CrisiImpresa

Sommario: 1. Premessa. - 2. Oggetto e struttura del lavoro. - 3. Lo “stato di insolvenza”. -  4. Lo “stato di crisi” nella Legge fallimentare. - 4.1. Lo “stato di crisi” nel Codice della crisi. - 5. Misure di allerta e problemi di “tempismo”. - 6.  Prime conclusioni: la “nuova” twilight zone. Premessa per la seconda parte del lavoro - 6.1. La twilight zone. - 7. Il piano di risanamento attestato nella Legge fallimentare. - 8. Il piano di risanamento attestato nel Codice della crisi. - 9. L’art. 2086 c.c. e il dovere di “reazione”. L’idealecompletezzadelsistema. - 10. La mancanza di uno strumento per la fase crepuscolare. - 11. Conclusioni: le possibili alternative al piano attestato durante la fase crepuscolare.

1. Premessa.

Non è necessario l’intervento del legislatore – è sufficiente il buon senso – per comprendere che la prevenzione di un male è più efficace della sua cura. In questa direzione si è dichiaratamente mossa la riforma del 2019 che ha introdotto il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII)[1] in sostituzione della Legge fallimentare. Non a caso, la più conclamata novità introdotta dalla riforma è rappresentata dalle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi. Un’ingente quantità di contributi è stata scritta in dottrina su queste nuove procedure. Tuttavia, le misure di allerta non rappresentano l’unico aspetto della riforma che merita di essere analizzato nell’ottica della prevenzione e della tempestiva gestione della crisi. Con il presente contributo, si intende, infatti, valutare l’impatto che la riforma ha prodotto su un altro strumento: il piano di risanamento attestato.

2. Oggetto e struttura del lavoro.

Beninteso, affermare che si intende analizzare il piano di risanamento attestato nell’ottica della prevenzione della crisi non significa che questo sia uno strumento utilizzabile esclusivamente nella fase primordiale della crisi, al fine di una sua precoce gestione. Anzi, nella legge fallimentare il piano di risanamento rappresenta uno strumento estremamente flessibile che, teoricamente, può essere adottato in tutte le fasi del declino che conduce l’impresa verso la dissoluzione.

Pertanto, la prospettiva adottata in questo contributo è motivata da due ragioni. Da un lato, il piano di risanamento, nella pratica, è più frequentemente utilizzato come strumento per affrontare fasi di crisi non particolarmente gravi (essendo spesso necessario ricorrere agli altri strumenti – più invasivi e strutturati – per affrontare situazioni di crisi o di insolvenza in stadio avanzato). Dall’altro – ed è proprio ciò che si tenterà di dimostrare – il Codice della crisi, nel ridisciplinare il piano di risanamento, ha inciso in maniera particolare sulla sua accezione di strumento di intervento precoce, cioè sulla possibilità di utilizzarlo nella twilight zone. Ha inciso meno, invece, sulla sua accezione di strumento per fronteggiare lo stato di insolvenza.

Il lavoro sarà incentrato sulla situazione delle imprese gestite in forma societaria, al fine di poter analizzare l’impatto che i nuovi obblighi organizzativi dettati dall’art. 2086 c.c. hanno prodotto sulla gestione di società in crisi, e in particolare sulla possibilità di ricorrere agli strumenti di regolazione della crisi, tra cui il piano attestato.

La twilight zone è stata descritta come una “zona grigia” della vita dell’impresa non solo perché pone il gestore dinanzi all’incertezza di scelte dall’esito imprevedibile, ma anche, soprattutto, perché non è espressamente disciplinata dall’ordinamento giuridico. Ebbene, la procedura d’allerta e la nuova definizione di “crisi” dovrebbero colmare questo vuoto.

Partendo da questa premessa, il lavoro si sviluppa secondo il seguente schema:

a) si analizzeranno i concetti generali di insolvenza, sia attuale che prospettica, e di crisi;

b) si riscontrerà, da un lato, che la nuova definizione di crisi individua una fase “critica” particolarmente avanzata, molto simile all’insolvenza prospettica, dall’altro, che la procedura d’allerta, che dovrebbe essere la procedura precoce per eccellenza, potrebbe attivarsi troppo tardi, essendo strutturata in modo tale da non rilevare alcuni sintomi iniziali della crisi;

c) alla luce di ciò si concluderà che, anche nel sistema disegnato dal Codice della crisi, esiste una “nuova” twilight zone, intesa come fase antecedente sia alla definizione di crisi, sia agli indici dell’allerta;

d) dopo aver affermato che nel sistema della Legge fallimentare lo strumento precipuo per la twilight zone era il piano di risanamento attestato, poiché non richiedeva alcun presupposto oggettivo, si riscontrerà che, nel sistema del Codice della crisi, non è più possibile utilizzare il medesimo strumento durante la “nuova” twilight zone, in quanto per l’attivazione di esso la nuova disciplina richiede il presupposto oggettivo dello “stato di crisi”;

e) si tenterà di individuare altri strumenti attivabili durante la “nuova” twilight zone, per supplire alla “perdita” del piano di risanamento attestato.

3. Lo “stato di insolvenza”.

Poche parole saranno spese sullo stato di insolvenza, per due ragioni: da un lato, esso non rileva particolarmente ai fini di quanto si vuole esporre nel presente contributo; dall’altro, la definizione di questo concetto è rimasta immutata nel passaggio dalla Legge fallimentare al Codice della crisi, quindi potrebbe – sperabilmente – comportare minori problemi applicativi rispetto al nuovo concetto di stato di crisi.

