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Sommario: 1. Premessa 2. I fatti di causa ed il decreto n. 7556/2018delTribunale di Brescia 3. Il decreto n. 26/2018 della Corte di Appello di Brescia 4. I tentativi di qualificazione giuridica delle criptovalute 5. La centralità della funzione di garanzia del capitale sociale nei primi approcci giurisprudenziali in materia 6. Le criticità sottese all’assimilazione della criptovaluta alla moneta 7. L’importanza del contenuto della relazione giurata in caso di assimilazione delle criptovalute a beni immateriali 8. Riflessioni conclusive.

1. Negli ultimi anni l’operatività in criptovalute è cresciuta in modo esponenziale, dando luogo ad un numero di transazioni sempre più elevato. La crescente diffusione di tale fenomeno ha destato grande attenzione da parte degli investitori e delle autorità di vigilanza a livello internazionale, portando gli interpreti ad interrogarsi in relazione ad una loro possibile collocazione sistematica.

E’ nell’acceso dibattito che ne è scaturito che si colloca il recente decreto n. 26/18 pronunciato dalla Corte di Appello di Brescia a conclusione del procedimento n. 207/2018 R.G., inedito per quanto consta agli scriventi, che ha negato l’idoneità delle criptovalute a costituire oggetto di conferimento nel capitale sociale di una società a responsabilità limitata, stante l’impossibilità di attribuire loro una determinazione in valore effettiva e certa. 

2. In data 20.04.2018, l’assemblea della società ha deliberato l’aumento del capitale sociale mediante conferimenti in natura, costituiti in parte da opere d’arte ed in parte da una criptovaluta, il cui valore è stato attestato da una relazione giurata redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c.

Con nota del 30.04.2018, il Notaio rogante ha comunicato all’organo amministrativo, il proprio diniego all’iscrizione della delibera nel registro delle imprese, evidenziando in particolare che “le criptovalute in genere, stante la loro volatilità, non consentono una valutazione concreta del quantum destinato alla liberazione dell’aumento di capitale sottoscritto, né di valutare l’effettività del conferimento”.

Si è opposta a tale prospettazione la società, che ha dunque presentato ricorso ex art. 2436 c.c. innanzi al Tribunale di Brescia, chiedendo che fosse ordinata l’iscrizione della delibera nel registro delle imprese ed evidenziando in particolare:

i) l’effettività del conferimento eseguito, essendo già state trasferite da parte del socio conferente le credenziali (transaction password) relative alle criptovalute oggetto di conferimento, talché il passaggio della titolarità delle medesime sarebbe potuto avvenire in forza di una banale attività della società conferitaria, senza che si rendesse necessaria alcuna ulteriore attività da parte del conferente;

ii) la valutazione attuale precisa ed attendibile, in termini monetari, delle criptovalute conferite, risultante dalla perizia di stima presentata;

iii) la diffusione della valuta virtuale conferita su mercati non regolamentati e la sua configurazione quale mezzo di pagamento riconosciuto ed accettato dagli utenti e dagli esercenti.

Con decreto n. 7556/2018 (R.G. 2602/2018), il Tribunale di Brescia ha respinto il ricorso promosso dalla società, accertando l’inidoneità della criptovaluta oggetto di causa a costituire elemento di attivo idoneo al conferimento in società.

Precisato incidentalmente che “non è in discussione l’idoneità della categoria di beni rappresentata dalle c.d. ‘criptovalute’ a costituire elemento di attivo idoneo al conferimento nel capitale di una s.r.l”bensì se il bene concretamente conferito nel caso di specie soddisfi il requisito di cui all'art. 2464, comma secondo, c.c, il Tribunale ha dunque accertato la legittimità del rifiuto opposto dal Notaio all’iscrizione della delibera del 20.04.2018 nel Registro delle Imprese.

Prima ancora della volatilità che contraddistingue le criptovalute - ha osservato il Collegio -  deve essere infatti affrontata la questione relativa alla possibilità di attribuire ab origine a tali beni un valore economico attendibile.

