Bancario

Sommario: 1. Premessa. Le diverse forme di responsabilità della banca da (co)gestione dell’impresa finanziata. – 2.  La banca amministratrice di fatto: un problema non nuovo. – 2.1. I requisiti della responsabilità da amministrazione di fatto. – 2.2. Gli indici sintomatici della figura dell’amministratore di fatto. – 2.3. Il problema della persona giuridica amministratore di fatto. – 3. La responsabilità della banca da abusiva attività di direzione e coordinamento dell’impresa finanziata. – 3.1. Gli indici dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Il controllo (esterno) da «particolari vincoli contrattuali». – 3.2. Gli ulteriori requisiti della responsabilità per abusiva attività di direzione e coordinamento. Le esimenti. Cenni. – 4. Conclusioni in tema di responsabilità della banca per amministrazione di fatto e abusiva attività di direzione e coordinamento. – 5. Altre forme di responsabilità. Cenni.

1. Premessa. Le diverse forme di responsabilità della banca da (co)gestione dell’impresa finanziata.

L’intromissione attiva, diretta o indiretta, da parte della banca nella gestione della società finanziata, resa possibile dall’esercizio dei poteri riconosciuti all’ente creditizio da quelle particolari pattuizioni – che nella prassi prendono il nome di covenants – inserite nei contratti di finanziamento (definibili a parere di chi scrive come “vessatori” in ragione del loro contenuto particolarmente stringente per la finanziata) può essere ricondotta a diverse tipologie di responsabilità che il nostro ordinamento conosce[1]. A seconda delle concrete modalità in cui l’ingerenza dannosa si estrinseca, la responsabilità che può essere addebitata alla banca “coordinatrice”[2] è quella da amministrazione di fatto – fattispecie di formazione giurisprudenziale, che nel tempo ha conosciuto un progressivo ampliamento del suo ambito di applicazione ed è stata altresì positivizzata, se pure solo parzialmente, dal legislatore – e quella da abusiva attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c., derivante dal controllo esercitato dalla banca in forza di «particolari vincoli contrattuali» di cui all’art. 2359, primo comma, n. 3), c.c.

Esistono, tuttavia, anche altre forme di responsabilità della banca che interferisca, con modalità meno invasive o anche del tutto passive, nella gestione della finanziata. Sono le ipotesi in cui: i) la banca concorre nel compimento dell’illecito da parte degli amministratori della debitrice, sicché all’ente creditizio potrà essere addebitata, al ricorrere dei necessari presupposti, la responsabilità solidale ai sensi del combinato disposto degli artt. 2392 e 2055 c.c.; ii) la banca si limita a partecipare all’abuso realizzato da un altro soggetto che esercita eterodirezione sulla società finanziata, così incorrendo nella responsabilità ex art. 2497, secondo comma, prima parte, c.c. (c.d. banca “fiancheggiatrice”); iii) la banca che, pur non contribuendo causalmente all’abuso di direzione e coordinamento della holding sulla controllata e mantenendo un comportamento sostanzialmente neutro o passivo, ne trae beneficio (c.d. banca “approfittatrice”).

2. La banca amministratrice di fatto: un problema non nuovo.

La possibilità di riconoscere in capo ad una banca la responsabilità da amministrazione di fatto per ingerenza abusiva (e dannosa) nell’impresa finanziata non appare una questione del tutto nuova. Invero, quasi due secoli fa, la Corte di Cassazione[3] si è espressa in merito alla responsabilità di una banca ingeritasi nella gestione di un’impresa, riconducendola, sotto la vigenza del codice di commercio del 1882, alla figura dell’amministratore di fatto. Infatti, in quell’occasione la Suprema Corte ha affermato che Cassa Generale di Genova era stata co-amministratrice di fatto di Banca Concessionaria di Genova, poi fallita, accertandone la corresponsabilità nel dissesto. Singolare, invero, è il fatto che pure il debitore era una banca.

In seguito a questa risalente pronuncia, tuttavia, il panorama giuridico (giurisprudenziale e dottrinale) sull’ammissibilità della figura dell’amministratore di fatto si è mostrato quanto meno confuso, se non financo schizofrenico. Non ha aiutato, peraltro, la (prolungata) assenza di un’espressa disciplina legislativa all’interno dell’attuale codice civile, invero introdotta solo di recente all’art. 2639, primo comma, c.c.[4].

Come si vedrà, infatti, dottrina e giurisprudenza hanno manifestato nel corso degli anni opinioni assai ondivaghe, talvolta concludendo per la compatibilità dell’istituto in questione con il nostro ordinamento, talaltra escludendo la cittadinanza di tale figura nel sistema giuridico italiano. In realtà, va osservato che un prezioso contributo è giunto dalla giurisprudenza penale della Suprema Corte, soprattutto negli ultimi tempi: terreno elettivo dell’argomento in esame, infatti, è quello delle procedure concorsuali e, quindi, dei conseguenti procedimenti penali per bancarotta.

Si noti, peraltro, che il problema dell’ammissibilità o no dell’amministratore di fatto non è l’unico qui d’interesse. Invero, facendo un passo ulteriore e aderendo alla tesi favorevole al riconoscimento di siffatta forma di responsabilità nell’ordinamento giuridico italiano – che, come si vedrà, è oggi l’opinione maggioritaria –, occorre altresì valutare se anche la persona giuridica, e non solo quella fisica, possa assumere tale particolare veste.

È necessario procedere, pertanto, ad una (se pure breve) analisi della figura dell’amministratore di fatto: solo così, invero, si potrà valutare la sussumibilità della responsabilità della banca per ingerenza dannosa all’interno di tale fattispecie.

Preliminarmente, però, è opportuno individuare quali sono i casi in cui tale interrogativo può astrattamente porsi. In altre parole, si tratta di capire quali sono i comportamenti della banca che potrebbero indurre a ritenerla un gerente di fatto della società finanziata.