Dalla definizione dell’art. 5 l.fall. si intende che l’insolvenza non corrisponde all’inadempimento, né di esso è conseguenza automatica^[2]. Nondimeno, l’inadempimento rappresenta comunque uno dei sintomi, sicuramente il più rilevante e frequente, dell’insolvenza^[3].

Lo stato di insolvenza è inteso come una situazione di squilibrio finanziario[4], ed è, quindi, associato alla illiquidità del patrimonio. Per questo motivo, ai fini dell’accertamento, è di centrale rilevanza la capacità dell’impresa di accedere al credito^[5]. Se l’imprenditore, tramite dilazioni di pagamento dai fornitori o altre forme di finanziamento di vario genere, dimostra di godere ancora della fiducia del mercato, l’insolvenza è esclusa^[6]. Per questo, si è detto anche che l’insolvenza rappresenta una “bocciatura” da parte del mercato finanziario^[7].

L’insolvenza, in virtù dell’avverbio “più” contenuto nella definizione, deve essere uno stato stabile e non transitorio[8]; tuttavia può essere dichiarata anche all’esito di un giudizio prognostico circa la condizione in cui l’impresa verserà in futuro, in considerazione delle obbligazioni già esistenti e non ancora scadute^[9]. È quindi possibile dichiarare il fallimento di un imprenditore ancora attualmente adempiente alle obbligazioni esigibili, ma che appare incapace di sostenere (con mezzi regolari) gli impegni di futura scadenza, realizzando, in tal modo, un proficuo effetto di prevenzione dell’aggravamento del dissesto che si verificherebbe qualora l’apertura della procedura concorsuale fosse ritardata fino all’effettivo manifestarsi dello stato di insolvenza^[10].

Peraltro, l’insolvenza c.d. prospettica, nata come figura di creazione giurisprudenziale e dottrinale, è diventata ora, per la sua capacità di anticipare il dissesto, più che giustificata – si oserebbe dire quasi positivizzata – dal nuovo Codice della crisi, la cui impostazione culturale è dichiaratamente improntata all’emersione precoce della crisi[11].

4. Lo “stato di crisi” nella legge fallimentare.

La nozione di stato di crisi è stata introdotta nell’ordinamento italiano come presupposto oggettivo del concordato preventivo (art. 160, c. 1, l.fall.) e degli accordi di ristrutturazione (art. 182-bis, c. 1,l.fall.), da parte del legislatore della riforma del 2005^[12]. In assenza di una definizione esplicita, l’interpretazione del nuovo concetto ha suscitato molte incertezze, non interamente risolte dal successivo intervento legislativo^[13] con cui si è aggiunto che «per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza» (art. 160, c. 3, l.fall.), rendendo così l’insolvenza una species all’interno del genus crisi^[14].

Anzitutto, svolgendo un’analisi in chiave teleologica, si osserva che la scelta di introdurre la nuova nozione è motivata dall’obiettivo di potenziare gli strumenti negoziali alternativi al fallimento e facilitare, così, l’emersione precoce della crisi. Infatti, il nuovo concetto di stato di crisi permetterebbe al debitore di agire con più anticipo e di avere, quindi, più possibilità di risollevare le sorti dell’impresa o, per lo meno, di trovare una migliore soluzione con l’accordo dei creditori^[15].

La più diffusa ricostruzione dello stato di crisi è quella che lo descrive come una probabilità di insolvenza^[16]. Lo stato di crisi, allora, sussisterebbe quando, in base ad una valutazione prognostica^[17], risultano maggiori le possibilità che la situazione «si evolva verso l’insolvenza, piuttosto che positivamente»^[18]. Si potrebbero ravvisare gli elementi della crisi in due situazioni simmetriche: da un lato, nel caso in cui l’impresa versi in una situazione di crisi patrimoniale o finanziaria, pur godendo ancora del credito, perché in questa situazione è probabile che presto la fiducia del mercato si esaurirà e l’insolvenza prenderà il sopravvento; dall’altro lato, nel caso in cui l’imprenditore non beneficia del credito e sostiene l’attività interamente con mezzi propri, perché, avendo il mercato già espresso un giudizio negativo su di lui, è probabile che diventerà insolvente a breve^[19].

La ricostruzione in termini “probabilistici”, peraltro, ha suscitato alcune preoccupazioni dovute alla possibile sovrapposizione e interferenza tra il giudizio prognostico circa la probabilità di insolvenza e il giudizio, anch’esso prognostico, attinente alla insolvenza prospettica. Questi timori, invero, si sono rivelati meno pregnanti del previsto^[20]: infatti, il primo stato sussisterebbe quando l’esito della prognosi in termini di incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni è probabile; il secondo stato quando il medesimo esito è certo^[21]. D’altro canto, la ricostruzione dello stato di crisi in termini probabilistici è conforme a quanto richiesto dalle fonti di diritto europeo[22] e, come sarà esposto nel seguente paragrafo, è stata positivizzata dal Codice della crisi.

4.1. Lo “stato di crisi” nel Codice della crisi.

L’art. 2, c. 1, lett. a), CCII, definisce la crisi come «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate». Questa definizione ha suscitato innumerevoli commenti e critiche da parte della dottrina[23]: l’aspetto più controverso riguarda il rapporto con la nozione di insolvenza.

Finché si definisce la crisi come situazione che rende probabile l’insolvenza, non si pongono particolari problemi. Le incongruenze si palesano quando si volge lo sguardo alla seconda parte della definizione. Infatti, la «inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate^[24]» (per almeno i sei mesi successivi)^[25] sembra l’elaborazione, in chiave aziendalistica, della definizione secondo cui è insolvente l’imprenditore che «non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni»; allora, la nuova nozione di “crisi” non sarebbe altro che la riproposizione, più dettagliata, di quella situazione che la dottrina e la giurisprudenza hanno sempre definito come “insolvenza prospettica”^[26]. In altre parole, sembrerebbe che la nuova definizione di crisi non sia realmente in grado di individuare un momento antecedente rispetto all’insolvenza[27].