In tal senso costituiscono requisiti fondamentali di qualunque bene oggetto di conferimento: i) l’idoneità ad essere oggetto di valutazione; ii) l’esistenza di un mercato del bene e iii) l’idoneità ad essere oggetto di forme di esecuzione forzata.

Tenuto conto di quanto precede ed indagata la natura e le caratteristiche in concreto della singola criptovaluta oggetto di conferimento, come descritte nella perizia ed emerse nel corso del procedimento, il Tribunale ha concluso per la non assimilabilità della stessa ad un bene suscettibile, in concreto, di valutazione economica attendibile e ciò in quanto l’unico mercato nel quale opera è costituito da una piattaforma dedicata alla fornitura di beni e servizi, riconducibili ai medesimi soggetti ideatori della criptovaluta, nel cui limitato ambito essa funge da mezzo di pagamento accettato.

In altri termini, trattasi di una “moneta virtuale ancora in fase sostanzialmente embrionale (..), che allo stato - non presenta i requisiti minimi per poter essere assimilata ad un bene suscettibile in concreto di una valutazione economica attendibile”.

Ne deriva dunque un carattere prima facie “autoreferenziale dell’elemento attivo conferito, incompatibile con il livello di diffusione e pubblicità di cui deve essere dotata una moneta virtuale che aspira a detenere presenza effettiva sul mercato”.

D’altra parte, la perizia allegata “non presenta un livello di completezza e affidabilità sufficiente per consentire un esauriente vaglio di legittimità della delibera in esame” in quanto non consente – ad avviso del Collegio – di ricostruire ex post i criteri utilizzati dall'esperto per la determinazione del valore del conferimento, né analizza le caratteristiche del mercato nel quale la valuta virtuale è oggetto di scambio ed i profili inerenti l’idoneità della stessa ad essere sottoposta ad esecuzione forzata, che viceversa dovrebbero costituire  “il nucleo centrale della relazione giurata richiesta dall’art. 2465 c.c.” tenuto anche conto della novità della questione.

Avverso il decreto pronunciato dal Tribunale, ha proposto reclamo la società, sottoponendo a specifica censura le argomentazioni esposte dal Giudice di prime cure e ribadendo la tesi, già in prima fase sostenuta, circa l’effettività del valore della criptovaluta conferita, nell’importo indicato nella relazione giurata.

3. La Corte di Appello di Brescia, come sopra anticipato, con decreto n. 26/2018, ha rigettato il ricorso promosso dalla società, affermando l’inidoneità delle criptovalute ad essere oggetto di conferimento in società. 

Secondo il Collegio, innanzitutto, non può essere condivisa l’assimilazione delle valute virtuali a beni in natura, implicita nell’applicazione della procedura di cui agli artt. 2264 e 2265 del c.c. per la determinazione del valore del conferimento, avallata dal Tribunale.

Ad avviso della Corte infatti “la criptovaluta deve essere assimilata, sul piano funzionale, al denaro (..). Essa serve, in altri termini, come l’euro, per fare acquisti, sia pure non universalmente ma in un mercato limitato, ed in tale ambito opera quale marcatore (cioè quale contropartita), in termini di valore di scambio, dei beni, servizi, o altre utilità ivi oggetto di contrattazione”. 

Essa deve dunque considerarsi a tutti gli effetti “come moneta e cioè quale mezzo di scambio nella contrattazione in un dato mercato, atto ad attribuir valore, quale contropartita di scambio, ai beni e servizi, o altre utilità, ivi negoziati”, talché il suo valore economico non può  determinarsi con la procedura di cui al combinato disposto degli artt. 2264 e 2265 c.c., riservata a beni, servizi ed altre utilità “non essendo possibile attribuire valore di scambio ad un’entità essa stessa costituente elemento di scambio (contropartita) nella negoziazione.”

Non esiste, d’altro canto, un sistema di cambio per la “criptovaluta”, che sia stabile ed agevolmente verificabile, come per le monete aventi corso legale in altri Stati.

Ne consegue che non è possibile, secondo il Collegio, assegnare alla criptovaluta un controvalore certo in euro.