Anzitutto, va osservato che il soggetto “amministratore di fatto” potrebbe essere non solo la banca erogatrice del finanziamento – e ciò a prescindere dal fatto che sia entrata o no nel capitale sociale dell’impresa in crisi –, bensì anche un suo esponente che sia stato nominato, come avviene nella prassi bancaria, professional advisor della debitrice o, comunque, abbia assunto la direzione di quest’ultima. Il che pone l’ulteriore questione – la cui trattazione, tuttavia, non può avvenire qui per ragioni di economia – se, nel caso in cui amministratore di fatto sia accertato essere un esponente della banca (non componente l’organo amministrativo della stessa), egli sia tenuto a rispondere con il solo proprio patrimonio oppure se vi sia una responsabilità solidale della banca medesima. Le conseguenze, all’atto pratico, come è agevole constatare, sono tutt’altro che indifferenti, considerata la nota capienza degli enti creditizi.

Con riferimento, poi, agli atti che possono portare – tanto la banca quanto un suo esponente – alla qualificazione di “amministratore di fatto” della finanziata, va osservato che rilevano in tal senso non già gli atti di mero consiglio finanziario o di stimolazione a sottoscrivere piani di risanamento oppure la mera erogazione di credito (e le vicende ad essa riferibili[5]), in quanto non sono atti di (co)gestione dell’impresa in crisi, bensì quelli di vera e propria (intromissione nella) gestione sociale che si traducano in atti di mala gestio lesivi del diritto dei soci e dei creditori alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

2.1. I requisiti della responsabilità da amministrazione di fatto.

Chiarito quali sono gli atti che, in concreto, inducono ad interrogarsi sulla possibilità di attribuire alla banca la qualifica di amministratore di fatto, si tratta ora di individuare i confini che di tale figura giurisprudenza e (se pure in misura minore) dottrina hanno delineato.

Le prime pronunce giurisprudenziali che si registrano in tema di amministratore di fatto risalgono agli anni ’80 del secolo scorso[6] – il che, come si vedrà al successivo paragrafo §.5, è elemento comune anche agli ordinamenti degli Stati Uniti d’America e degli Stati del Commonwealth – e in esse non può non cogliersi una certa diffidenza da parte della Suprema Corte all’accertamento di tale figura.

Secondo questo primo orientamento giurisprudenziale, infatti, per l’assunzione della qualità di amministratore, sia pure in via di fatto, era necessaria “una investitura, una preposizione che promani dall’organo sociale, sia pure in via indiretta o invalida”[7], non essendo a tal fine sufficiente il mero compimento, de facto, di atti di gestione della società. La possibilità di applicare la disciplina della responsabilità dell’amministratore non formalmente nominato, dunque, risultava circoscritta ai soli casi di nomina irregolare o implicita.

La Cassazione, inoltre, non ha dimenticato di evidenziare l’equivocità dell’espressione “amministratore di fatto”, poiché sarebbe evidente che dall’esigere un rapporto di amministrazione, se pure costituito in modo invalido od implicito, non possono derivare problemi di imputazione all’ente dell’attività gestoria, invero sempre svolta de iure per la società[8]. In altre parole, i doveri degli amministratori (e le conseguenti responsabilità in caso di loro inadempimento) non sarebbero in alcun modo ipotizzabili senza il conferimento dei corrispondenti poteri gestori e, dunque, senza l’esistenza di un atto, esplicito o anche implicito, di preposizione da parte del competente organo societario, che tenga luogo della formale deliberazione di nomina.

Di qui, la conclusione che gli obblighi e le responsabilità inerenti all’amministrazione della società “non [sarebbero] applicabili a colui che si ingerisca nella gestione senza il consenso degli organi sociali” e che, ove ciò accadesse, la società resterebbe estranea all’attività di tale soggetto, il quale risponderebbe dei danni eventualmente arrecati alla società a titolo di responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., non già di responsabilità contrattuale, in quanto soggetto terzo ed estraneo all’organizzazione[9].

In un primo momento, dunque, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza ritenevano che vi fosse amministrazione di fatto solo in presenza di un atto di preposizione, ancorché invalido o informale, del competente organo sociale, dal quale derivavano, in capo al soggetto investito, tutti i poteri e di doveri che la legge e l’atto costitutivo ponevano a carico degli amministratori. Di qui, l’insufficienza del dato fattuale in ordine alla configurabilità della responsabilità in esame.

Verso la fine degli anni ’90 si è registrato un revirement della Corte di Cassazione, la quale ha affermato a chiare lettere che il precedente orientamento che insisteva sulla necessaria presenza di un atto di preposizione, pure invalido, per la configurabilità della responsabilità da amministrazione di fatto, non poteva più essere condiviso.

La Suprema Corte, infatti, ha ritenuto non persuasiva l’idea che il sorgere degli obblighi tipici dell’amministratore trovi il suo imprescindibile presupposto nell’esistenza di un atto di preposizione e, quindi, di un atto negoziale riferibile alla società amministrata[10]. Ciò, in particolare, sull’assunto che «non di rado, infatti, in presenza di determinate condizioni, rapporti di natura obbligatoria vengono in essere anche se la fattispecie negoziale, al cui perfezionarsi essi sono normalmente ricollegati, non si è realizzata o non è pienamente conforme al modello legale tipico». Sono, questi, i casi di c.d. rapporti contrattuali di fatto[11], che assumono rilevanza sul piano giuridico a prescindere dall’esistenza della corrispondente fattispecie negoziale di diritto. Pertanto, secondo gli Ermellini, non vi è motivo di ritenere che il sorgere degli obblighi inerenti all’amministrazione di una società abbia come presupposto ineliminabile la nomina, pure irrituale, dell’amministratore da parte dell’assemblea dei soci e che, in difetto di tale presupposto, l’attività dell’amministratore de facto abbia rilievo solo sul piano della responsabilità aquiliana.

2.2. Gli indici sintomatici della figura dell’amministratore di fatto.

Ciò chiarito, si tratta ora di individuare i confini che di tale figura la giurisprudenza ha tracciato, in particolare con riferimento agli indici sintomatici che consentono di valutare se si sia in presenza di un amministratore di fatto o no e, se sì, di cosa egli sia tenuto a rispondere.

In un primo momento, la Cassazione ha ritenuto che «l’individuazione della figura del c.d. amministratore di fatto presuppone che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di atti di natura ‘eterogenea ed occasionale’»[12].