A ben vedere, tale problema potrebbe essere risolto abbastanza agevolmente: è vero che la «inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni» – presupposto della crisi – è molto simile all’impossibilità di adempimento regolare – presupposto dell’insolvenza –; ma è anche vero che la nuova definizione di crisi parla di “probabilità di insolvenza” e che, con ciò, il legislatore ha chiaramente mostrato di intendere la crisi e l’insolvenza come due concetti differenti. Allora, al fine di attribuire un significato a entrambe le definizioni e di rispettare la manifesta intentio legislatoris, si deve ritenere che, quando l’impossibilità di adempiere appare solo probabile, l’impresa versa in stato di crisi; quando, invece, l’impossibilità di adempiere risulta certa, l’impresa si trova in stato di insolvenza^[28]. Questa conclusione altro non rappresenta che la conferma degli orientamenti consolidatisi in giurisprudenza riguardo all’applicazione della vecchia nozione di stato di crisi ex art. 160 l.fall.[29]

5. Misure d’allerta e problemi di “tempismo”.

Risolta la questione circa il rapporto tra la nuova definizione di crisi e il concetto di insolvenza prospettica, si pone un ulteriore problema derivante dallo stretto legame che intercorre – o almeno dovrebbe intercorrere – tra lo stato di crisi e la nuova procedura d’allerta.  Mentre in base all’art. 12, c. 1, CCII gli strumenti di allerta, tra cui gli obblighi di segnalazione gravanti sugli organi di controllo e sui creditori pubblici qualificati, dovrebbero essere finalizzati alla tempestiva rilevazione degli «indizi di crisi»; in base all’art. 14, c. 1, CCII gli organi di controllo devono effettuare la segnalazione all’organo amministrativo quando vengono rilevati «fondati indizi di crisi». Se questa può essere considerata come un’incongruenza di poco conto, non si può invece trascurare il fatto che l’art. 13 CCII descrive gli specifici indici al verificarsi dei quali scatta l’obbligo di “suonare l’allarme”. Pertanto, le misure di allerta saranno verosimilmente attivate solo quando verranno riscontrati gli indici[30], a prescindere dalla effettiva sussistenza di un vero e proprio “stato di crisi” ex art. 2 CCII[31]. Tale circostanza rende apparentemente “inutile” la nuova definizione di crisi, almeno ai fini dell’allerta[32].

L’aspetto più preoccupante[33] della nuova nozione, tuttavia, è rappresentato dalla dubbia significatività degli indicatori della crisi individuati dall’art. 13 CCII come triggering point dell’attivazione delle misure d’allerta. Anch’essi appaiono infatti “tardivi”. Si pensi, in proposito, ai “ritardi nei pagamenti” che devono essere “reiterati e significativi”, con ciò dando l’idea di uno stato di crisi piuttosto avanzato. Si pensi anche all’importo rilevante di cui all’art. 15, c. 2, lett. c), CCII, in base al quale l’obbligo di segnalazione per l’agente della riscossione sorge quando un’impresa sia gravata da un’esposizione debitoria di cinquecentomila euro o un milione, a seconda che si tratti di impresa individuale o in forma societaria. La probabilità che una società con debiti nei confronti del fisco per un milione di euro, per di più scaduti da almeno novanta giorni, sia già insolvente è molto alta[34].

Le osservazioni ora brevemente riassunte – nei limiti in cui erano utili ai fini che ci si propone – dimostrano che il combinato disposto della disposizione contenente la nozione di “stato di crisi” e delle disposizioni che individuano gli “indicatori della crisi” potrebbe portare ad un’attivazione eccessivamente tardiva dell’allerta. In sostanza, vi è il pericolo che l’allarme sia suonato quando la situazione della società sia ormai difficilmente recuperabile, essendo essa già insolvente o gravemente instabile, con il conseguente rischio che venga attivata una procedura infruttuosa, foriera solamente di dispendi in termini di tempo e di valore dell’impresa^[35].

Ciò non è tutto. Per comprendere i rischi di “tardività” nell’attivazione dell’allerta possono essere presi in considerazione ulteriori elementi. Gli amministratori – nell’approvare il bilancio – nonché il revisore e l’organo di controllo – nella loro attività di valutazione – devono verificare la prospettiva della continuità aziendale, tenendo conto di un arco temporale di dodici mesi. Le condizioni per accertare la prospettiva di going concern sono più rigide rispetto a quelle per la rilevazione degli indicatori della crisi, posto che le prime, oltre a prendere in considerazione un periodo futuro necessariamente di dodici mesi (invece che di sei), richiedono l’esame anche di parametri qualitativi, e non solo quantitativi^[36]. Al contrario, gli indicatori dell’art. 13 CCII fanno riferimento a fattori di natura meramente quantitativa^[37]. Quindi, il Codice, facendo riferimento a squilibri di carattere finanziario-economico-patrimoniale, ma non ai segnali iniziali di un declino di natura strutturale-organizzativa, non prende in considerazione tutte le ipotesi in cui si manifestano dubbi sulla continuità aziendale che non si sono ancora riverberati sulla situazione economica^[38]. In altre parole, la prospettiva della continuità aziendale può mancare anche per ragioni che non attengono – o almeno non ancora – a squilibri finanziari-economici-patrimoniali. Ed è proprio in queste situazioni che sarebbe preferibile intervenire per realizzare un efficace risanamento e bloccare la crisi sul nascere (ad esempio, trasformando il business, modificando l’organizzazione interna dell’azienda o intervenendo sulla struttura finanziaria in anticipo rispetto ai sintomi di malessere che possano affliggerla); non invece nelle situazioni in cui si sono già manifestate le conseguenze economico-finanziarie[39].