Sotto altro profilo, deve essere confermata e condivisa la valutazione espressa dal Notaio rogante, secondo cui “le criptovalute, attesa la loro volatilità, non consentono una valutazione concreta del “quantum” destinato alla liberazione dell’aumento di capitale sottoscritto” e confermato, sebbene con differente motivazione, il provvedimento reclamato.

Diversamente dal Tribunale, la Corte di Appello non attribuisce dunque alcun rilievo alla natura ed alle caratteristiche della criptovaluta in relazione alla quale è sorto il contenzioso, negando in radice l’idoneità delle criptovalute in genere a costituire oggetto di conferimento.

4. La determinazione della disciplina applicabile alle valute virtuali non può chiaramente prescindere dalla loro qualificazione in termini giuridici. 

Ebbene, le criptovalute possono essere, in generale, definite come mezzi di scambio convenzionale, che acquisiscono valore d’uso proporzionale alla crescita della fiducia accordata loro da parte dei consociati.

In tal senso si è espressa la Banca Centrale Europea[1] secondo cui: “le valute virtuali non sono effettivamente valute, sarebbe più appropriato considerarle mezzi di scambio piuttosto che mezzi di pagamento”.

Tale interpretazione sembra peraltro essere stata accolta anche dal legislatore nazionale, che in attuazione della IV Direttiva europea antiriciclaggio (n. 2015/859), con il d.lgs. n. 90 del 2017 ha modificato la normativa contenuta nel  d.lgs. n. 231 del 2007 ed all’art. 1 ha definito la valuta virtuale “rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un'autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l'acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”.

La Banca d’Italia nel 2015 ha, a sua volta, definito le valute virtuali come “rappresentazioni digitali di valore, utilizzate come mezzo di scambio o detenute a scopo di investimento, che possono essere trasferite, archiviate e negoziate elettronicamente”[2].

Sebbene l’Autorità di Vigilanza non abbia inteso prendere posizione sulla qualificazione giuridica da attribuire alle criptovalute, le indicazioni preliminari dalla stessa fornite sembrano aver preannunciato le due strade poi effettivamente intraprese dalla dottrina, al fine di valutarne l’inquadramento nell’ambito dell’ordinamento nazionale: una prima, che tende a valorizzarne l’utilizzabilità come mezzo di pagamento ed una seconda, che analizza il fenomeno dalla prospettiva dell’investitore, tenendo conto dello scopo di investimento che può caratterizzare l’operatività in valute virtuali.

Questa seconda impostazione pare quella maggiormente accreditata, essendo stata accolta dalla stessa Corte di Giustizia Europea (C-264/14, sentenza 22 ottobre 2015) nonché condivisa dall’Agenzia delle Entrate (risoluzione n. 72/E del 2016).

In particolare, ha affermato la Corte di Giustizia Europea che le “operazioni relative a valute non tradizionali, vale a dire diverse dalle monete con valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie in quanto tali valute siano state accettate dalle parti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di pagamento legali e non abbiano altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento” e che “la valuta virtuale a flusso bidirezionale “bitcoin”, che sarà cambiata contro valute tradizionali nel contesto di operazioni di cambio, non può essere qualificata come “bene materiale” ai sensi dell’articolo 14 della direttiva IVA, dato che (…) questa valuta virtuale non ha altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento” (Giustizia Europea - C-264/14, sentenza 22 ottobre 2015).

Ha, inoltre, rilevato l’Agenzia delle Entrate: “il bitcoin è una tipologia di “moneta virtuale” o meglio “criptovaluta”, utilizzata come moneta alternativa a quella tradizionale avente corso legale ed emessa – quest’ultima - da un’autorità monetaria. La circolazione dei bitcoin, quali mezzi di pagamento, si fonda sull’accettazione volontaria da parte degli operatori del mercato che, sulla base della fiducia, la ricevono come corrispettivo nello scambio di beni e servizi, riconoscendone, quindi, il valore di scambio indipendentemente da un obbligo di legge. Si tratta, pertanto, di un sistema decentralizzato, che utilizza una rete di soggetti paritari (peer to peer) non soggetto ad alcuna disciplina regolamentare specifica né ad una autorità centrale che ne governa la stabilità nella circolazione” (Agenzia Entrate, ris. n. 72/E del 2016).