Pochi anni dopo, è stato introdotto l’art. 2639, primo comma, c.c., il quale dispone che, per i reati previsti dal Titolo XI Disposizioni penali in materia di società e consorzi del Libro V del codice penale,al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione[13].

Anche in ragione dell’inserimento della figura in esame nella parte dedicata ai reati, invero, le Sezioni penali della Cassazione hanno avuto molte più occasioni di quelle civili per cimentarsi nell’accertamento della responsabilità (penale) dell’amministratore di fatto.

Da tempo, anzitutto, la giurisprudenza penale – poi seguita da quella civile – ha chiarito che non è necessaria alcuna investitura formale da parte del competente organo sociale – l’assemblea o, in caso di cooptazione, l’organo amministrativo – per imputare la qualifica dell’amministratore di fatto ad un soggetto[14].

Di recente, ad esempio, la Cassazione penale[15] ha avuto modo di ricordare che, per consolidata giurisprudenza, la nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Non di meno, ha osservato la Corte, significatività e continuità non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, ma richiedono l’esercizio di «un’apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale»[16].

Ciò comporta che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in una qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società – come, ad esempio, i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti – oppure in un qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare.

Se pure in misura minore, però, come si è detto, anche la giurisprudenza civile[17] ha avuto modo di confrontarsi con la figura dell’amministratore di fatto, contribuendo nella sua elaborazione. In particolare, da ultimo la Suprema Corte ha affermato che ai fini della corretta individuazione dell’amministratore di fatto di una società è sufficiente l’accertamento del suo inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società[18]. I responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società, infatti, secondo la Corte, non devono essere individuati sulla base della loro qualificazione formale, quanto piuttosto per il contenuto delle funzioni dai medesimi concretamente esercitate. Dunque, pur in mancanza di una investitura formale da parte della società, è possibile individuare in un determinato soggetto la figura dell’amministratore di fatto tutte le volte in cui vi sia la prova che le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, si concretino in atti che, per la loro natura e non occasionalità, siano sintomatici dell’assunzione di quelle funzioni[19].

Chiarito, quindi, l’orientamento oggi maggioritario della giurisprudenza di merito e di legittimità, da combinare con l’elaborazione dottrinale più accreditata, è possibile individuare i tratti essenziali della figura dell’amministratore di fatto, ossia:

- l’assenza di un’efficace investitura assembleare (e, a parere di chi scrive pare opportuno aggiungere per completezza, consiliare, nelle ipotesi di cooptazione);

- l’esercizio non occasionale, bensì continuativo e significativo dell’attività gestoria[20];

- l’esercizio delle funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; e, infine,

- l’autonomia decisionale rispetto agli amministratori di diritto, in posizione non necessariamente di surroga di questi ultimi, ma quanto meno di cooperazione e non di subordinazione.

Alla luce di quanto detto, tuttavia, è necessaria qualche precisazione sul concetto di “attività gestoria”. Si è detto, infatti, che il compimento occasionale di un atto gestorio non è sufficiente a ritenere integrata la fattispecie dell’amministratore di fatto. Ciò è sicuramente vero quando l’atto gestorio è di scarsa rilevanza e non produce significative alterazioni dell’equilibrio economico-patrimoniale della società debitrice. Diverso è il caso, invece, in cui l’atto riguardi un’operazione che possa ritenersi “decisiva” per le sorti della finanziata. Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’interferenza gestoria abbia riguardato un’acquisizione: infatti, se pure l’operazione è uno actu, è evidente che essa necessita per sua natura di una preliminare (e intensa) attività gestoria, che si traduce in una illegittima interferenza nella gestione della società[21].

Con riferimento al requisito della significatività dell’ingerenza nell’amministrazione della società del soggetto sine titulo, la dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che non è necessario che tale soggetto eserciti tutti i poteri dell’organo amministrativo, essendo sufficiente l’esercizio di un’apprezzabile attività gestoria, sempre che questa – qui, l’altro requisito della continuatività – non sia svolta in modo episodico od occasionale, salvo quanto detto poc’anzi circa la teoria della gestione uno actu.

La qualificazione della condotta del soggetto nell’alveo della significativa e continua intromissione nell’amministrazione della società comporta – qualora da tale condotta, oppure concorso nella condotta, sia conseguito un pregiudizio al patrimonio sociale o alle ragioni dei creditori sociali – la possibilità per la società, i suoi soci o i suoi creditori sociali di esercitare le azioni ex artt. 2393, 2393-bis, 2394 e 2395 c.c. onde ottenere il risarcimento del danno subìto.

2.3. Il problema della persona giuridica amministratore di fatto.

Delineati in breve i confini della figura dell’amministratore di fatto, si pone, tuttavia, il problema della possibilità per una persona giuridica – quale è la banca – di assumere tale qualificazione in riferimento ad una società di capitali.

Dando oramai per certa la possibilità per una società di capitale di essere nominata amministratore (di diritto) di altra società di capitali, come riconosciuto dalla giurisprudenza, e che la stessa risponda in solido con la persona fisica che abbia incaricato di svolgere, in concreto, il ruolo di amministratore, appare più incerta la possibilità di qualificarla come amministratore di fatto, così potenzialmente precludendo l’esercizio di qualsivoglia azione nei confronti della banca erogatrice del finanziamento “vessatorio”, con conseguente impossibilità di coinvolgere nel dissesto un soggetto notoriamente solvibile.

In tal senso si pone anche una recente pronuncia di merito[22], la quale ha affermato che quando una società non risulta formalmente amministratrice di un’altra società, il titolo della sua eventuale responsabilità va ricercato nel disposto dell’art. 2497 c.c., in quanto la qualifica di amministratore di fatto non è compatibile con le persone giuridiche, se pure, a tutto concedere, potrebbe essere imputato tale ruolo alla persona fisica che, per conto della persona giuridica (per quanto qui d’interesse, la banca), abbia in concreto svolto l’attività gestoria[23].

Chi scrive ritiene, però, che le argomentazioni addotte dalla (se pure autorevole) giurisprudenza di merito per negare la qualificabilità di una persona giuridica come amministratore di fatto non appaiono irresistibili.