Dunque, gli indicatori della crisi ex art. 13 CCII non scatterebbero in tutti quei casi in cui gli effetti negativi di un fatto sono tali da manifestarsi sul piano quantitativo soltanto dopo un periodo maggiore di sei mesi. E ciò, nonostante la verifica della continuità aziendale sia già in grado di prevedere quegli effetti negativi su un piano qualitativo, per il semplice rilievo che quel fatto si è verificato^[40].

Così, posto che il diligente amministratore, una volta riscontrati dubbi sulla continuità aziendale, avrà presumibilmente già adottato le misure opportune, qualora queste si rivelino inefficaci vi è il rischio che l’allerta scatti quando la continuità aziendale sia ormai già perduta[41].

In ragione di queste considerazioni, si è osservato che sarebbe stato preferibile se gli indici della crisi fossero stati in grado di anticipare la valutazione della continuità aziendale, piuttosto che inseguirla. Tuttavia, è pur vero che se gli indici avessero preso in considerazione dati meramente quantitativi in una prospettiva di dodici mesi, il rischio di falsi positivi sarebbe stato molto elevato^[42].

Le osservazioni fin qui svolte, le prime relative alla tardività degli indici, e le seconde relative alla mancanza di indicatori qualitativi, dimostrano l’esistenza del rischio che le misure di allerta si rivelino inefficaci: nel primo caso, potrebbero sfuggire all’ambito applicativo dell’allerta alcuni “stadi” precoci della crisi; nel secondo caso, potrebbero sfuggirvi alcune “forme” della crisi, manifestatesi sul piano qualitativo con largo anticipo rispetto alle loro future ripercussioni sul piano economico.

6. Prime conclusioni: la “nuova” twilight zone. Premessa per la seconda parte del lavoro.

Queste constatazioni hanno portato attenta dottrina a concludere che alcune situazioni di difficoltà dell’impresa rimarrebbero fuori dall’ambito applicativo della procedura d’allerta^[43].

La nuova definizione di “stato di crisi”, da un lato, e la procedura precoce per eccellenza, cioè l’allerta, dall’altro, sembrano non essere sufficienti a creare quel desiderato anello di congiunzione che avrebbe dovuto, senza soluzione di continuità, connettere il diritto societario (il “giorno” dell’impresa) al diritto fallimentare (la “notte” dell’impresa). Rimane, nel mezzo, un vuoto: altro non sarebbe che una nuova “zona di crepuscolo” che sfugge, ancora, al diritto positivo.

Pare allora opportuno, prima di passare all’esame del piano di risanamento attestato, definire la twilight zone.

6.1. La twilight zone.

In uno stadio intermedio tra quello che vede l’impresa prosperare e quello che la vede avviarsi alla sua fine, si posiziona la c.d. twilight zone. Con questa espressione derivata dall’ordinamento statunitense, la dottrina è solita riferirsi a «quell’area economico-temporale antecedente ad una situazione di crisi in senso tecnico, sita in uno stadio prodromico sospeso tra il rischio di insolvenza e le prospettive di risanamento»; la pre-crisi è quindi «caratterizzata da tensione finanziaria, segnali di difficoltà e aggravamento degli indici di rischio»^[44]. Le espressioni usate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nazionali e internazionali^[45], per riferirsi a questo periodo della vita dell’impresa sono così varie da potersene trarre una caratteristica comune: la difficoltà in cui si imbatte chiunque cerchi di dare una definizione precisa alla twilight zone^[46].

Con riferimento all’ordinamento italiano, si può ritenere che la pre-crisi e lo stato di crisi di cui all’art. 160 l.fall. si distinguano per il fatto che, nella prima fase, ancora non è compromessa la fiducia del mercato nei confronti dell’impresa e, pertanto, quest’ultima ha ancora la possibilità di accedere al credito^[47]; nella seconda fase, invece, il rischio dell’insolvenza è tanto concreto che non sono prevedibili finanziamenti esterni tali da scongiurarlo^[48].

Quindi, la twilight zone non si manifesta con particolari sintomi verificabili dall’esterno dell’impresa: non si registra necessariamente uno sbilancio patrimoniale, né una situazione di illiquidità tale da incrinare la prosecuzione dell’attività^[49]. Sostanzialmente, la “zona grigia” della twilight zone corrisponderebbe a quella fase che la scienza aziendalistica definisce declino, composto dagli stati dell’incubazione e della maturazione^[50].

I concetti finora esposti sono stati, peraltro, perfettamente rappresentati da un recente decreto del Trib. Milano, nel quale il giudice, decidendo su una domanda di dichiarazione di fallimento avanzata dai creditori di una società per azioni, ha negato la sussistenza dello stato di insolvenza, anche prospettica, in ragione della persistente fiducia che il mercato ha mostrato nei confronti dell’impresa. La pronuncia afferma che la società si trovava in una «zona grigia, un momento in cui la crisi è solo intrinseca, e come fatto esterno non si manifesta ancora con inadempimenti o altri fatti esteriori»[51].

Il problema principale legato alla twilight zone, comunque,è sempre stato quello di individuare la disciplina ad essa applicabile, posto che si tratta di una fase non appartenente propriamente né al diritto societario né a quello concorsuale-fallimentare.

