Sovraindebitamento

Sommario: 1. Un consiglio al legislatore: l’opportunità di applicare alcune delle procedure da sovraindebitamento agli enti pubblici; - 2.  La enucleazione della fattispecie e la individuazione degli enti interessati; - 3. Enti pubblici economici e liquidazione coatta amministrativa. - 4. Gli enti pubblici non economici; - 5. Gli enti territoriali - 6. Le procedure di dissesto; - 6. Le questioni aperte; - 7. La visione evolutiva; - 8. L’utilizzo delle procedure previste per le crisi da sovraindebitamento.

1. Un consiglio al legislatore: l’opportunità di applicare alcune delle procedure “da sovraindebitamento” agli enti pubblici

Prima di entrare nel merito del tema è necessario evidenziare che l’applicazione delle procedure previste per le crisi da sovraindebitamento agli enti pubblici può rappresentare una grande opportunità per l’ordinamento e che l’eventuale preclusione che dovesse scaturire dalla riforma in corso di elaborazione sarebbe un grave errore, specie perché non sarebbe frutto di una scelta di campo ma del risultato di una mera scelta di sistemazione tecnico-normativa.

Questo studio ha l’obiettivo di definire quale sia in materia lo stato dell’arte, evidenziandone gli aspetti caratterizzanti e le carenze che, di fatto, vanificano l’effetto utile cui aspirano le norme, nell’intento ultimo di esplorare prospettive inedite, ispirate alle procedure di risoluzione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 3/2012.

Tuttavia come si vedrà nell’ultimo paragrafo le norme fallimentari attuali consentono l’utilizzo di alcune delle procedure per gli enti pubblici. Le risistemazioni concepite, non dalla legge delega, ma dalle prime bozze di articolato potrebbero produrre l’effetto involontario della preclusione.

Per verificare in che termini sia possibile instaurare un “dialogo” tra le normative di settore e i meccanismi di “seconda opportunità”^[2] bisogna partire dal dato testuale.

Come noto, per espressa disposizione normativa, in base a quanto stabilito all’art. 1 l.fall. e all’art. 2221 c.c., gli enti pubblici sono esclusi dall’ambito applicativo delle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo.

Entrambe le norme muovono dalla convinzione dell’incompatibilità insanabile tra le finalità istituzionali di un ente pubblico, di cui va garantita la continuità di esercizio, e gli effetti tipici del fallimento che determinerebbe una paralisi dell’attività dell’ente nonché un’ingerenza dell’autorità giudiziaria in ambiti riservati alla Pubblica Amministrazione.

Se, in una prospettiva di sistema, unitamente alle disposizioni su menzionate, si tiene conto che soggetti ammessi alle procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento sono tutti coloro che non possono fallire e che nemmeno possono beneficiare delle procedure di definizione negoziale della crisi previste dalla legge fallimentare, dovremmo concludere per l’applicabilità agli enti pubblici della legge 3/2012.

Ciò tanto più se si considera che la natura negoziale delle procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento sembra porsi nel solco tracciato dall’art. 1, comma 1 bis, legge 241/90 che, come noto, consente alle pubbliche amministrazioni di agire iure privatorum, nell’adozione di atti di natura non autoritaria, salvo che la legge stessa disponga diversamente.

Eppure, la dottrina prevalente è di tutt’altro avviso. In particolare, la possibilità di esperire la procedu­re di composizione della crisi da sovraindebitamento è stata messa in discussione da chi, muovendo dall’assunto che la “ratio legis’’ sembra implicare la scelta di fondo di escludere dalle procedure de quibus quei soggetti per i quali la legge dispone auto­nome procedure collettive di liquidazione, ha sostenuto che tra detti soggetti debbano ritenersi compresi anche gli enti pubblici “seppure la procedura di liquidazione (normalmente una speciale forma di liquidazione coatta amministrativa) non sia per essi specificamente delineata, ma si proceda di volta involta con legge ordinaria”^[3].

Altri Autori ritengono che l’impossibilità per gli enti pubblici di beneficiare delle procedure in esame deriverebbe dal fatto che “la realtà debitoria nella quale potrebbero trovarsi esibisce connotati di tipo amministrativo e riguarda i rapporti che essi hanno con l’amministrazione finanziaria dello Stato tali da giustificare la esigenza di tenerli indenni dalla procedura di sovraindebitamento”^[4].

Tali conclusioni hanno un indubbio e rilevante fondamento giuridico, ma non appaiono del tutto dirimenti posto che, prendendo atto di una realtà data, lasciano nell’ombra importanti risvolti applicativi della disciplina relativamente all’area degli enti pubblici.