Secondo il Tribunale di Milano, infatti, la ragione per cui non si può ritenere addebitabile ad una persona giuridica la responsabilità da amministratore di fatto è che «o non è individuabile in alcun modo il soggetto-persona fisica designato dalla società amministrante come amministratore di fatto della società amministrata, ed allora manca un elemento essenziale dell’ammissibilità dell’assunzione dell’attività gestoria di una società da parte di un’altra società -; oppure il soggetto persona fisica collegato in qualche modo alla società presunta amministrante (es. suo legale rappresentante) ha svolto di fatto la funzione di amministratore della società amministrata ed allora non v’è bisogno di ricorrere alla figura della società amministrante di fatto, già essendovi un altro soggetto […] che assume appunto la qualifica di amministratore di fatto»[24].

Ad avviso di chi scrive, però, non è corretto sostenere che sia la sola persona fisica – che ha agito per conto di una società – a dover essere considerata responsabile per gli atti di mala gestio: non è questa la sede per approfondire le modalità con cui una persona giuridica può svolgere l’incarico di amministratore[25], ma pare evidente che la gestione dell’amministratore persona giuridica passa necessariamente per il tramite di persone fisiche[26], né potrebbe essere diversamente poiché, come si è autorevolmente osservato[27], la società non nasce da ventre di donna. Il che, tuttavia, non significa che debba essere la persona fisica l’unico soggetto cui addebitare la responsabilità per l’attività gestoria che questa ha posto in essere per conto della persona giuridica.

Invero, in forza della (nota) teoria dell’immedesimazione organica, la persona giuridica è ritenuta capace di agire ed i suoi organi non sono investiti di un autonomo e qualificato potere di agire, con la conseguenza che la loro azione è ad ogni effetto azione della persona giuridica, sussistendo per l’appunto un rapporto di immedesimazione tra persona giuridica e persona fisica preposta all’organo[28].

Donde consegue, secondo chi scrive, che la persona giuridica può essere qualificata quale amministratore di fatto – con conseguente addebito della relativa responsabilità – ogni volta che ad agire in suo nome e conto sia stata una persona fisica che risulti suo amministratore o rappresentante a ciò debitamente autorizzato, oppure che si sia limitata a dare mera esecuzione a direttive e indicazioni gestorie fornite da un legale rappresentante della persona giuridica; ferma, in entrambe le ipotesi, la responsabilità della persona fisica. In tutti gli altri casi, invece, mancando una volontà espressa della persona giuridica circa il compimento degli atti di gestione, non può addebitarsi a quest’ultima alcuna responsabilità da amministrazione di fatto.

Non di meno, considerata la posizione attualmente assunta dalla giurisprudenza di merito, qualora si voglia addebitare alla banca una qualche forma di responsabilità per l’ingerenza dannosa nella gestione della finanziata l’attenzione deve spostarsi verso altri lidi, quali la responsabilità da abusiva attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 c.c. – nelle diverse declinazioni, come si vedrà infra, del primo e del secondo comma – in forza di particolari vincoli contrattuali ex art. 2359, primo comma, n. 3, c.c.

3. La responsabilità della banca da abusiva attività di direzione e coordinamento dell’impresa finanziata.

Dal punto di vista teorico, pare essere più fruttuoso addebitare alla banca – solo ad essa, non anche ad un suo esponente – la responsabilità di aver abusato del potere di direzione e coordinamento sull’impresa debitrice ai sensi dell’art. 2497 c.c., potere di cui la banca era titolare in forza delle previsioni contenute nei covenants del contratto di finanziamento. Covenants, preme precisarlo, che devono essere stati in grado di attribuire all’ente creditizio quella tipologia di controllo (esterno) sull’impresa debitrice derivante da «particolari vincoli contrattuali» di cui all’art. 2359 c.c., fondativi del controllo di tipo contrattuale, che, ai sensi dell’art. 2497-sexies c.c., consente di presumere, salva la prova contraria, l’esercizio dell’eterodirezione.

3.1. Gli indici dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Il controllo (esterno) da «particolari vincoli contrattuali».

Si tratta ora di individuare quali sono gli elementi al ricorrere dei quali può dirsi sussistente l’attività di eterodirezione da parte della banca finanziatrice: rilevano, a tal fine, gli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c.

L’art. 2497-sexies c.c. stabilisce che si presume, fino a prova contraria, che eserciti direzione e coordinamento su altra società quella che sia tenuta al consolidamento del suo bilancio e, per quanto in questa sede più interessa, la società controllante ai sensi dell’art. 2359 c.c., pertanto anche ai sensi del n. 3) del primo comma di tale previsione, riguardante il controllo contrattuale, o esterno. Il fatto che il controllo sia elemento indiziario della direzione e coordinamento ci fa comprendere che tali fattispecie sono diverse. Il che, peraltro, si ricava agevolmente dal fatto che l’art. 2497-sexies c.c. sancisce una presunzione iuris tantum. Invero, il controllo assurge a direzione e coordinamento solamente qualora la controllante non si limiti alla mera titolarità del potere, ma si spinga ad esercitare una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle scelte gestorie dell’impresa, ossia sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale e commerciale e relative alla conduzione dell’attività sociale[29].

Non solo. È bene ricordare che il presupposto per l’esercizio dell’azione di danni ex art. 2497 c.c. non è la titolarità del potere di controllo, il quale – se pure in casi molto circoscritti[30] – potrebbe per vero anche mancare, bensì l’esercizio del potere di dirigere e coordinare[31] una società in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale[32]. Potere che, se pure in via del tutto eccezionale, può anche prescindere dal controllo.