7. Il piano di risanamento attestato nella Legge fallimentare.

Nel sistema della Legge fallimentare, uno strumento che non richiede una crisi particolarmente qualificata è il piano di risanamento attestato di cui all’art. 67, c. 3, lett. d), l.fall.  Il piano attestato, che non è considerato una procedura concorsuale^[52], si presenta come uno strumento extragiudiziale, agile e duttile, per fronteggiare la crisi; inoltre, essendo pubblicabile solo su richiesta del debitore, fa della riservatezza il suo punto di forza^[53]. Si tratta, quindi, di uno strumento meramente “interno” all’impresa che non impedisce la dichiarazione giudiziaria di insolvenza e l’apertura di procedure concorsuali; pertanto, affinché sia veramente efficace deve essere attuato tempestivamente, quando la crisi, essendo in fase precoce, può ancora essere gestita «in casa»^[54]. Ciò non toglie, comunque, che è ben possibile utilizzare il piano attestato anche quando l’impresa già versi in condizioni di insolvenza[55], purché reversibile[56].

I caratteri di riservatezza dell’istituto, però, non devono far ritenere che i creditori siano del tutto estranei all’adozione del piano: essendo esso finalizzato al risanamento dell’esposizione debitoria e al riequilibrio della situazione finanziaria, di norma sarà richiesto l’accordo con i creditori – o almeno con alcuni di essi – al fine di realizzare una ristrutturazione del debito[57]. Tali accordi, tuttavia, pur essendo quasi sempre essenziali alla buona riuscita del piano, secondo parte della dottrina^[58] rimangono estranei al piano, che si presenta come un atto unilaterale dell’imprenditore.

Tralasciando il dibattito circa la possibilità che il piano abbia un contenuto liquidatorio[59], si può affermare che questo strumento è, nella normalità dei casi, finalizzato all’obiettivo di risanare l’impresa e risolvere la crisi. Tuttavia, tale finalità rileva solo sul piano delle motivazioni interne che hanno mosso l’imprenditore a promuovere l’adozione dello strumento. Sul piano giuridico, invece, l’istituto rileva in quanto non sia riuscito ad evitare l’aggravamento della crisi. Pertanto, i principali effetti del piano si producono solo una volta che, per il suo insuccesso, si sia aperto il fallimento. Gli effetti di cui si tratta consistono nell’esenzione dall’azione revocatoria^[60] per gli atti posti in essere in esecuzione del piano (art. 67 l.fall.) e nell’esenzione dai reati di bancarotta semplice e c.d. preferenziale (art. 217-bis l.fall.)^[61].

Le descritte caratteristiche del piano (l’elasticità di contenuto, la riservatezza, la rapidità di adozione) l’hanno reso lo strumento più adatto per l’immediato intervento dinanzi ai primi segnali del declino; in altre parole, lo strumento precipuo per fronteggiare la twilight zone[62]. Naturalmente, per un’efficace prevenzione della crisi, questo strumento deve coordinarsi con le regole del diritto societario riguardanti la predisposizione di assetti organizzativi e sistemi di controllo idonei a cogliere i segnali premonitori della decadenza^[63]. Sul tema si tornerà infra, nel par. 9.

8. Il piano di risanamento attestato nel Codice della crisi.

Il panorama della twilight zone ora descritto è mutato con il nuovo Codice della crisi. L’art. 56 CCII prevede espressamente i presupposti dello “stato di crisi” o dello “stato di insolvenza” per l’adozione del piano^[64], a dimostrazione, ancora una volta, che lo stato di insolvenza non è incompatibile con l’obiettivo del risanamento^[65]. Riguardo le finalità dello strumento, l’impostazione culturale che permea il Codice della crisi dovrebbe suggerire che l’unico obiettivo perseguibile con il piano sia il recupero della continuità aziendale e la prosecuzione dell’attività[66]. La stessa relazione illustrativa al Codice afferma espressamente che il piano è riservato alle ipotesi di continuità aziendale.

La nuova disciplina detta una compiuta regolamentazione del piano attestato, prevedendone contenuti e requisiti formali; inoltre, richiede che sia «rivolto ai creditori». Quest’ultima precisazione, unita alla rubrica dell’articolo «accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento», potrebbe far propendere per un’interpretazione secondo la quale il piano necessiti di una soluzione negoziale per dispiegare efficacia. Il che, invero, come si è già osservato supra[67], avviene nella normalità dei casi, essendo di difficile realizzazione un risanamento in assenza di ristrutturazione del debito. Ad ogni modo, considerando il dato letterale in base al quale il piano è “rivolto” e non “proposto” ai creditori, è possibile inferire che esso mantenga la natura di atto unilaterale[68]. Sulla base di questi ragionamenti, si può ritenere che il piano rappresenti un prius rispetto ai successivi contratti conclusi con i creditori[69]. A conferma di ciò, anche la rubrica «accordi in esecuzione di piani attestati…» suggerisce l’idea che l’istituto rappresenti una fattispecie a formazione progressiva nella quale si susseguono il piano, con la relativa attestazione, e gli accordi “esecutivi” con i creditori[70].

Quindi, la novità sembrerebbe risiedere nei più stringenti requisiti necessari per l’applicazione della disciplina di favore dedicata all’istituto, consistente, anche nel Codice della crisi, nell’esenzione dall’azione revocatoria (art. 166, c. 3, lett. d, CCII) e dai reati di bancarotta semplice e preferenziale (art. 234 CCII). Infatti, mentre nel sistema della Legge fallimentare il piano, una volta attestato, poteva giovarsi dei suddetti benefici anche a prescindere da eventuali accordi con i creditori; invece, nel sistema disegnato dal Codice della crisi sembrerebbe che il piano, per godere delle esenzioni, debba necessariamente essere seguito dagli accordi. Solo la realizzazione dell’intera fattispecie a formazione progressiva determinerebbe l’applicazione delle esenzioni.

