CrisiImpresa

Il saggio è pubblicato sul libro curato da M. Irrera: "Il diritto dell'emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali"

Il libro può essere scaricato gratuitamente dal sito del "Centro RES - Regolazione, Etica e Società, Centro di riferimento e confronto per i giuristi, i consulenti d'impresa, gli imprenditori e i policy-maker."

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Sommario: 1. Di fronte alla crisi d’impresa. – 2. Il quadro comparatistico. – 3. Lo stato dell’arte in Italia. – 4. Problemi e possibili linee di intervento.

1 – Di fronte alla crisi d’impresa.

Passata ormai qualche settimana dall’inizio dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 - ed in ragione della sua progressiva estensione, che comporta il blocco di tutte le attività produttive non essenziali-, più voci si levano preoccupate, anche in ottica prospettica, impegnandosi a suggerire ricette e cercare soluzioni perché l’importante contagio epidemico non si espanda (in maniera irrimediabile) anche dal piano sanitario a quello economico.

Evidente è, dunque, in questo contesto, il ruolo cruciale della normativa dedicata alla crisi di impresa. Le misure adottate in tale campo dal legislatore sono evidentemente del tutto insufficienti: per ora, infatti, ci si è limitati a rinviare l’entrata in vigore (dal 15 agosto 2020 al 15 febbraio 2021) degli obblighi di segnalazione di cui agli artt. 14, c. 2 e 15 del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14)[1]. Nulla, però, si è detto né con riguardo al resto della novella, né, men che meno, quanto alla normativa fallimentare attualmente vigente.

Una decisa  raccomandazione in tal senso giunge, peraltro, a tutti i legislatori europei dal Comitato esecutivo di CERIL (Conference of European Restructuring and Insolvency Law) che, il 20 marzo scorso, ha pubblicato sul proprio sito internet[2] un documento in cui esprime significative preoccupazioni relative all’(in)adeguatezza della normativa europea e di quella dei singoli stati nazionali a fronteggiare la presente situazione di crisi “eccezionale”, suggerendo, dunque, l’immediata adozione di provvedimenti volti, in prima battuta, a sospendere obblighi (e termini) di presentazione delle domande di accesso ad una procedura concorsuale - con relativa irresponsabilità degli imprenditori ed indipendentemente dall’effettiva prova che lo stato di crisi dipenda solo dalla circostanza straordinaria-, e, in seconda battuta, a far fronte alla crisi di liquidità non solo con interventi diretti[3], ma anche con una moratoria generalizzata delle azioni esecutive contro le imprese insolventi[4].

2 – Il quadro comparatistico.

In questa direzione, peraltro, già si sono mossi (o si stanno muovendo) diversi legislatori dello spazio europeo.

In Svizzera, un’ordinanza del consiglio federale del 18 marzo 2020[5] ha previsto che, per l’intero territorio federale dal 19 marzo al 4 aprile, si debba applicare l’art. 62 SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, ossia la Legge federale sulla riscossione e il fallimento): detta norma prevede che, nel caso di un’epidemia o di un disastro del paese, nonché in tempo di guerra, il Consiglio federale o, con il suo consenso, il governo cantonale può decidere di attuare la sospensione dei procedimenti per una determinata area o per determinate fasce della popolazione.

La Spagna ha invece adottato un articolato più dettagliato con il Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19[6], in ragione del quale si prevede che: mentre lo stato di allarme è in vigore, il debitore insolvente non avrà il dovere di presentare domanda per la dichiarazione di fallimento e che, fino a quando non sono trascorsi due mesi dalla fine dello stato di allarme, i giudici non ammetteranno domande di fallimento; la stessa sospensione vale per il debitore che ha comunicato al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento l’avvio di trattative con i creditori per raggiungere un accordo di rifinanziamento o un accordo di pagamento stragiudiziale o per ottenere adesioni a una proposta di accordo anticipato.

In entrambi i casi, i legislatori sembrano attenersi alle indicazioni generali del CERIL, non prevedendo alcun limite dato dalla necessità di dimostrare la dipendenza della loro situazione di insolvenza dalla generale crisi epidemiologica.