Non di meno, va osservato che tale netta distinzione tra potere di controllo, da una parte, e direzione e coordinamento, dall’altra, è operazione sicuramente possibile nelle ipotesi di controllo “interno” di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 2359, primo comma, c.c.[33] Ciò perché, quando il controllo discende dall’influenza dominante derivante dalla titolarità di una partecipazione qualificata, tale influenza può essere sì esercitata nell’assemblea, ma ciò nonostante non sfociare nell’esercizio di un’attività di eterodirezione della controllata. È il caso, ad esempio, in cui la controllante non impartisce direttive all’organo amministrativo, ma si limita all’esecuzione delle attività di sua competenza. Nella fattispecie di cui al n. 3 dell’art. 2359, primo comma, c.c., invece, la parte che si avvantaggia dei «particolari vincoli contrattuali» non può esercitare la propria influenza direttamente in assemblea, in quanto non socio, sicché il suo controllo sulla controparte contrattuale sarò attuato solo mediante l’esercizio fattuale ed effettivo del potere (previsto ex contractu) che lo istituisce; potere che sfocerà in condizionamenti dell’agire sociale della controparte contrattuale che non prenderanno corpo in votazioni assembleari, ma, direttamente, nell’emanazione di atti direttivi indirizzati all’organo amministrativo della società.

Il potere di controllo ex art. 2359, primo comma, n. 3, c.c., come detto, si fonda non già su partecipazioni sociali, bensì su «particolari vincoli contrattuali»[34], ossia su poteri di origine contrattuale il cui contenuto è tale da consentire a una delle due (o più) parti di esercitare un’influenza dominante sull’altra, donde di controllarla[35]. È bene ribadire che tali pattuizioni contrattuali sono idonee a edificare la fattispecie del controllo esterno e, per l’effetto, far presumere l’eterodirezione, non anche, invece, a edificare di per sé soli una direzione e coordinamento, la quale richiede l’esercizio effettivo e fattuale dei poteri che tali particolari vincoli contrattuali attribuiscono. È interessante osservare, però, che è opinione condivisa che il controllo debba ritenersi sussistente ogni volta che un soggetto abbia il potere di nomina degli amministratori e, lato sensu, dei poteri organizzativi (ad esempio, modifiche statutarie, operazioni di riorganizzazione societaria, fusioni, scissioni) e delle scelte di finanziamento[36].

Donde consegue, a parere di chi scrive, che la validità del contratto di finanziamento “vessatorio”, o anche del singolo covenant, che costituisce un «particolare vincolo contrattuale» è elemento essenziale ed imprescindibile per la qualificazione della relazione banca-impresa finanziata in termini di controllo: là dove il contratto (o il covenant) non sia valido[37], verrà meno il presupposto del controllo fondante l’attività di direzione e coordinamento.

Si pone, poi, la questione dell’intensità del controllo da particolari vincoli contrattuali, che non dovrà essere inferiore a quella del controllo interno di diritto o di fatto, dovendo perciò essere dominante ed esclusivo e tale da manifestarsi in positivo, non potendosi ridurre ad un mero potere di veto[38]. Sul punto è intervenuta anche la Suprema Corte, affermando che la configurabilità del controllo esterno di una società su un’altra postula l’esistenza di «determinati rapporti contrattuali la cui costituzione e il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata», chiarendo altresì che per ritenere sussistente la responsabilità ex art. 2497 c.c. è necessario «l’accertamento della esistenza di tali rapporti, così come l’accertamento dell’esistenza di comportamenti nei quali possa ravvisarsi un abuso della posizione di controllo tale da convertire una situazione di per sé non illecita nel contesto della vigente disciplina codicistica in una condotta illecita causativa di danno risarcibile»[39].

Alla luce di tali considerazioni, emerge che la possibilità di poter esercitare vittoriosamente avverso una banca un’azione ex art. 2497 c.c. è limitata a quelle ipotesi (rare) di ingerenza non rientranti nelle ordinarie prassi del sistema bancario – tipicamente improntate a cautela nel contrattualizzare i poteri dell’ente creditizio nei confronti della finanziata –, che sia tale da trasferire verso l’esterno il potere di determinazione delle scelte gestorie della società. Sotto tale profilo assumerà preminente rilevanza l’esame dei covenants contenuti nel contratto di finanziamento: tra le diverse esistenti, la tipologia di covenants che maggiormente espone la banca al rischio di una contestazione circa l’ingerenza abusiva nella gestione della finanziata è quella dei positive covenants, in quanto si traducono in obblighi di fare per l’impresa finanziata e in diritti e poteri di interferenza attiva da parte della banca. Ed è proprio in questi casi, infatti, che potrà invocarsi la presunzione di esercizio della direzione e coordinamento ex art. 2497-sexies c.c. e, quindi, sarà onere della banca convenuta provare che il controllo esterno da covenants è rimasto solo potenziale, senza mai concretizzarsi in quella effettiva pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo da parte dell’ente bancario idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa finanziata[40].

3.2. Gli ulteriori requisiti della responsabilità per abusiva attività di direzione e coordinamento. Le esimenti. Cenni.

L’art. 2497, primo comma, c.c., come detto, individua i presupposti necessari per poter addebitare la responsabilità da abusiva attività di direzione e coordinamento alla società controllante. A far sorgere la responsabilità in parola, infatti, non è sufficiente il mero svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento, essendo altresì necessario che: i) la controllante agisca nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui; ii) tale attività sia esercitata dalla controllante in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; iii) da tale attività derivi un pregiudizio alla reddittività e al valore della partecipazione e/o una lesione all’integrità del patrimonio della società; e, infine, iv) sussista un nesso di causalità tra l’eterodirezione e il danno[41]. Ulteriore profilo rilevante, in quanto esimente della responsabilità in esame, è quello dei c.d. vantaggi compensativi di cui all’art. 2497, primo comma, ultimo periodo, c.c.

Con riferimento all’elemento dell’«agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui», sono moltissime le interpretazioni che di tale locuzione sono state fornite negli anni[42]. Facendo dipendere la rilevanza del fatto dannoso dal perseguimento di interessi imprenditoriali, si pone fuori dal cono d’ombra della responsabilità in esame l’agire, in violazione dei principi di corretta gestione, per interessi di altra natura (privati o personali) propri o altrui. Con la conseguenza che, ai fini della norma in esame, non vengono in considerazione le ipotesi in cui sia stato perseguito un interesse di altro genere, quale, ad esempio, un interesse privato degli amministratori della holding[43]. La condotta sanzionata dall’art. 2497, primo comma, c.c., dunque, è solamente quella che si inserisce nello svolgimento di un’attività d’impresa (qual è l’attività bancaria)^[44], con la precisazione che l’interesse perseguito è estraneo a quello della società coordinata e diretta e che è indifferente che sia un interesse della holding o di altri[45].