Addentrandoci nella indagine il primo passo da compiere è definirne il perimetro, cominciando dall’individuazione dei soggetti qualificabili in termini di “enti pubblici” - che di per sé costituisce, come noto, un’ardua impresa-, analizzando l’esistenza di regimi specifici, esaminandone le peculiarità, e verificandone la compatibilità con la nostra ipotesi di partenza.

2. La enucleazione della fattispecie e la individuazione degli enti interessati

La opportunità di ammettere l’applicazione delle procedure agli enti pubblici ha anche una ulteriore motivazione derivante dalla difficoltà di dare definizioni universalmente valide in tema di enti pubblici nel nostro ordinamento visto che la sfera pubblica è andata articolandosi nel tempo attraverso moduli organizzativi variegati, che rendono impossibile caratterizzare l’aggettivo “pubblico” in modo omogeneo[5].

Il quadro è reso ancor più complesso a causa della tendenza, affermatasi negli ultimi decenni, alla contaminazione delle forme giuridiche per cui, “da un lato, i soggetti pubblici utilizzano sempre di più gli strumenti di diritto privato, e, dall’altro, i soggetti privati diventano sempre più pubblici”[6]. A ciò va poi aggiunta l’incidenza che nel settore di riferimento ha avuto il diritto comunitario con l’introduzione nel nostro ordinamento del concetto di organismo pubblico[7], più volte abusato in sede applicativa[8]. tutti questi fattori contribuiscono a rendere sfuggente la nozione di ente pubblico.

Se, infatti, è certa la natura pubblica dello Stato e degli altri enti territoriali (Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni), nonché di quegli enti che sono definiti tali per espressa previsione normativa, non poche difficoltà emergono con riguardo agli enti non territoriali per i quali manchi la qualificazione pubblicistica ad opera del legislatore.

La dottrina si è cimentata in una lodevole opera ricostruttiva nel tentativo di individuare un elemento unitario e costante al quale collegare il carattere pubblico di questi enti, rinvenuto di volta in volta nel  perseguimento istituzionale di fini statali (teoria del fine); nell’essere gli enti dotati di poteri autoritativi, conferiti dallo Stato (teoria dell’imperium); nell’avere un rapporto organizzativo peculiare con lo Stato (teoria del rapporto di servizio); nell’essere sottoposti a controllo da parte dello Stato (teoria del controllo); nel godere di finanziamenti a carico del bilancio dello Stato (teoria del finanziamento)[9].

La giurisprudenza, sulla scia dei predetti contributi dottrinari, ha variamente fatto uso di tali teorie, talvolta privilegiando come carattere distintivo dell’ente pubblico il suo  inserimento istituzionale nell’organizzazione della pubblica amministrazione in qualità di organismo ausiliario per il raggiungimento di finalità di interesse generale[10]; talaltra attribuendo rilevanza decisiva alla presenza di finanziamenti statali con conseguente assoggettamento dell’ente al controllo della Corte dei Conti[11]; altre volte ancora privilegiando la natura dei poteri autoritativi attribuiti all’ente^[12].

Nella pratica nessuno degli elementi così determinati si è rivelato da solo decisivo per fondare il carattere pubblico di un ente, risultando più proficua una loro considerazione cumulativa in qualità di meri “indici rivelatori della pubblicità” ^[13].

L’estrema varietà di questi enti rende faticosa anche l’opera di classificazione degli stessi. È possibile, tuttavia, schematizzare – per quanto di interesse ai fini della presente trattazione - una ripartizione in due macro categorie di enti pubblici.

3. Enti pubblici economici e liquidazione coatta amministrativa

La prima è quella degli enti pubblici economici che si caratterizzano per il fatto di esercitare in via principale e prevalente un’impresa (non assumendo importanza, invece, il settore di intervento che può eventualmente essere non economico), avvalendosi pertanto di strumenti privatistici, e rilevando come pubblica amministrazione solo per alcuni atti quali l’approvazione del bilancio.

Questi enti, un tempo numerosissimi, sono oggi in via di estinzione in quanto sono stati quasi tutti trasformati in società per azioni[14]. Proprio con riguardo alle società pubbliche, è opportuno rilevare che, dopo un lungo e tormentato dibattito sul loro regime giuridico^[15], è intervenuto il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D. lgs. 19 agosto 2016, n. 175), che tenta “di ricondurre a fisiologia un coacervo di disposizioni nate negli ultimi 25 anni”^[16], confermando l’approccio privatistico emerso in sede giurisprudenziale^[17], con conseguente applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale, ivi comprese le norme sul fallimento.

Ad ogni modo, nonostante il processo di privatizzazione abbia sdoganato il modello societario, permane a tutt’oggi un nutrito e significativo numero di enti pubblici economici che non è stato interessato dal fenomeno^[18].

Sul piano delle conseguenze, tali enti, pur assumendo la qualità di imprenditori commerciali data l’attività esercitata, non sono assoggettati al fallimento bensì ad altra e diversa procedura concorsuale, quale la liquidazione coatta amministrativa.

