Civile

SOMMARIO: 1. La sospensione dei termini nelle ADR. - 2. ADR e “nuove” controversie da Coronavirus. - 3. La sorprendente reazione degli “immigrati digitali” al lockdown. -4. La disorganica disciplina delle ODR. - 5. La mediazione in teleconferenza nella “fase uno” e nel futuro. - 6. L’autografia della sottoscrizione del cliente dell’avvocato collegato da remoto. - 7. La firma digitale ai fini dell'esecutività dell'accordo di conciliazione. - 8. Conclusioni.

1. La sospensione dei termini nelle ADR.

L’art. 83, comma 20, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18[1], ha sospeso dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020, i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione civile e commerciale, nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, promossi entro il 9 marzo 2020 e che costituiscano condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La legge di conversione 24 aprile 2020, n. 27, ha  modificato il comma 20, dell’art. 83 del decreto, sospendendo dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020, i termini per i procedimenti di ADR che siano stati introdotti o risultino già pendenti a far data dal 9 marzo fino al 15 aprile 2020 ed eliminando la limitazione della sospensione alle sole procedure che costituiscano condizione di procedibilità della domanda giudiziale (il Coronavirus non distingue, infatti, fra assembramenti da ADR volontarie o obbligatorie).

L’art. 36, comma 1, del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, ha prorogato il termine del 15 aprile 2020 all'11 maggio 2020 e l’art. 3, comma 1, lett. h), del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, ha coordinato le norme.

Dunque, nella “fase due” della riapertura dopo il lockdown, dal 12 maggio 2020 (salva ulteriore proroga), ripartono i termini delle ADR, come quelli del processo.

2. ADR e “nuove” controversie da Coronavirus.

Alle “vecchie” controversie già pendenti, si affiancheranno “nuove” controversie dell’epoca del Coronavirus quali, ad esempio, quelle relative al mancato pagamento del canone di locazione commerciale  di immobili o di affitto di azienda da parte di conduttori la cui attività rientri fra quelle sospese dal d.p.c.m. 11 marzo 2020, la mancata consegna di forniture da parte delle imprese con attività sospesa e, a cascata, da parte dei loro clienti in filiera, la mancata spedizione di merce da o per le zone rosse,  la mancata o parziale esecuzione dell’opera nel contratto di appalto, le vertenze giuslavoristiche e previdenziali per omessa o insufficiente adozione di misure di sicurezza contro il virus a tutela dei lavoratori delle imprese, delle strutture sanitarie, il risarcimento del danno per responsabilità medica o della struttura sanitaria, ovvero nel contratto di spedalità ed altri casi ancora.

Nelle controversie relative ai contratti di durata fra contraenti abituali, il rimedio giudiziale nelle mani del giudice con la spada che taglia e divide, porta alla rottura del rapporto commerciale, passando per l’estinzione dell’obbligazione per impossibilità della prestazione non imputabile al debitore (art. 1256 c.c.), per la risoluzione per impossibilità sopravvenuta totale (art. 1463 c.c.) o parziale (art. 1464 c.c.) della prestazione, per la delibazione di concetti tanto noti, quanto ambigui, quali il caso fortuito, la forza maggiore e il factum principis[2].

In tali “nuove”controversie, la mediazione e la negoziazione assistita perdono quella patina legislativa di pallidi strumenti deflattivi ed acquistano un vero e profondo significato di strumenti di rinegoziazione del contratto[3] e del rapporto, da parte di persone che hanno vissuto, in modo individuale e collettivo, una situazione di imprevedibile sofferenza.

Le ADR possono, infatti, ricucire il rapporto fra i contraenti, rinegoziando il contratto, sospendendo, riducendo o azzerando per un periodo il corrispettivo, secondo le tecniche della mediazione facilitativa[4] o del negoziato collaborativo[5], con la ricerca degli interessi attraverso l’autonomia negoziale e senza soluzione eteronoma.

Nelle “nuove” controversie per omessa o insufficiente adozione di misure a tutela dei lavoratori da parte delle imprese, in quelle per il risarcimento del danno per responsabilità medica o della struttura o per contratto di spedalità, per la perdita di un proprio caro, il rimedio giudiziale può portare (negli anni) alla condanna al risarcimento del danno e la sua esecuzione coatta. Tale esito, pur costituendo doverosa realizzazione della giustizia e della giurisdizione, non restituisce, da solo, alle vittime il sofferto, le persone care scomparse, il chiarimento, la riconciliazione, l’incontro.