Altro elemento costitutivo della fattispecie ex art. 2497 c.c. è quello della violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale. L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, infatti, è illecito solo quando è compiuto in violazione di detti principi[46].

Il dovere della società che esercita l’eterodirezione di non violare i principi di corretta gestione societaria riguarda un profilo “interno” al gruppo, nel senso che richiede il rispetto sia degli obblighi generali di amministrare con diligenza e senza conflitto di interessi, sia degli obblighi specifici che sono posti ex lege o ex statuto in capo agli amministratori delle società coordinate e dirette[47]. Inoltre, per essere lecite, le direttive della holding devono essere coerenti con i processi organizzativi e decisionali della controllata, ossia con le procedure attraverso le quali quest’ultima ha predisposto i propri assetti organizzativi, amministrativi e contabili[48].

Gli interessi tutelati dal dovere di corretta gestione imprenditoriale, invece, sono quelli dei soci esterni e dei creditori della società coordinata e diretta. Infatti, la responsabilità della holding (per le modalità con le quali sono attuate le politiche di gestione della controllata) è conseguenza, nei confronti dei soci esterni, del pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e, nei confronti dei creditori sociali, della lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale. Donde consegue che la controllante deve esercitare il suo potere di indirizzo in modo tale da consentire alla controllata di svolgere la propria attività perseguendo l’obiettivo di creare valore e generare profitto[49]. Costituiscono, ad esempio, violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale sia l’imposizione di singole operazioni nell’interesse della holding o di terzi e pregiudizievoli per la società eterodiretta, senza la prospettiva di un vantaggio compensativo, sia una politica di sistematica sottrazione di ricchezza alla società coordinata e diretta[50]. In altre parole, il richiamo alla corretta gestione imprenditoriale, accanto alla corretta gestione societaria, pare riferibile ad una visione globale del gruppo che tenda ad impedire la vanificazione della redditività delle controllate e ad ottenere la valorizzazione di ogni singola impresa, valutando, nelle scelte strategiche e nelle decisioni concernenti le singole operazioni, gli interessi di tutte le società, non invece solo di quella che esercita l’attività di direzione e coordinamento[51].

Infine, ulteriore elemento è, ça va sans dire, la sussistenza di un nesso di causalità tra l’esercizio del potere di direzione e coordinamento da parte della holding, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, e – altro elemento costitutivo della fattispecie – il pregiudizio alla redditività e al valore delle partecipazioni sociali oppure all’integrità del patrimonio della società[52].

Da ultimo, qualche riflessione va svolta sulla questione dei c.d. “vantaggi compensativi” di cui all’ultimo periodo dell’art. 2497, primo comma, c.c., a mente del quale «Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette». La norma prevede, dunque, due diverse tipologie di esimenti: la prima fa riferimento alla valutazione di sintesi dei fattori positivi e negativi inerenti alla normale attuazione dei programmi imprenditoriali del gruppo, mentre la seconda riguarda iniziative collegate al danno, o nel senso di modalità già previste in relazione alla singola operazione, o di nuovi atti specificamente diretti ad eliminare il pregiudizio derivante da una iniziativa precedente[53]. Com’è ovvio, affinché le esimenti in parola trovino concreta operatività è necessario che il pregiudizio sia stato integralmente riparato[54].

In tema di esimenti, poi, particolarmente discusso è il regime temporale della compensazione. Ci si domanda, in sostanza, se l’espressione «risultato complessivo» concerna il risultato apprezzabile, o entro la chiusura dell’esercizio durante il quale l’atto pregiudizievole è stato compiuto o ha prodotto i suoi effetti, oppure al momento (eventuale) della fuoriuscita dal gruppo della società eterodiretta, ovvero ancora – come ritiene la dottrina più accreditata – al tempo dello svolgimento del (di nuovo, eventuale) giudizio instaurato ex art. 2497 c.c.[55].

Quanto sin qui detto in merito alla responsabilità da abusiva attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. conferma che, come detto in apertura, in linea teorica, tale forma di responsabilità pare essere quella più corretta da addebitare alla banca che si sia ingerita abusivamente (e dannosamente) nella gestione della società finanziata. Responsabilità che si fonda, per quanto qui d’interesse, sul controllo da “particolari vincoli contrattuali” ex art. 2359, primo comma, n. 3, c.c. che la banca esercita sulla finanziata in forza delle previsioni contenute nei covenants.

Nel rapporto banca-impresa instaurato in forza di un contratto di finanziamento “vessatorio”, grazie ai poteri riconosciuti all’ente creditizio dai covenants, ben possono ritenersi integrabili tutti gli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2497 c.c., ossia: i) nell’esercitare il potere di eterodirezione riconosciutole, la banca agirà, con ogni probabilità, nell’interesse imprenditoriale proprio per garantirsi la restituzione del capitale erogato e il pagamento degli interessi; ii) per far ciò, violerà i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, in quanto le direttive date dalla banca agli amministratori della finanziata potranno considerarsi violative del dovere di diligenza e di operare in assenza di conflitto di interessi, ma anche (e soprattutto) della disciplina in materia di pronta emersione e gestione, anche mediante la liquidazione giudiziale, dell’insolvenza della debitrice; iii) da tale attività di direzione e coordinamento potrà derivare un pregiudizio alla redditività e al valore delle partecipazioni sociali oppure all’integrità del patrimonio sociale. Non pare potersi parlare, invece, di vantaggi compensativi con riferimento alle operazioni realizzate dalla banca che esercita direzione e coordinamento: sicuramente non potrà applicarsi l’esimente relativa al “risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”, in quanto banca e impresa finanziata, com’è ovvio, non sono riconducibili ad un gruppo; diversamente potrebbe concludersi, invece, per l’esimente in forza della quale il danno risulti integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette, poiché  la banca ben potrebbe porre in essere operazioni dirette a rimuovere l’eventuale danno subito dalla finanziata in ragione dell’attività di eterodirezione svolta. Tale evenienza, tuttavia, se pure concepibile sul piano teorico, all’atto pratico pare difficilmente realizzabile.