5. Le motivazioni addotte dal Tribunale e dalla Corte di appello di Brescia a sostegno della legittimità del rifiuto opposto dal notaio all’iscrizione della delibera di aumento del capitale sociale adottata dalla società, pur nell’accoglimento di una differente qualificazione giuridica delle criptovalute oggetto di conferimento, attribuiscono ruolo centrale all’effettività del conferimento, quale principio correlato alla c.d. funzione primaria del capitale sociale di garanzia dei creditori.

In particolare, il Tribunale stabilisce un rapporto di diretta proporzionalità fra l’effettivo valore del conferimento e l’esistenza di un mercato di scambio dello stesso e pur tenuto conto dell’interpretazione “in senso giuridico-contabile e non già materiale” della funzione di garanzia del capitale sociale, rileva la dimensione immateriale della criptovaluta in questione, dichiarandone l’inidoneità a costituire “bersaglio” dell’aggressione dei creditori sociali”.

La Corte di appello, per contro, pur omettendo espliciti riferimenti ai predetti principi, previa assimilazione della criptovaluta alla “moneta” ed ai mezzi di pagamento, ne decreta l’inidoneità ad essere oggetto di conferimento, stante la volatilità che la contraddistingue, che non consentirebbe una valutazione concreta del quantum destinato alla liberazione dell’aumento di capitale sottoscritto.

L’inidoneità del patrimonio e dell'attivo patrimoniale a garantire direttamente i creditori sociali è tuttavia concetto oramai acquisito nel pensiero giuridico ed aziendalistico, oggi sostanzialmente concorde nell'individuare il fulcro della tutela del ceto creditorio nel corretto funzionamento dell'impresa, quale conservazione delle sue condizioni di equilibrio e solvibilità[3].

La capacità di adempimento è, infatti, conseguenza della positiva evoluzione della gestione e della creazione di reddito, più che della sussistenza di un patrimonio suscettibile di azione esecutiva. Essa prescinde dunque dalla sussistenza, nel patrimonio del debitore, di beni suscettibili di soddisfare i creditori in sede esecutiva e sussiste se e fin quando l'impresa sia in equilibrio, venendo erosa solo allorquando la società si trovi in tensione finanziaria o la continuità aziendale sia a rischio o venga meno[4].

In questi termini, la giurisprudenza prevalente ha da tempo affermato – e di recente confermato in relazione, nello specifico, alla compensazione tra il credito del socio verso la società ed il debito originato dalla sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, che “l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve necessariamente identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica” (da ultimo Cass. n. 3946/2018; in senso conforme anche n. 4236/1998; n. 936/1996).

6. La Corte di appello di Brescia affronta inoltre, come detto, la controversa questione della possibile assimilazione della criptovaluta alla “moneta” risolvendola positivamente e facendo discendere da ciò l’impossibilità di determinarne il valore mediante la procedura di cui al combinato disposto dei due articoli 2264 e 2265 c.c., riservata ai beni, servizi ed altre utilità, diverse dal denaro.

Tale interpretazione, il cui carattere di novità è senz’altro indubbio, si misura tuttavia con i limiti tradizionalmente imposti dalla dottrina al concetto di “moneta”.