In senso parzialmente diverso pare orientata la Germania che, con l’art. 1 della Legge per mitigare le conseguenze della pandemia COVID-19 nel diritto processuale civile, fallimentare e penale (Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht) del 27 marzo[7], prevede: al § 1 la sospensione sia dell’obbligo per il debitore che della possibilità per i creditori di presentare istanza di fallimento fino al 30 settembre 2020 – salvo che il fallimento non sia dovuto alle conseguenze della diffusione del virus SARSCoV-2 (pandemia COVID-19); inoltre, introduce una presunzione per cui tale nesso di causalità sarebbe provato se il debitore non risultava insolvente alla data del 31 dicembre 2019. Già nel comunicato stampa del 16 marzo[8], il Ministro spiegava che tali misure sono volte ad evitare che le aziende presentino istanza di fallimento solo perché gli aiuti decisi dal governo federale a sostegno della liquidità delle società che stanno incontrando difficoltà di pagamento a causa degli effetti dell’epidemia di Coronavirus non le raggiungono in tempo, ponendo l’accento sul fatto che le imprese dovrebbero però, per giovarsi di tali sospensioni, dimostrare che la ragione del fallimento si basa sugli effetti dell’epidemia e che vi siano ragionevoli prospettive di riorganizzazione basate sulla domanda di aiuti pubblici o di seri negoziati di finanziamento o atti alla riorganizzazione. Di conseguenza, i rappresentanti legali della società che pure effettuano pagamenti in questa situazione di difficoltà economica vanno esenti da responsabilità (sia civile che penale). Infine, per alcuni tipi di contratti (accordi con i consumatori, accordi per la fornitura di servizi di pubblica utilità, contratti di prestito, contratti di assicurazione e contratti di locazione commerciale) è impedito al creditore di accedere al rimedio della risoluzione per inadempimento del pagamento, qualora detto inadempimento sia temporaneo e se siano soddisfatte determinate condizioni.

Francia e Regno Unito, invece, non hanno ancora emesso formali provvedimenti.

Tuttavia, in Francia il Parlamento ha autorizzato il Governo a prendere misure urgenti anche relativamente al regime dell’insolvenza: nulla è ancora previsto quanto alla sospensione delle domande di accesso a procedure di insolvenza,  mentre con l’Ordonnance n. 2020-341 del 27 marzo 2020[9] si prevede che, fino a 3 mesi successivi alla data di cessazione dell’emergenza sanitaria dichiarata il 23 marzo, l’omissione dei pagamenti per l’attivazione di eventuali clausole di risoluzione va valutata solo in considerazione della situazione del debitore al 12 marzo 2020 e non secondo i normali criteri.

Nel Regno Unito sembrano in corso di approvazione[10] misure che prevedono, anzitutto, la sospensione (per condotte poste in essere dal 1 marzo e per la durata di tre mesi) della celebre wrongful trading rule (art. 214 Insolvency act del 1987), che rende gli amministratori responsabili per aver proseguito l’attività di impresa nonostante lo stato di insolvenza, permettendo in questo modo che le imprese continuino non solo ad erogare stipendi ai dipendenti e fornire beni e servizi al mercato, ma anche che si possano giovare dell’assunzione di fondi aggiuntivi previsti dal governo senza che i loro amministratori possano poi essere perseguiti. Accanto a ciò si ipotizza anche una temporanea moratoria delle azioni esecutive.

3 – Lo stato dell’arte in Italia.

Venendo al nostro Paese, simili misure non sono ancora state adottate, né annunciate, e si impone, dunque, una seria riflessione degli interpreti e degli operatori sul punto; riflessione che appare ancor più necessaria se solo si considera, poi, che, salvo quanto indicato in apertura – e salvo il gruppo di norme già in vigore dal 16 marzo 2019[11], il nuovo Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, d’ora innanzi CCII) entrerà in vigore il prossimo 15 agosto.

In questo contesto, alcuni primi commentatori si sono domandati, anzitutto, se non sia opportuno rinviare l’entrata in vigore dell’intera novella per evitare di dover gestire le future crisi con regole non solo più restrittive di quelle attuali, ma soprattutto con norme e procedure nuove, con le quali tutti gli operatori della giustizia non avrebbero dimestichezza alcuna[12]. Pare questo un suggerimento di senso: si potrebbe, invero, considerare che, forse, l’implementazione immediata di alcuni istituti, quali gli OCRI, potrebbe costituire un utile supporto alle imprese, specie con attenzione a possibili processi di ristrutturazione; è pur vero, però, che la difficoltà di utilizzo di uno strumento nuovo ne sopravanzerebbe certamente i possibili vantaggi.

4 – Problemi e possibili linee di intervento.

Occorre, poi, rivolgere ulteriori riflessioni anche, e soprattutto, ai necessari adattamenti della disciplina (già) vigente alla situazione di emergenza.