4. Conclusioni in tema di responsabilità della banca per amministrazione di fatto e abusiva attività di direzione e coordinamento.

Esaminate nel dettaglio entrambe le forme di responsabilità astrattamente addebitabili alla banca che si ingerisca abusivamente e dannosamente nella gestione della società finanziata, giova mettere a fuoco la distinzione tra l’amministrazione di fatto, da una parte, e l’esercizio del potere di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 c.c., dall’altra, per poi svolgere qualche considerazione conclusiva su quale tra le due responsabilità appare essere quella – in thesi, ma la soluzione della questione non può prescindere da un’analisi delle circostanza del caso concreto– più facilmente contestabile all’ente creditizio.

A tale proposito è interessante osservare, anzitutto, quanto affermato a chiare lettere dalla giurisprudenza di merito, secondo la quale la fattispecie dell’amministrazione di fatto presuppone un’ingerenza completa e sistematica nella gestione sociale[56], medianteil condizionamento delle scelte operative della debitrice e l’emissione di direttive, da parte di un soggetto (qui, la banca) privo, nell’ambito della società stessa, di un’investitura formale[57] – tanto è vero che l’amministratore de facto è una figura che si riporta, salvo che per le modalità di investitura, a quella dell’amministratore di diritto –, mentre l’esercizio della direzione e coordinamento riguarda un’attività volta a coordinare la politica economica e le linee gestorie essenziali delle società collegate da parte di un soggetto “sovraordinato”, così imprimendo una identità o conformità di indirizzi operativi ad una pluralità di soggetti formalmente e giuridicamente distinti, ciò al fine di gestire il “gruppo” in modo unitario.

Diversi, però, come è facilmente intuibile, non sono solo gli atti che possono dare origine alle due diverse fattispecie ora esaminate, bensì anche le conseguenze sotto il profilo dei rimedi azionabili da parte dei soggetti pregiudicati: nel caso dell’amministrazione di fatto si potrà ricorrere all’esercizio dell’ordinaria azione di responsabilità ex artt. 2393 e 2393-bis c.c., di quella individuale del socio o del terzo dell’art. 2395 c.c. oppure di quella di responsabilità dei creditori di cui all’art. 2394 c.c.; nell’ipotesi di abusiva eterodirezione, invece, si potrà esperire l’azione di cui all’art. 2497 c.c.

Pare utile evidenziare, dunque, quali sono le principali differenze tra l’azione ex art. 2497 c.c. e l’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c.

In primo luogo, diverse sono le regole che disciplinano la legittimazione attiva, in quanto, mentre l’azione ex art. 2497 c.c. è esperibile dai soci della società soggetta a direzione e coordinamento senza la previsione della titolarità di una partecipazione minima al capitale sociale, per esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori di una società per azioni è necessaria la maggioranza del capitale sociale avente diritto di voto[58].

Diverso è altresì il presupposto fondante la responsabilità, poiché, da un lato, “dirigere e coordinare” è attività di minore ampiezza rispetto all’“amministrare” e, d’altro lato, taluni atti sono di specifica ed esclusiva competenza della società controllata, se pure soggetta a direzione e coordinamento da parte di altro soggetto[59].

Ancora. Mentre l’amministrazione di fatto presuppone l’ingerenza gestoria completa e sistematica di un soggetto privo della necessaria legittimazione formale, l’attività di direzione e coordinamento si sostanzia nel dare direttive o comunque in atti diretti a incidere sulle scelte gestorie e imprenditoriali della società eterodiretta[60], fermo il limite dei vantaggi compensativi di cui al secondo periodo dell’art. 2497, primo comma, c.c.

Pure sotto il profilo del danno risarcibile le differenze sono evidenti. Ciò perché l’azione contro l’amministratore di fatto si fonda sulla lesione al patrimonio sociale in danno a soci e creditori, mentre quella contro la società che esercita la eterodirezione richiede per tabulas la prova del pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale[61]. In quest’ultimo caso, pertanto, la società che esercita direzione e coordinamento sarà responsabile per il solo fatto di non aver osservato le regole di corretta gestione imprenditoriale e aver perseguito interessi alieni rispetto a quelli dell’impresa eterodiretta, senza che sia necessaria l’ulteriore prova – richiesta, invece, nell’ambito dell’ordinaria azione di responsabilità – che dall’abusiva attività di direzione e coordinamento sia derivato un pregiudizio a soggetti terzi.

È diverso, inoltre, il soggetto destinatario dell’azione: quella di cui all’art. 2497, primo comma, c.c. è esperibile nei confronti della società che ha abusato del potere di direzione e coordinamento – salva la possibilità prevista dal secondo comma di indirizzare l’azione di danno anche nei confronti di «chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo» e «nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio», responsabili in solido con la capogruppo –, mentre destinatario dell’azione ex art. 2393 c.c. è l’amministratore di fatto della società eterodiretta, in solido, eventualmente, con quelli di diritto e i componenti gli organi di controllo di quest’ultima.

Ulteriori elementi di differenza riguardano la rinunciabilità all’azione e la transigibilità della lite da parte della società danneggiata (disciplinate dall’art. 2393 c.c., non anche nel caso di direzione e coordinamento), nonché l’esercizio dell’azione di danni da parte dei creditori sociali, considerato che l’art. 2394 c.c. consente l’azione solo «quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti», a differenza dell’art. 2497 c.c. che richiede la prova che l’azione della capogruppo abbia arrecato una lesione «all’integrità del patrimonio della società» e subordina l’esperibilità dell’azione al mancato soddisfacimento delle proprie pretese creditorie sul patrimonio della società eterodiretta[62].

Tutte queste differenze consentono di comprendere agevolmente che le due azioni sono tra loro radicalmente diverse; il che consente di ritenerle – in thesi – pure cumulabili e, dunque, esperibili nei confronti della stessa banca che si sia dannosamente ingerita nella gestione della società da essa finanziata.