Tuttavia, sul piano strettamente letterale, le impressioni appena esposte sembrano confermate solo con riguardo all’esenzione dai reati di bancarotta, e non – o almeno non necessariamente – con riguardo all’esenzione dall’azione revocatoria. Infatti, a tenore dell’art. 324 CCII, i suddetti reati «non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione […] degli accordi in esecuzione del piano attestato». La ripetizione dell’espressione “in esecuzione” – che senza dubbio non è eufonica – è esplicita in tal senso: il piano attestato, da solo, non scrimina. A riprova di ciò, si noti la differente formulazione dell’art. 217-bis l.fall., il quale riconosceva l’esenzione dai suddetti reati «ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione […] del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d)», e non ai pagamenti e alle operazioni compiuti “in esecuzione degli accordi in esecuzione…”.

Relativamente all’esenzione dalla revocatoria, invece, l’art. 166, c. 3, lett. d) CCII ha mantenuto formulazione analoga a quella dettata dall’art. 67, c. 3, lett. d), l.fall.: non sono soggetti a revocatoria «gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del piano attestato…». In questo caso, non essendo presente la formula “in esecuzione degli accordi in esecuzione…”, si potrebbe ritenere che anche atti (per esempio il pagamento di un debito in scadenza) previsti dal piano, ma non rinegoziati con i creditori, possano godere dell’esenzione dalla revocatoria. La formulazione della lett. d) cit. permetterebbe questa conclusione; tuttavia, la rubrica e la disciplina dell’art. 56 CCII sembrerebbero deporre in senso contrario.

Effettivamente, la soluzione interpretativa che propende per la necessaria negozialità sembra la più conforme all’intentio legislatoris[71], poiché rende giustizia alla grande centralità che la nuova disciplina attribuisce agli “accordi in esecuzione”. Se così fosse, comunque, un migliore coordinamento tra l’art. 166, c. 3, lett. d), e l’art. 324 CCII sarebbe più che opportuno.

Ad ogni modo, nonostante il maggior grado di dettaglio della disciplina ora dedicata al piano di risanamento, la caratteristica della riservatezza non sarebbe persa del tutto, poiché: da un lato, la pubblicazione nel registro delle imprese rimane facoltativa[72]; dall’altro, l’art. 56 CCII non specifica che il piano sia rivolto a tutti i creditori, né a una specifica percentuale di essi, a differenza di quanto richiede il successivo art. 57 CCII per gli accordi di ristrutturazione. Quindi, potrebbe rimanere valida l’ipotesi che il piano venga reso noto soltanto ai creditori la cui collaborazione è indispensabile per la buona riuscita del risanamento. D’altro canto, questa conclusione è confermata dal tenore letterale della disposizione della lett. d) dell’art. 56 CCII, in base alle quale il piano deve indicare «i creditori e l’ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione e lo stato delle eventuali trattative», con ciò lasciando intendere che non tutti i creditori devono partecipare alle rinegoziazioni[73].

Diversamente, gli “accordi di ristrutturazione dei debiti” ex art. 57 CCII richiedono espressamente che la stipula abbia interessato creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti (c. 1). Al riguardo, si è osservato che il piano di risanamento, dopo essere stato formulato dall’imprenditore, e una volta che sia stato oggetto di accordo con i creditori, rappresenterebbe la base per l’adozione di un “accordo di ristrutturazione dei debiti”^[74]. Infatti, l’art. 57 CCII richiede (c. 1) gli stessi presupposti dell’art. 56 CCII, cioè lo stato di crisi o di insolvenza, ed afferma espressamente (c. 2) che «il piano deve essere redatto secondo le modalità indicate dall’art. 56». Allora, la differenza tra i due strumenti consisterebbe nel fatto che per gli accordi di ristrutturazione è richiesta, oltre al piano e all’accordo con i creditori, anche una maggioranza qualificata di questi ultimi e, soprattutto, l’omologazione ai sensi dell’art. 44 CCII. Inoltre, ulteriore differenza consisterebbe nell’estensione dell’esenzione dall’azione revocatoria: per il piano di risanamento l’esenzione riguarda gli atti compiuti in sua esecuzione e in esso indicati (art. 166, c. 2, lett. d, CCII); per l’accordo di ristrutturazione l’esenzione riguarda anche gli atti posti in essere dopo il deposito della domanda di accesso (art. 166, c. 2, lett. e, CCII)^[75].

Queste essendo le principali caratteristiche del nuovo piano di risanamento[76], è necessario valutare, in ottica sistematica, in quale contesto esso è calato. Tale proposito richiede l’analisi del novellato art. 2086, c.c.

9. L’art. 2086 c.c. e il dovere di “reazione”. L’ideale completezza del sistema.

In base al nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c., «l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».

Si soprassiede, in questa sede, su molti dei problemi sistematici che scaturiscono da questa nuova disposizione[77], per dedicare l’attenzione esclusivamente agli aspetti rilevanti ai fini del presente contributo.

Ebbene, l’art. 2086 c.c. può essere idealmente diviso in due parti, corrispondenti a due distinti fasci di obblighi incombenti sugli organi gestori: 1) il dovere di rilevare la crisi; 2) il dovere di reagire dinanzi alla crisi.

Sul secondo di questi due doveri si concentrerà il prosieguo del discorso. Si ipotizzi di trovarsi dinanzi ad una società i cui amministratori hanno già diligentemente rilevato i segnali premonitori della crisi[78] e si trovano, ora, a dover decidere se e come agire.