Si tratta di una procedura simile a quella fallimentare, nella misura in cui determina la liquidazione dei beni dell’imprenditore e il riparto del ricavato tra i creditori nel rispetto del principio della par condicio, che presenta, tuttavia, delle peculiarità connesse all'organo competente a disporla (autorità amministrativa al posto del tribunale), ai presupposti indispensabili per l'adozione del provvedimento di liquidazione, al fine perseguito, giacché mira a rimuovere dal mercato non soltanto i soggetti non più in grado di assolvere regolarmente alle proprie obbligazioni, ma anche quelli il cui disordine economico o amministrativo rischia di compromettere l’interesse dello Stato a una sana economia.

Essa è disciplinata dagli art. 194 e ss. della l. fall. nei suoi aspetti generali poiché è affidato alla legislazione speciale il compito di regolare le singole procedure, che hanno quale comune denominatore il fatto di riferirsi ad imprese esercenti un'attività di rilevanza pubblicistica o di operare in settori assoggettati a controllo pubblico o di gestire mezzi finanziari affidati da una grande quantità di soggetti.  Anche nell’ambito di questa speciale procedura gli enti pubblici[19] occupano una posizione differenziata rispetto ai soggetti privati che vi sono sottoposti (banche private, compagnie di assicurazione, società cooperative)[20].

La procedura si fonda sulla nomina di un commissario ad opera dell’ Autorità di vigilanza, con conseguente cessazione degli organi dell’ente e spossessamento dei beni strumentali all’esercizio delle attività istituzionali. Il commissario provvede alla liquidazione dell'ente, non procede a nuove assunzioni, neanche per la sostituzione di personale in posti che si rendono vacanti e provvede all'estinzione dei debiti esclusivamente nei limiti delle risorse disponibili alla data della liquidazione ovvero di quelle che si ricavano dalla liquidazione del patrimonio dell'ente. La finalità essenziale della liquidazione coatta amministrativa è sempre la medesima ed è identificabile nell’eliminazione dal mercato dell’impresa non più in grado di svolgere la propria attività o almeno di svolgerla in maniera regolare. L’obiettivo del soddisfacimento dei diritti dei creditori è perseguito in via meramente strumentale[21]. 

E’ interessante sottolineare la circostanza che la liquidazione coatta amministrativa è stata solo sfiorata dal d.lgs. 5/2006 che, come noto, nel riformare il diritto fallimentare, ha avuto il merito di privilegiare, quasi fossero degli imperativi categorici, il risanamento e il recupero del business. Il fallimento e il suo apparato liquidatorio, nella prospettiva del legislatore, lasciano il posto a procedure sempre più snelle e rapide, in cui dominano il debitore e i creditori che compongono la loro crisi mediante congegni di natura negoziale, destinati a rendere le procedure concorsuali strumenti per cogliere precocemente i fenomeni di crisi dell’impresa[22] e garantire la conservazione dei mezzi organizzati dell’impresa, assicurandone, ove possibile, la sopravvivenza[23].

La liquidazione coatta amministrativa sembra conservare, al contrario, un’aurea punitiva che emerge sol se si considerino le norme dettate in tema di continuità aziendale[24].

Ciò detto, al di là dei profili di criticità appena evidenziati, la liquidazione coatta amministrativa resta pur sempre una procedura concorsuale specificamente predisposta per la soluzione delle crisi economico finanziarie in cui possono incorrere, tra gli altri, gli enti pubblici economici, e come tale impedisce – almeno sul piano teorico – l’applicabilità agli stessi delle procedure di risoluzione delle crisi da sovraindebitamento.

La teoricità dell’affermazione deriva dal fatto che, sul punto, una parte della giurisprudenza di merito ha adottato una posizione “possibilista”.

In questa prospettiva il Tribunale di Treviso dapprima con provvedimento del 20 maggio 2015[25], ammetteva un IPAB alla procedura di cui all’art. 7 della l. 3/2012, sancendo la coincidenza tra il piano di risanamento previsto dalla legge quadro delle IPAB (art. 5 del D.Lgs 207/2011) in favore degli enti pubblici di assistenza e beneficenza dotati di personalità giuridica ed operanti in base ad autorizzazione regionale all'esercizio di attività socio sanitaria, con l’ accordo di cui agli art. 7 e ss. della legge sul sovraindebitamento che consente la predisposizione di un piano per la ristrutturazione dei debiti e il soddisfacimento dei crediti.