Le tecniche della mediazione trasformativa[6], della mediazione umanistica[7], possono far emergere il sofferto, aiutare a rimuovere il lutto, a trovare una riconciliazione con l’altro e con sé stessi, in un incontro umano che scende nel profondo e non ha nulla a che vedere con gli scopi deflattivi ricercati dal legislatore.

Le tecniche della mediazione valutativa[8] possono permettere di quantificare il danno secondo i canoni del diritto, quelle delle forme della mediazione mista[9]  e del modello del “toolkit approach”[10] possono, infine, prendere da ciascuna scuola di mediazione gli strumenti più adatti nel caso concreto, utilizzandoli anche congiuntamente e in un continuum nella stessa procedura[11].

3. La sorprendente reazione degli “immigrati digitali” al lockdown.

L’emergenza COVID-19, producendo conseguenze sanitarie, psicologiche ed economiche gravissime, ha diffuso e incrementato improvvisamente l’uso di strumenti digitali di comunicazione in soggetti anagraficamente nati prima del 1995 e dunque non “nativi digitali”, i quali, costretti dalla necessità, hanno eseguito riunioni online, effettuato collegi sindacali, consigli di amministrazione e assemblee dei soci di società di capitali tramite mezzi di telecomunicazione, quali Skype o Zoom od altri.

I “nativi digitali” e gli “immigrati digitali” si sono sentiti “comunità”, nonostante, ed anzi grazie, agli strumenti digitali.

In questo contesto anche la mediazione telematica può costituire un modo sicuro per eseguire gli incontri di mediazione, evitando il contatto fisico fra i partecipanti, ma garantendo, comunque, il contatto umano, lo scambio, la comunicazione.

4. La disorganica disciplina delle ODR.

La disciplina delle ODR (Online Dispute Resolution) nel nostro ordinamento si è sviluppata attraverso alcuni interventi comunitari e nazionali che, pur incoraggiando l’istituto, non lo hanno regolamentato in modo organico.

 Ripercorriamo brevemente tali interventi:

- la Direttiva 2008/52 CE, (considerando 9): «La presente direttiva non dovrebbe minimamente impedire l’utilizzazione di tecnologie moderne di comunicazione nei procedimenti di mediazione»;

- la l. 18 giugno 2009, n. 69, (art. 60, comma 3, lett. i), conferiva al Governo la delega di «prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche»;

- il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, (art. 3, comma 4): «La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo» e (art. 16, comma 3): «L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati»;

- il d.m. 18/10/2010 n. 180 (art. 7, comma 4): «Il regolamento non può prevedere che l'accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche».

In questo scarno contesto normativo, la mediazione online si è affacciata nel panorama italiano, realizzando incontri nella “stanza virtuale” fra parti, avvocati e mediatore collegati a distanza, ovvero, fra una parte e il suo avvocato collegati anche entrambe da remoto e l’altra presente, con il proprio avvocato e il mediatore, presso l’organismo di mediazione.

L’assenza di una disciplina organica sulla formazione del verbale (negativo o di conciliazione), ha costretto gli operatori e gli interpreti a ricorrere alle previsioni sul documento informatico contenute nel Codice dell’amministrazione digitale (C.A.D.) di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e ad altre fonti, non espressamente rivolte al peculiare mondo della mediazione digitale[12].

In questo quadro si cala il comma 20-bis dell’art. 83, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, inserito dalla legge di conversione, prevedendo la mediazione in teleconferenza sia nella fase emergenziale, che per il futuro, la facoltà per l’avvocato di dichiarare l’autografia della sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto, la sottoscrizione del verbale con firma digitale dell’avvocato e del mediatore ai fini dell'esecutività dell'accordo di conciliazione.

Esaminiamo nel dettaglio le nuove disposizioni.

5. La mediazione in teleconferenza nella fase uno e nel futuro.

L’art. 83, comma 20-bis, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, modificato dalla legge di conversione e dal d.l. 30 aprile 2020, n. 28,prevede: “Nel periodo dal 9 marzo al 31 luglio 2020[13], gli incontri di mediazione in ogni caso possono svolgersi in via telematica con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento”.

La norma, dal carattere emergenziale, permette lo svolgimento delle mediazioni, nonostante la sospensione ex lege dal 9 marzo fino all’11 maggio 2020. Tutte le parti devono consentire alla mediazione online e, in caso di dissenso, riprende vigore la sospensione di ogni attività allo scopo di evitare il contatto fra le persone.

Il comma 20-bis, in esame, prosegue «Anche successivamente a tale periodo gli incontri potranno essere svolti, con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento, in via telematica, ai sensi dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, mediante sistemi di videoconferenza».