Il primo quesito da sciogliere, legato all’an, è di semplice soluzione: l’art. 2086 c.c. impone l’obbligo di reagire alla crisi[79]. A ben vedere, comunque, a questa conclusione si poteva pervenire anche in base ai principi del diritto societario. A tal proposito, dottrina autorevole osserva che: mentre gli azionisti possono in ogni momento disporre della continuazione dell’impresa sociale, liquidandola definitivamente, o anche adottare un atteggiamento di “apatia”; al contrario, la posizione degli amministratori «si caratterizza in termini di doverosità e [...] pertanto deve escludersi la legittimità di loro comportamenti “apatici”»^[80]. Il compito di gestirel’impresa e di svolgere le operazioni necessarie per l’attuazionedell’oggettosociale è incompatibile con un loro potere di disinteressarsi dell’attività. Naturalmente, mantenere “vitale” un complesso produttivo in un mercato concorrenziale significa gestirlo in modo efficiente^[81].

La funzione dei gestori così individuata, per essere svolta correttamente, richiede che, una volta rilevata la crisi, la situazione sia affrontata in modo opportuno[82].

Il secondo quesito da sciogliere, legato al quomodo, è più complesso.

Anzitutto, se l’impresa si trova in stato di piena ed irrecuperabile decozione, la scelta gestionale più efficiente sarebbe quella liquidatoria (fallimento-liquidazione giudiziale).

In ogni caso, pur non escludendo, come si è appena osservato, la via della liquidazione o del fallimento, non può trascurarsi che l’amministratore diligente dovrebbe cogliere i segnali della crisi ben prima del sopraggiungere di una situazione irrecuperabile: in quel momento sorgerebbe un dovere di risanamento (c.d. turnaround), espressione dello stesso dovere di perseguire l’oggetto sociale e lo scopo lucrativo con diligenza^[83].

Qualsiasi risanamento richiede un elemento essenziale: l’elaborazione di un piano. Il piano rappresenta l’architrave sia degli istituti disciplinati dall’ordinamento per fronteggiare la crisi, sia degli eventuali strumenti di risanamento meramente “privati” (riorganizzazione aziendale, cessione di assets, reperimento di nuova finanza, nonchéaccordi con i creditori stipulati senza il ricorso agli strumenti del diritto concorsuale).

Dal punto di vista aziendalistico, il piano rappresenta un unico strumento adattabile a tutte le ipotesi di crisi; esso, però, può subire variazioni a seconda dello strumento giuridico utilizzato^[84].

Con riguardo alla twilight zone, si è osservato (supra, par. 7) che lo strumento più adatto sarebbe il piano attestato di risanamento, poiché: per l’adozione di esso non è richiesto alcun presupposto particolarmente qualificato (né stato di crisi, né insolvenza); garantisce riservatezza; è di contenuto duttile e di rapida attuazione. Comunque, ciò non toglie che, in alternativa al piano attestato, la twilight zone può essere affrontata con meri accordi “privati”, godendo così di ancor maggiore flessibilità (posto che non è necessaria alcuna attestazione), ma rinunciando ai benefici del piano attestato. Queste affermazioni sono senz’altro valide con riferimento al sistema della Legge fallimentare.

Atteso che nel sistema disegnato dal Codice della crisi permane la possibilità di individuare una fase crepuscolare (come si è dimostrato supra, par. 5 e 6), è ora opportuno verificare se nel nuovo quadro normativo sia ancora possibile fronteggiare questa particolare fase con le medesime iniziative da tempo individuate dalla dottrina. Per fare ciò, si deve analizzare l’art. 2086, c. 2, c.c. da un punto di vista sistematico.

L’ultimo periodo del nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. impone espressamente, una volta rilevata la crisi, «di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento». Apparentemente, sembrerebbe che non vi sia altra possibilità fuorché adottare gli strumenti previsti dal Codice (accordi in esecuzione di piani di risanamento attestati, accordo di ristrutturazione dei debiti, concordato preventivo). La norma, così formulata, trasmetterebbe l’idea che l’ordinamento già offra una soluzione adatta ad ogni “forma” o “stadio” di crisi; in altre parole, trasmetterebbe l’idea che il sistema sia “completo” ^[85].

Inoltre, sembrerebbe che i risanamenti pianificati mediante soluzioni meramente “interne” all’impresa o mediante accordi “privati” con i creditori non siano più ammessi, o almeno che siano trattati con minor favore rispetto al ricorso alle procedure^[86]. Invero, non pare opportuna una lettura così rigida della norma: la dottrina, infatti, non dubita che il risanamento per vie “private” sia rimasto legittimo, nonostante l’infelice formulazione dell’art. 2086, c. 2, c.c.^[87] Inoltre, da un punto di vista letterale, anche le operazioni di risanamento attuate in virtù della normale autonomia contrattuale rappresentano uno “strumento previsto dall’ordinamento”[88].

L’impressione è che il legislatore della riforma abbia ambito a costruire un sistema il più possibile “completo”, capace di racchiudere negli schemi legislativi l’infinita varietà delle cause che possono incrinare la stabilità di un’impresa[89].

10. La mancanza di uno strumento per la fase crepuscolare.

Come si è già dimostrato, il sistema degli strumenti per la regolazione della crisi non è completo, in quanto permane una twilight zone. Si presenta, allora, la questione di individuare quali siano gli strumenti più adatti per affrontare gli “stadi” o le “forme”[90] della crisi che rimangono sospesi nel limbo del crepuscolo.

Il problema che si configura è chiaro: per l’utilizzazione del piano di risanamento attestato l’art. 56 CCII richiede espressamente la sussistenza di uno “stato di crisi” o di uno “stato di insolvenza”. Il risultato è che tale strumento non sembra essere più utilizzabile per la “nuova” twilight zone, poiché se questa fase è antecedente rispetto al manifestarsi degli indici dell’allerta – che è la procedura precoce per eccellenza – a maggior ragione esso è antecedente anche rispetto al momento individuato dalla nozione di crisi – la quale, come si è già illustrato, appare particolarmente “tardiva”.

