolamento). In caso di disaccordo sulle questioni relative all’esercizio della competenza, saranno le autorità nazionali competenti a decidere in merito all’attribuzione della stessa (art. 25, par. 6). La Procura europea esercita la sua competenza o avviando direttamente - tramite un procuratore europeo delegato (PED) dello Stato interessato - un’indagine su uno dei reati su cui ritiene avere titolarità o, quando le indagini sono avviate da una procura di un Paese aderente, esercitando l’avocazione. Alla procura europea è riconosciuto tale potere quando ha conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale per reati PIF in uno Stato aderente.

La Procura Europea è dotata di poteri di indagine e di esercizio dell’azione penale e potrà, in conformità al diritto nazionale applicabile, disporre misure cautelari personali, anche tramite lo strumento del mandato di arresto europeo. Quanto, invece, ai poteri di esercizio dell’azione penale, l’EPPO, ove ritenga sussistente la propria competenza e giudichi fondata la notizia di reato, eserciterà l’azione penale avanti alla giurisdizione dello Stato aderente territorialmente competente. Il Procuratore europeo sarà ovviamente dotato di un autonomo potere di archiviazione, con la possibilità di rimettere gli atti alle autorità nazionali competenti.

Come si evince dal Considerando (53) del Regolamento, il rispetto dell’obbligo di segnalazione di eventuali reati è fondamentale per il buon funzionamento dell’EPPO e dovrebbe essere interpretato estensivamente in modo da garantire che le autorità nazionali segnalino casi relativamente a cui non è possibile valutare immediatamente taluni criteri (ad esempio il livello del danno o le sanzioni applicabili). E altresì previsto che la Procura Europea dovrebbe inoltre poter chiedere, caso per caso, informazioni alle autorità degli Stati membri in merito ad altri reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione. Il Regolamento precisa tuttavia che tale potere non andrà considerato come una possibilità per l’EPPO di chiedere informazioni sistematiche o periodiche alle autorità degli Stati membri in merito a reati minori.

Al procuratore delegato devono essere riconosciuti i medesimi poteri del pubblico ministero interno anche in materia di misure cautelari reali, specialmente al fine di evitare la dispersione o l’inquinamento probatorio. Restano salve ulteriori condizioni previste dall’ordinamento interno per il compimento di uno specifico atto, nonché l’eventuale intervento giurisdizionale quando previsto[12].

Il Regolamento lascia impregiudicati i sistemi nazionali degli Stati membri per quanto riguarda il modo in cui sono organizzate le indagini penali.

Per quanto concerne le misure investigative elencate all’art. 30, ci si limita a constatarne l’evidente pervasività: a) perquisizione di locali, terreni, mezzi di trasporto, abitazioni private, indumenti o altro bene personale e sistemi informatici, nonché qualsiasi misura cautelare necessaria a preservarne l’integrità o a evitare la perdita o l’inquinamento di prove; b) produzione di qualsiasi oggetto o documento pertinente in originale o in altra forma specificata; c) ottenere la produzione di dati informatici archiviati, cifrati o decifrati, in originale o in altra forma specificata, inclusi i dati relativi al conto bancario e i dati relativi al traffico[13]; d) “congelamento” (rectius: sequestro) degli strumenti o dei proventi di reato, compresi i beni (e le somme), di cui si prevede la confisca da parte del giudice competente, ove vi sia motivo di ritenere che il proprietario o chi possiede o ha il controllo di detti proventi o strumenti di reato si adopererà per vanificare il provvedimento di confisca; e) intercettazione delle comunicazioni di cui l’indagato o l’imputato è destinatario o mittente; f) tracciamento e rintracciamento di un oggetto mediante mezzi tecnici, comprese le consegne controllate di merci.