La disciplina anti-COVID-19 diviene pertanto la regola anche per il futuro.

La previsione, se in via emergenziale appare di favore, come deroga al periodo di sospensione, stabilizzata risulta, invece, più restrittiva.

Infatti, l'articolo 3, comma 4, del d. lgs. n. 28/2010, già prevedeva (e prevede) la mediazione digitale per la parte che volesse partecipare online, senza il consenso della altra parte, alla quale era (ed è) comunque garantita la non esclusività della modalità telematica ex art. 7, comma 4 del d.m. 18 ottobre 2010, n. 180. Ora, anche per il futuro, viene, più restrittivamente richiesto il consenso delle parti. In tale contesto, la parte “vicina” all’organismo adito, potrebbe negare il consenso alla mediazione online, costringendo l’altra parte alla presenza fisica presso l’organismo di mediazione, con un risultato opposto allo scopo perseguito dal legislatore di evitare o ridurre assembramenti di persone.

E’ stato affermato che la mediazione in videoconferenza possa essere realizzata anche in difetto di previsione nel regolamento dell’organismo di mediazione: «Con una nota diramata dalla Direzione Affari Interni del Dipartimento per gli Affari di Giustizia si precisa che ciò sarà consentito anche “in assenza di apposita previsione nel proprio regolamento di procedura”»[14]. Tale interpretazione estensiva (ed emergenziale) appare allontanarsi dalle previsioni contenute negli artt. 3, comma 4 e 16, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010, che impongono la previa disciplina regolamentare. Se un organismo ha scelto di non regolamentare l’istituto e di non svolgere mediazioni online, non dovrebbe ora beneficiare di alcuna deroga. L’elevato numero di organismi di mediazione iscritti nel registro ministeriale e la loro diffusione territoriale costituiscono, comunque, garanzia per l’utilizzo della mediazione in videoconferenza, senza bisogno di ulteriori aperture.

E’ stato, infine, affermato che «La novità potrebbe consistere nella possibilità utilizzare un sistema di videoconferenza e non necessariamente una piattaforma telematica rispetto alla quale il Ministro aveva indicato le caratteristiche in una sorta di regolamento tecnico»[15] e che la rigidità del Ministero della giustizia nel pretendere dagli organismi di mediazione l’utilizzo di piattaforme integrate «forse ora si potrebbe ripensare, dato che lo stesso ministero, con i provvedimenti urgenti contro il contagio, ha individuato Skype for Business e Teams come sistemi da utilizzare per svolgere da remoto le udienze civili»[16]. Il rifermento va, infatti, all’art. 2 del provvedimento del D.G.S.I.A. del 10 marzo 2020 che permette lo svolgimento delle udienze civili nel periodo emergenziale tramite i programmi Skype for Business e Teams.

In questo senso la norma potrebbe costituire una semplificazione, salva sempre l’osservanza della previsione di cui all’art. art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010, che prevede che nel regolamento dell’organismo devono essere previste le procedure telematiche eventualmente utilizzate, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati.

6. L’autografia della sottoscrizione del cliente dell’avvocato collegato da remoto.

Il comma 20-bis, dell’art. 83, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, modificato dalla legge di conversione, prosegue prevedendo che«In caso di procedura telematica l'avvocato, che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione».

Si tratta della “autografia” quale forma minore rispetto alla “autentica” del pubblico ufficiale, entrambe tenute ben distinte dall’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010.

La previsione si dovrebbe riferire alla sottoscrizione analogica del cliente dell’avvocato “in calce” all’atto cartaceo.

L’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale, infatti, si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria (art. 20, comma 1-ter C.A.D.), mentre il documento informatico ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 c.c. quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 C.A.D. con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore (art. 20, comma 1-bis C.A.D.).

Nel caso di utilizzo del documento informatico, il mediatore non autografa (nonostante il tenore dell’art. 11, comma 3, d.lgs. n. 28/2010) le sottoscrizioni delle parti, ma prende atto che le medesime hanno sottoscritto con valida firma elettronica.

La prassi e la dottrina hanno legittimato, nel silenzio del d.lgs. n. 28/2010, l’utilizzo della firma elettronica con la convinzione che “l’uso del “termine autografia” […] dipenda più dagli immediati e consueti richiami agli strumenti giuridici abituali, che dalla volontà di escludere l’utilizzo della firma digitale”[17].

La possibilità per l’avvocato di dichiarare l’autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto permette, dunque, la partecipazione e la conclusione della mediazione anche da parte di quei soggetti non dotati di firma elettronica avanzata o digitale, ma tuttavia in grado di inviare la scansione dell’atto sottoscritto. In questo senso la norma è di favore.