Non solo, quindi, permane una fase di crisi “atipica”[91], ma essa è anche privata dell’unico strumento che la dottrina considerava idoneo alla sua regolazione.

Alla luce di tali constatazioni, per affrontare tempestivamente la twilight zone non rimarrebbe altra via al di fuori del risanamento operato tramite riorganizzazione interna o accordi “privati” con i creditori[92]. Questa soluzione risulta, però, non soddisfacente, poiché sarebbe comunque esclusa la possibilità di giovarsi dei benefici assicurati dal piano attestato di risanamento, cioè l’esenzione dai reati di bancarotta e dall’azione revocatoria fallimentare[93]. L’assenza di questa seconda tutela, evidentemente, renderebbe i creditori e gli eventuali terzi più diffidenti all’idea di concludere accordi con l’impresa.

11. Conclusioni: le possibili alternative al piano attestato durante la fase crepuscolare.

Se, nel sistema del Codice della crisi, il piano di risanamento non può essere utilizzato nella “nuova” twilight zone, e la possibilità di pianificare il risanamento in questa fase precoce mediante meri accordi con i creditori non appare soddisfacente, è allora opportuno tentare di individuare quali degli strumenti disciplinati dal Codice della crisi possono essere “adattati” alla twilight zone, al fine di supplire alla “perdita” del piano attestato, che ora richiede necessariamente uno “stato di crisi” qualificato.

Una prima soluzione potrebbe consistere nell’anticipazione del triggering point dell’allerta ad un momento precedente rispetto a quello individuato dalla definizione di crisi e dagli indici di cui all’art. 13 CCII. In particolare, il fatto che l’art. 14 CCII imponga agli organi di controllo di attivarsi dinanzi a «fondati indizi della crisi», invece che dinanzi agli indici, lungi dal rappresentare un’incongruenza normativa, potrebbe essere inteso come il riconoscimento della possibilità che gli organi di controllo allertino gli amministratori dinanzi a qualsiasi segnale di crisi, anche non corrispondente a quelli codificati negli indici. Inoltre, l’esistenza di una “allerta atipica” potrebbe essere confermata da un’ulteriore circostanza: posto che la definizione di crisi di cui all’art. 2 CCII rileva, per espressa previsione dello stesso articolo, «solo ai fini del presente codice [n.d.r. codice della crisi]», si potrebbe ritenere che l’obbligo di adottare «uno degli strumenti previsti dall’ordinamento», essendo previsto dall’art. 2086 del codice civile, prescinda dall’esistenza di uno stato di crisi come definito nel codice della crisi. Tuttavia, è opportuno precisare che la stessa dottrina[94] che ha proposto questa ricostruzione avverte che essa è il frutto di un approccio esegetico alquanto “ortopedico”, e che renderebbe quasi irrilevante la definizione di crisi (il che non è certo l’intenzione del legislatore).

Una seconda soluzione invece richiederebbe la valorizzazione della procedura di composizione assistita della crisi. Per affermare ciò, però, si deve ritenere che l’art. 19 CCII consenta di accedere alla composizione assistita anche in una situazione non ancora classificabile come “stato di crisi” e in cui ancora non si siano riscontrati gli indici dell’allerta. Effettivamente, attenendosi stricto sensu al dettato legislativo, si riscontra che l’art. 19 CCII non richiede alcun particolare presupposto oggettivo per l’accesso alla composizione assistita. A conferma di ciò, si noti che, da un lato, l’art. 19 CCII dispone che la domanda di accesso può essere presentata «anche all’esito dell’audizione di cui all’art. 18», così lasciando intendere che la composizione assistita può essere attivata anche indipendentemente da una precedente fase di allerta in senso stretto^[95]; dall’altro, l’art. 12 CCII aggiunge che la composizione assistita può essere attivata «anche prima» dell’allerta. Dunque, gli agganci normativi per ritenere che la procedura di composizione assistita della crisi possa essere utilizzata durante la “nuova” twilight zone non mancano.

Non si nasconde, tuttavia, che un’altra soluzione al problema (la quale però richiederebbe un intervento legislativo) consisterebbe nell’eliminazione del presupposto oggettivo per l’attivazione del piano di risanamento attestato[96]. In tal modo, questo strumento manterrebbe le caratteristiche di estrema flessibilità che già possedeva nella Legge fallimentare, e potrebbe essere utilizzato in quella precocissima fase della crisi che in questo contributo è stata definita come “nuova” twilight zone^[97].

La differenza tra la prima soluzione, da un lato, e le altre due, dall’altro, è chiara: nel primo caso, l’attivazione della procedura d’allerta verrebbe imposta dalla segnalazione effettuata dall’organo di controllo; nelle altre due ipotesi, l’accesso alla composizione assistita o al piano attestato rimarrebbe su base volontaria. In ogni caso, una scelta legislativa come quella ipotizzata nella terza soluzione non pregiudicherebbe l’applicazione delle tanto conclamate procedure di allerta e di composizione assistita, poiché esse verrebbero comunque automaticamente attivate non appena i soggetti a ciò preposti rilevino gli indici della crisi. In altre parole, e continuando a peccare di un certo formalismo nella descrizione dei modi in cui si manifesta la crisi[98],  si realizzerebbe, almeno per la fase crepuscolare, una rivincita degli standards, che nel Codice della crisi sembrano del tutto sopraffatti dalle rules.

Bibliografia

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