Prima ancora di pensare ad una sospensione dei termini e degli obblighi di presentazione di domande di fallimento (direzione nella quale abbiamo visto muoversi già alcuni legislatori europei), pare opportuno ri-pensare talune norme che di quegli obblighi costituiscono la base: da un lato, occorre riflettere sull’applicazione del principio del going-concern; del pari, si dovrebbe evitare che le ingenti riduzioni di capitale derivanti dalla sospensione delle attività impongano di addivenire allo scioglimento delle società per la regola “ricapitalizza o liquida”, prevista dagli artt. 2446 e 2447 c.c. per la S.p.a. e  dagli artt. 2482-bis e 2482-ter per le S.r.l. Senza questi accorgimenti, infatti, la semplice sospensione della possibilità di presentare domanda di fallimento risulterebbe un semplice placebo temporaneo, senza alcun reale effetto positivo quanto al numero complessivo di imprese che, alla scadenza del regime derogatorio, sarebbero comunque obbligate dalle circostanze (e dalla legge) ad agire nel senso della liquidazione totale della propria attività[13].

Quanto, allora, alla prospettiva della continuità aziendale, come noto, l’art. 2423-bis, c. 1, n.1, c.c. prevede che, all’atto della redazione del bilancio, la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell’attività; conseguentemente, l’art. 2428 c.c. dispone che la relazione sulla gestione deve contenere descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta e che, qualora esistano eventi o circostanze che singolarmente o nel loro complesso costituiscano incertezze e dubbi significativi, pur in presenza di accertata continuità aziendale, gli amministratori devono predisporre un’adeguata informativa in bilancio. Come è chiarito, poi, dal principio contabile Oic 11, la valutazione sul going-concern consiste in una stima prospettica, relativa ad un periodo di almeno dodici mesi, in relazione alla capacità dell’azienda di generare reddito al fine di garantire la sua funzionalità e continuazione nel tempo. È allora di tutta evidenza che qualsiasi osservazione di tipo prognostico non è in alcun modo possibile in relazione al quadro di pesante incertezza legata al momento attuale (nel quale, fra l’altro, nemmeno è possibile formulare una previsione sul momento della ragionevole ripresa delle attività): in questa prospettiva, parrebbe dunque oltremodo opportuno sospendere ogni necessaria valutazione relativa alla sussistenza del presupposto della continuità aziendale quantomeno per l’esercizio in corso, dovendosi esso presumere sussistente se così era nel momento antecedente lo scoppio della crisi (e, quindi, in ultima analisi, nel bilancio chiuso al 31.12.2019[14]).

Quanto invece alla causa di scioglimento che si verifica ex artt. 2484, n. 4, e 2545-duodecies c.c. in caso di riduzione del capitale per perdite ed in assenza della possibilità per la società di provvedere ad un contestuale aumento (o alla trasformazione della stessa), ancora, pare opportuno prevedere una sua temporanea disattivazione: ciò deve valere, naturalmente, per tutti i casi in cui le perdite si siano realizzate in conseguenza della situazione di emergenza (di nuovo, a punto di riferimento certo andrebbe preso il risultato del bilancio al 31.12.2019). Sulla durata di detta sospensione, sembra, poi, particolarmente calzante il suggerimento di chi propone che l’obbligo di adottare gli opportuni provvedimenti sia rinviato al termine dell’esercizio successivo a quello in cui si è riscontrata l’erosione del capitale per perdite (dunque, al 31.12.2021, ove le perdite si verificassero nel corso del 2020): quest’ultima soluzione prende a modello la disciplina già sperimentata in tema di start-up innovative ed appare preferibile in quanto garantisce anche una tempestiva informazione ai soci in ordine alle perdite[15].

Tema collegato, ma assai più delicato, rimane quello della responsabilità da ascriversi agli organi sociali, ed in particolare agli amministratori[16], che agiscano, in questo contesto, al di fuori dei soli fini della conservazione del valore e dell’integrità stessa del patrimonio sociale (come gli sarebbe, invece, imposto ai sensi dell’art. 2486 c.c.). Se è vero che il rischio di condotte abusive sarebbe significativo, vi è altresì da sottolineare che, senza una disattivazione della responsabilità degli organi nelle situazioni di cui sopra, quelle sospensioni rimarrebbero a loro volta lettera morta. E, del resto, non bisogna trascurare che il nostro ordinamento prevede norme generali sull’abuso del diritto e la buona fede contrattuale, che consentirebbero infine di perseguire coloro che hanno solo approfittato della situazione di crisi per porre in essere comportamenti illeciti.