Più nel dettaglio, secondo la teoria statalista, la moneta è: i) identificata, creata e garantita dallo Stato o sotto la sua autorità, ii) (4) Cfr. Knapp, Staatliche Theorie des Geldes, Monaco, 1905; Mann, The Legal Aspects of Money: With Special Reference to Comparative Private and Public International Law5, Oxford, 1992, 8, secondo cui «It is suggested that, in law, the quality of money is to be attributed to all chattels which, issued by the authority of the law and denominated with reference to a unit of account, are meant to serve as a universal means of exchange in the State of issue». È appena opportuno rammentare, in proposito, che gli Stati che hanno aderito all'Unione economica e monetaria (UEM), ivi inclusa l'Italia, in forza dell'art. 3 Reg. (CE) n. 974/98, relativo all'introduzione dell'Euro, hanno sostituito alle proprie monete l'Euro. In particolare, l'Italia, assoggettandosi alle previsioni del Trattato istitutivo della Comunità Europea, ha, per ciò stesso, aderito al Sistema Europeo delle Banche Centrali (SEBC), tra i cui compiti fondamentali l'art. 105, comma 2, del Trattato CE espressamente annovera quello di definire e attuare la politica monetaria della Comunità. Del SEBC, assieme alle banche centrali nazionali di tutti gli Stati membri, fa parte la Banca Centrale Europea (BCE), alla quale l'art. 105, comma 1, del Trattato CE assegna il diritto esclusivo di autorizzare l'emissione di banconote all'interno della Comunità; emissione cui, poi, concretamente provvedono la stessa BCE e le singole banche centrali nazionali a ciò autorizzate (art. 4, d. lgs. 10 marzo 1998, n. 43, e art. 16 dello statuto del SEBC). L'emissione dell'Euro compete, pertanto, a ben guardare, più che a uno Stato, a un'autorità pubblica sovranazionale. contraddistinta dal potere liberatorio di estinguere le obbligazioni pecuniarie (avente cioè corso legale) e iii) dall'impossibilità di essere rifiutata come mezzo di pagamento (c.d. corso forzoso).

Tali caratteristiche difettano nel caso delle criptovalute in genere, che non hanno corso legale all’interno di alcun ordinamento giuridico e sono prive del potere di estinguere ipso iure le obbligazioni, sicché il creditore può sempre rifiutare il pagamento in valute virtuali, a meno che non abbia precedentemente accettato tale modalità di adempimento, dovendosi diversamente applicare l’art. 1197 c.c.[5].

Anche volendo prescindere dalla rigida applicazione dei parametri imposti dalla teoria statalista, la definizione in chiave essenzialmente funzionale della moneta fatta propria dalla cd. teoria economica valorizza la configurazione della stessa quale (i) mezzo di scambio; (ii) riserva di valore (avente perciò l’attitudine ad assicurare la conservazione nel tempo del proprio potere di acquisto); e (iii) unità di conto (vale a dire strumento di misurazione del valore dei beni, dei servizi e di altri attivi patrimoniali)[6].

Senz'altro non è in discussione la funzione di “mezzo di scambio” assolta dalle valute virtuali. In tal senso si è, del resto, espressa anche la Banca Centrale Europea, come già evidenziato[7].

Lo stesso tuttavia non può dirsi per le altre due funzioni sopra individuate, che le criptovalute non possono – a causa delle loro caratteristiche intrinseche – che assolvere in modo inadeguato.

L’elevata volatilità della criptovaluta (conseguente alla struttura non regolamentata che la governa ed al potere di acquisto determinato integralmente dalle logiche di mercato) la rende infatti inidonea a fungere sia da riserva di valore, che da unità di conto.

Anche sotto tale profilo si coglie dunque il carattere di assoluta novità della pronuncia della Corte di Appello di Brescia, che prescinde e supera la tradizionale nozione di “moneta”, estendendola sino ad includere la categoria delle valute virtuali, pur escludendo (quale inevitabile effetto della scelta interpretativa adottata) l’idoneità delle stesse a costituire oggetto di conferimento nel capitale sociale.

7. Sotto altro profilo, presenta caratteri di particolare novità la pronuncia del Tribunale di Brescia, con particolare riferimento: da un lato all’affermazione dell’idoneità delle criptovalute (in genere) a costituire oggetto di conferimento in società (poi smentita dalla Corte di Appello) e dall’altro alla rilevanza attribuita alla relazione redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c. dall’esperto e ciò, evidentemente, sul presupposto dell’assimilazione della criptovaluta ad un bene immateriale.

Il Tribunale ha infatti rilevato che “nel caso di specie, pur tenuto conto della novità della questione, la perizia di stima prodotta, non present(asse) un livello di completezza e affidabilità sufficiente per consentire un esauriente vaglio di legittimità della delibera in esame”, con ciò ammettendo “la facoltà del giudice dì sindacare la completezza, logicità, coerenza e ragionevolezza delle conclusioni raggiunte dall'esperto”.