A nostro avviso, la nuova disposizione si applica anche se il cliente sia presente presso lo studio del proprio avvocato e con lui sia collegato da remoto con il mediatore, le altre parti e gli altri difensori. Ai sensi dell’art. 14 delle Disposizioni della legge in generale, la norma non ha, infatti, natura eccezionale, non derogando alla riserva notarile del potere di autenticazione, ma prevedendo la facoltà di autografia, peraltro già attribuita agli avvocati per la sottoscrizione della procura speciale alle liti rilasciata dai loro clienti (art. 83, comma 3, c.p.c.). 

L’avvocato, pur vedendosi riconosciuta tale nuova passibilità, rimane libero di non utilizzarla, se non si senta garantito sull’effettiva autografia della sottoscrizione del cliente. In questo senso depone la chiara espressione letterale in base alla quale l’avvocato “può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto”.

7. La firma digitale ai fini dell'esecutività dell'accordo di conciliazione.

Il comma 20-bis, in esame, infine, prevede che “Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica è sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale ai fini dell'esecutività dell'accordo prevista dall'articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.

Anche in questo caso l’avvocato non è obbligato alla sottoscrizione che, ex art. 12 del d.lgs. n. 28/2010, presuppone la non (sempre) semplice attestazione e certificazione della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In difetto - come di consueto nella mediazione analogica - l’efficacia esecutiva dell’accordo è rimessa al decreto di omologa del presidente del tribunale, tenuto ad accertare - ex lege - la regolarità formale e il rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.

8. Conclusioni.

La nuova disciplina sulla mediazione in videoconferenza appare un’opportunità emergenziale e un’occasione perduta.

L’opportunità permette lo svolgimento online della mediazione in sicurezza, evitando assembramenti di persone presso gli organismi di mediazione.

L’occasione non è stata, però, sfruttata per dare organicità alla materia.

Il comma 20-bis, dell’art. 83, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, modificato dalla legge di conversione, pur prevedendo espressamente per la prima volta l’utilizzo della firma digitale nel procedimento di mediazione civile e commerciale, risulta, però, riferito alle sole ipotesi della sottoscrizione dell’avvocato per la autografia del cliente e della sottoscrizione del mediatore e dell’avvocato ai fini dell’esecutorietà dell’accordo.

Sarebbe stato più opportuno un coraggioso riferimento generico, valido per tutto il procedimento online, per il deposito della domanda, per i verbali di primo incontro, di rinvio, di mancato accordo e di conciliazione, colmando il silenzio del d.lgs. n. 28/2010.

Sarebbe stato opportuno disciplinare espressamente il documento informatico scaturente nella mediazione, senza costringere l’interprete al ricorso suppletivo al Codice dell’amministrazione digitale, dando alla mediazione digitale una sua organicità e specificità. Come il processo civile telematico, anche la mediazione telematica ha bisogno di una disciplina particolare, considerando che il verbale di mediazione online deve essere sottoscritto da plurimi soggetti collegati da remoto, alcuni dei quali (gli avvocati e il mediatore) titolari della firma digitale, altri (le parti) che ne possono essere privi e che possono sottoscrivere un atto analogico da inviare, previa scansione e da allegare al documento informatico. Sarebbe stata opportuna una disciplina mirata sulla redazione di un atto complesso a sottoscrizioni differite, sulla sua immodificabilità, sui marcatori temporali, sulla sua conservazione, sul rilascio delle copie, anche ai fini esecutivi. Sarebbe stata opportuna, infine, una disciplina specifica sulla redazione dell’accordo di conciliazione per atto pubblico, nei casi di obbligatoria partecipazione del notaio, altrimenti rimessa alla stringente previsione del C.A.D. (art. 25) e della legge notarile, certamene poco duttili verso la pluralità di soggetti partecipanti alla mediazione on line.

Appare, inoltre, degno di critica che nella fase emergenziale e anche per il futuro, venga richiesto il preventivo consenso delle parti per la mediazione in videoconferenza, con una previsione più restrittiva di quella contenuta nel d.lgs. n. 28/2010. La mediazione digitale non è più una possibilità liberamente utilizzabile anche da una sola parte, ma presuppone, ora, l’accordo di tutte le parti.

Nulla viene, infine, previso per la modalità digitale, neppure per la fase emergenziale, per la negoziazione assistita e per gli altri procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie che, dunque, dal 9 marzo all’11 maggio 2020, rimangono sospesi senza deroga.