Da tutto quanto sin qui detto, tuttavia, è possibile trarre un’ulteriore conclusione: in linea teorica, la contestazione alla banca della responsabilità ex art. 2497, primo comma, c.c. si appalesa molto più agevole – sotto molteplici angoli visuali – rispetto a quella da amministrazione di fatto; e ciò, in primis – ma non solo, come visto –, in ragione dell’attuale orientamento giurisprudenziale (non condiviso da chi scrive per le ragioni esposte supra) che nega la possibilità di qualificare come amministratore de facto una persona giuridica, così tagliando le unghie alla possibilità di attribuire ad una banca la responsabilità connessa a tale figura.

5. Altre forme di responsabilità. Cenni.

Oltre a quella da (co)gestione dell’impresa finanziata, come detto in apertura, sussistono tre ulteriori forme di responsabilità della banca che meritano una breve analisi, ossia: i) la responsabilità dell’ente creditizio che abbia concorso all’illecito degli amministratori della finanziata; ii) la responsabilità della banca “fiancheggiatrice”; e iii) la responsabilità della banca “approfittatrice”.

La responsabilità della banca da concorso nell’illecito degli amministratori della società finanziata trova il suo fondamento nel combinato disposto degli artt. 2392 (disciplinante la responsabilità dell’organo amministrativo) e 2055, primo comma, c.c. Tale ultima norma in materia di responsabilità solidale stabilisce che, quando il fatto dannoso è imputabile a più persone, queste sono tutte obbligate in solido al risarcimento del danno.

Siffatta responsabilità potrà essere contestata alla banca quando questa abbia erogato un finanziamento senza che le sia stato sottoposto alcun business plan – da implementare grazie alla nuova finanza erogata – in grado di condurre la finanziata fuori dalla crisi, con condotta colposa degli amministratori nella gestione della società.

In tale contesto, dunque, l’eventus damni non è tanto l’erogazione del finanziamento, quanto l’impiego di quest’ultimo da parte degli amministratori della debitrice, di fronte ad una banca che abbia concesso nuovo credito senza adottare le dovute cautele, dunque negligentemente[63]. Ad ogni buon conto, giova osservare che presupposto di tale forma di responsabilità è che l’erogazione del finanziamento da parte della banca sia stata condizione indispensabile per il compimento degli atti di mala gestio da parte degli amministratori della società finanziata.

Altro tipo di responsabilità è quello della banca “fiancheggiatrice”, ossia quella che non esercita attività di direzione e coordinamento, ma si limita a partecipare all’abuso realizzato da un altro soggetto che esercita eterodirezione sulla società finanziata. È il caso, ad esempio, in cui la holding, mediante l’esercizio abusivo del potere di direzione e coordinamento sulla controllata, arreca un pregiudizio ai sensi dell’art. 2497, primo comma, c.c., pregiudizio agevolato dall’erogazione di nuova finanza da parte della banca. Si pensi al caso in cui la banca conceda un finanziamento alla controllata per porre in essere un piano di risanamento velleitario imposto dalla holding, così rallentando la liquidazione giudiziale della controllata stessa[64].

In tali ipotesi, alla banca potrà essere addebitata la responsabilità di cui all’art. 2497, secondo comma, c.c., mediante il c.d. schema di trasmissione concentrica della responsabilità[65]: tale norma, infatti, prevede che “risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo”. Si tratterà, però, di un illecito concorrenziale[66] all’abusiva attività di direzione e coordinamento realizzata dalla holding, il cui accertamento ex art. 2497, primo comma, c.c. sarà pertanto condicio sine qua non della responsabilità della banca[67].

Tale forma di responsabilità, inoltre, può essere integrata anche qualora la banca che, agendo nel ruolo di advisor, compia singoli ed episodici atti di interferenza – che non siano riconducibili alla citata teoria della responsabilità uno actu – nell’adozione delle scelte strategiche della holding riguardanti il gruppo[68]. Ciò, però, purché si dia prova dell’incidenza causalmente efficiente dell’ingerenza della banca, con conseguente esclusione dell’attività di mera consulenza dal cono d’ombra della responsabilità in esame.

Resta, infine, la responsabilità della banca “approfittatrice” (o “parassita”), la quale, se pure non contribuisce causalmente all’abuso di direzione e coordinamento della holding sulla controllata e mantiene un comportamento sostanzialmente neutro o passivo, ne trae beneficio[69]. Il titolo di tale responsabilità, com’è ovvio, è quello dell’art. 2497, secondo comma, seconda parte, c.c., a mente del quale risponde solidalmente “nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”.

Si potrebbe pensare, ad esempio, al caso in cui la banca riesca a consolidare pagamenti e garanzie acquisite in precedenza grazie al differimento dell’emersione dello stato di insolvenza della società finanziata (e, di conseguenza, dell’apertura della liquidazione giudiziale) realizzato dalla holding in violazione dei principi di corretta gestione[70]; stato di insolvenza, ça va sans dire, del quale la banca era a conoscenza. Altro caso noto alla prassi bancaria è quello della banca che accetta il pagamento da parte della holding (o, comunque, di altra società da questa eterodiretta) del credito vantato nei confronti della controllata insolvente, onde evitare l’eventuale (ma probabile) falcidia concorsuale[71].

Sono casi, all’evidenza, in cui la banca trae consapevolmente un vantaggio dalla condotta di abusiva eterodirezione della holding della controllata finanziata che arreca pregiudizio alla redditività ed al valore delle partecipazioni sociali di quest’ultima. In tali ipotesi, pare difficile addebitare alla banca una responsabilità aquiliana, non avendo questa contribuito in modo causalmente efficiente alla causazione del pregiudizio in sé. Ed è proprio qui che soccorre l’art. 2497, secondo comma, seconda parte, c.c., il quale non richiede tale contributo causale onde riconoscere una responsabilità della banca “approfittatrice”[72]. La tutela di cui discute, infatti, mira a rimuovere gli effetti pregiudizievoli di operazioni infragruppo illegittime, di regola antieconomiche e contrare ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, reintegrando così il patrimonio della controllata indebitamente danneggiata. Siffatta tutela, dunque, può legittimamente inquadrarsi nell’ambito dell’arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c., il quale disciplina una responsabilità non già risarcitoria, bensì indennitaria[73].