La relazione allegata alla delibera di aumento del capitale adottata dalla società, redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c., non sarebbe - in altri termini - sufficientemente completa, poiché priva della precisa indicazione dei criteri di valutazione utilizzati per la determinazione del valore dell’entità conferita e del riferimento alle modalità di esecuzione di un ipotetico pignoramento della criptovaluta oggetto di conferimento.

Vi è tuttavia da chiedersi se tale vaglio sia compatibile con la normativa dettata dal legislatore per le società a responsabilità limitata (con particolare riferimento all’art. 2465 c.c.), i cui tratti essenziali si sostanziano:

- nella nomina privata e non più giudiziale dell’esperto incaricato di redigere la relazione di stima del valore di conferimento;

- nel venir meno, rispetto a quanto previsto per le società per azioni, del controllo degli amministratori in ordine al valore periziato, con conseguente possibilità di revisione della stima nel termine di 180 giorni dal conferimento.

Orbene, la minore “affidabilità” del procedimento è riconducibile ad un’esigenza di semplicità, ritenuta prevalente in una forma societaria, nella quale è vietato l’appello diretto al pubblico risparmio ed è in ogni caso compensata dalla previsione di una responsabilità in capo all’esperto per i danni cagionati alla società, ai soci ed ai terzi (ex art. 64 delle disposizioni attuative del c.p.c.).

La mancata previsione della verifica successiva della stima da parte degli amministratori, con eventuale revisione della stessa, è dunque dettata - secondo l’opinione allo stato prevalente - dalla volontà legislativa di diversificare la disciplina stabilita per la società a responsabilità limitata da quella prevista per le società azionarie, con conseguente impossibilità di applicazione analogica di quest’ultima[8].

In tale contesto, il rischio di eventuali collusioni fra il socio conferente ed un esperto non imparziale, finalizzate ad ipotetiche sopravvalutazioni della stima dei beni conferiti è escluso o quantomeno fortemente limitato dalla qualifica professionale di revisore iscritto all’albo dell’esperto e dalla responsabilità personale da costui assunta, nonché dalla maggior responsabilizzazione dei soci, in sede di costituzione e di esecuzione di delibere di aumento del capitale sociale nell’attribuire valore ai conferimenti effettuati[9], sicché le valutazioni attribuite ai conferimenti dovrebbero dunque considerarsi definitivamente acquisite, senza possibilità di revisione[10].

8. Dall’esame dei primi provvedimenti in materia emerge quindi come, a prescindere dalla qualificazione adottata, quello delle cosiddette “valute virtuali” sia un fenomeno sui generis: reale e diffuso nella pratica ma caratterizzato dall’essere quasi completamente privo di disciplina giuridica.

Manca infatti una regolamentazione organica del fenomeno (essendo l’intervento del legislatore di natura settoriale e finalizzato per lo più a prevenire l’uso della criptovaluta quale strumento di riciclaggio).

Manca inoltre un’autorità centrale che garantisca l’universalità solutoria della criptovaluta, ne controlli l’emissione, adottando se del caso misure volte ad aumentare o ridurre la liquidità del sistema, con la conseguenza che il valore delle stesse è rimesso esclusivamente alle scelte degli operatori ed al rapporto tra domanda ed offerta[11].

Dalla mancanza di una disciplina di riferimento dipende la particolare attenzione degli operatori ai primi provvedimenti giurisprudenziali in materia[12], in quanto idonei ad influenzarne o scoraggiarne le scelte in relazione a nuove opportunità di sviluppo.

Quel che è certo, in ogni caso, è che la questione dell’idoneità delle criptovalute a costituire oggetto di conferimento in società resta attuale e, senza dubbio, non si esaurisce nella valutazione dell’idoneità delle stesse a costituire “bersaglio” per i creditori sociali, ma deve piuttosto essere collocata nel più ampio dibattito sorto in relazione alla loro qualificazione giuridica e collocazione sistematica.