Sarebbe, forse, altresì auspicabile una attenuazione dei nuovi obblighi imposti alle società dall’art. 2086 c.c., come novellato dal CCII (e già in vigore dal 16 marzo 2019), le quali oggi non debbono solo istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della loro impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, ma hanno pure l’onere di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Per non appesantire ulteriormente la disciplina derogatoria sull’insolvenza che si volesse adottare che, proprio in ragione della sua natura emergenziale, necessita di essere sintetica e chiara, detta attenuazione potrebbe essere lasciata all’apprezzamento dei giudici in via applicativa.

Un’ultima postilla pare opportuna in questa sede quanto ai generali effetti della prevedibile crisi sui bilanci per l’anno in corso: sarebbe opportuno, anche per ragioni di uniformità e chiarezza, fornire agli operatori precise indicazioni quanto ai criteri di redazione e/o all’appostazione delle singole voci, così come alle valutazioni ancorate ad un particolare momento (si pensi, ad esempio, al caso del recesso, in cui la quota di liquidazione da riconoscere al socio deve essere calcolata, ai sensi dell’art. 2437-ter, c. 2, c.c., tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni). Nel medesimo spirito di “semplificazione” di una eventuale legislazione di emergenza, tale compito potrebbe essere attribuito, ad esempio, all’OIC (Organismo Italiano di Contabilità).

Per quanto, invece, concerne la sospensione della possibilità di presentare domanda di fallimento, ci si limita a considerare che, qualora si dovesse provvedere in tal senso, parrebbe forse opportuno procedere tenendo conto di due profili. Da un lato, e a dispetto delle osservazioni del CERIL, che suggerisce una sospensione generalizzata ed indiscriminata dell’obbligo di attivazione delle procedure di insolvenza[17], sembra invece ragionevole limitarne l’accesso ai soli soggetti in grado di dimostrare la stretta correlazione tra la propria crisi e le circostanze contingenti, per evitare condotte abusive di imprese già decotte che, non essendo obbligate alla liquidazione, causerebbero effetti ancor più nefasti sulla possibilità di soddisfacimento (almeno parziale) dei creditori, effetti dei quali certamente non vi è al momento alcuna necessità. Dall’altro, però, la possibilità di accedere al fallimento o ad altre procedure concorsuali non può essere preclusa al debitore stesso che ritenga di non poter più proseguire con la sua attività o che, al contrario, si senta pronto per accedere a procedure di soluzione negoziale della crisi (giovandosi degli effetti di automatic stay ad esse connessi): diversamente, si imporrebbe un ingiustificato obbligo di prosecuzione dell’attività “no matter what” e si pregiudicherebbero altresì gli imprenditori più virtuosi e votati alla ricerca di una possibile soluzione “guidata” della crisi.

Di pari passo si dovrebbe, poi, procedere anche alla sospensione dei termini endo-procedimentali di cui agli artt. 161, c. 6 per il c.d. concordato in bianco e 182-bis l. fall. per gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Rifacendosi alla traccia dello Statement del CERIL, più dubbi solleva, invece, la previsione di una eventuale moratoria delle azioni esecutive[18]. Invero, occorre anzitutto rilevare che la norma sulla sospensione dei termini (contenuta nell’art. 1 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, poi modificato e superato dall’art. 83 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18), generata dalla diversa esigenza di limitare l’accesso ai Tribunali, introduce una moratoria di fatto (anche) per le azioni esecutive sino al 15 aprile 2020. Quanto al periodo successivo – e ad un blocco generalizzato – nulla è disposto. Nel valutare l’opportunità di questa previsione, si debbono però tenere a mente due considerazioni: in primo luogo, il blocco delle azioni esecutive avrebbe poca efficacia nel momento in cui non ci fosse un parallelo impedimento di invocare il rimedio della risoluzione del contratto per inadempimento, nel caso in cui detto inadempimento trovasse causa proprio nella situazione di emergenza[19]; in secondo luogo, accanto al rischio elevato di condotte opportunistiche, quando non abusive, e dell’effettiva difficoltà di vagliare la sussistenza del nesso tra inadempimento e crisi pandemica (non foss’altro che per il sovraccarico degli uffici giudiziari che da ciò deriverebbe), si rischierebbe forse di generare un circolo più vizioso che virtuoso, facendo sì, da un lato, che anche gli imprenditori che disponessero di una qualche risorsa si riterrebbero autorizzati a non adempiere, non immettendo così liquidità nel sistema e, specularmente, che creditori “senza colpa” (magari anch’essi imprenditori, nella stessa condizione di necessità di riavviare l’attività quanto prima) non potrebbero intraprendere alcuna azione volta a rientrare in possesso delle somme loro spettanti.