Successivamente, lo stesso giudice con provvedimento del 9 dicembre 2015[26]  omologava l’accordo di composizione della crisi presentato dall’ IPAB[27] sull’assunto che l'obiettivo di risanamento non può essere considerato in contrasto con le caratteristiche pubblicistiche dell'ente, il quale mantiene autonomia gestionale e si può determinare a proporre un accordo per la composizione della crisi da sovraindebitamento. Secondo il Giudice dell'omologa, la normativa sul sovraindebitamento troverebbe applicazione in quanto tutte le procedure amministrative previste dalla normativa pertinente sono finalizzate alla eliminazione dell'Ente, mediante sua liquidazione, non prevedendosi ex lege nessuna forma di risanamento. Le caratteristiche di ente pubblico del soggetto ricorrente, inoltre, non costituirebbero uno iato rispetto alla finalità di risanamento, per il fatto che il procedimento previsto dalla l. n. 3/2012 (che è oggetto di scelta da parte delle Ente medesimo ed è l'unico strumento per continuare ad operare) non implicherebbe interferenza alcuna da parte dell'Autorità giudiziaria, dovendo la stessa limitarsi ad un controllo di legittimità sulla formazione del consenso[28]. In conclusione, usando le parole del giudice, “la legge sul sovraindebitamento ha carattere di chiusura del sistema, ed è quindi applicabile in tutte le situazioni per le quali l’ordinamento non appronta una specifi­ca regolamentazione”.

Come a dire, quindi, che l’eventuale esistenza di normative di carattere pubblicistico  che disciplinano la liquidazione degli enti pubblici non impedirebbe di per sé l’accesso alla procedura prevista dall’art. 7 della legge n. 3/2012, in quanto non è possibile qualificare tali procedure come “concorsuali”, mancando i caratteri del concorso dei creditori, della loro par condicio e del blocco delle esecuzioni individuali.

Per onere di completezza si segnala che la vicenda ha visto lo stesso Tribunale di Treviso  in sede di riesame, attestarsi su posizioni opposte^[29]. Facendo leva sullo scopo perseguito dal legislatore, il giudice accoglieva le doglianze dei creditori e dichiarava l’inammissibilità del ricorso alla procedura di risanamento ex l. 3/2012 da parte degli IPAB[30].

4. Gli enti pubblici non economici

La seconda macro categoria è quella degli enti pubblici non economici, che è formata da enti fortemente disomogenei sia strutturalmente che funzionalmente, avendo in comune solo la disciplina collettiva del rapporto di lavoro per i propri dipendenti[31].

Sono enti che non perseguono finalità economiche, nel senso che non agiscono per la produzione di un utile, ma nella cura dell’interesse pubblico loro affidato si limitano a conseguire il pareggio tra costi e ricavi. Tali enti, pertanto, non assumono la qualità di imprenditori commerciali e, quindi, non potrebbero in nessun caso essere soggetti a procedura fallimentare^[32] né ad altra procedura concorsuale.

Questo consolidato principio pare essere stato, seppur parzialmente, scardinato da una recente pronuncia di merito con cui è stato autorizzato l’accesso alla procedura di sovra indebitamento di cui alla legge 3/2012 in favore di un ente morale di diritto pubblico purché “non abbia mai adottato forme privatistiche attraverso le quali perseguire le proprie finalità, non eserciti attività di impresa commerciale e ove l’unica attività economica esercitata (peraltro in modo del tutto minoritario e servente rispetto alla più ampia finalità pubblicistica) sia da ricondurre a quella di carattere agricolo, pure essa notoriamente sottratta alle procedure concorsuali anche se svolta in forma di impresa, ex art. 2135 c.c., ed esplicitamente indicata dall’art. 7, co. 2 bis della citata legge a proposito dei soggetti legittimati a proporre ai propri creditori un accordo di composizione della crisi”[33].

La vis espansiva delle procedure da sovraindebitamento con riguardo agli enti pubblici non economici ha poi trovato nuovo vigore grazie alla vicenda relativa al risanamento del Teatro Stabile di Catania, ente di diritto pubblico regionale non economico, che in quanto tale, non essendo soggetto a fallimento, ha potuto avvalersi della procedura prevista dalla legge n. 3/2012[34], grazie alla quale è stato raggiunto all’udienza del 27 settembre 2017 un accordo con i creditori rappresentanti l'85,51 per cento dei crediti che, da un lato, consente la prosecuzione dell'attività del Teatro e, dall'altro, garantisce a chi avanza soldi di ottenere qualcosa per certo. 

5. Gli enti territoriali

Come da manuale gli enti territoriali sono quegli enti per i quali il territorio non solo costituisce un elemento indefettibile in quanto limitativo della sfera della competenza dell’ente, ma rappresenta l’elemento costitutivo.

Per questa tipologia di enti il legislatore ha predisposto diverse e specifiche procedure di risanamento che sono state oggetto di ripetuti interventi normativi.

Va detto, in via assolutamente preliminare, che, nonostante gli sforzi compiuti sul piano delle riforme, è ancora fortemente avvertita la necessità di rifondare tali procedure e ciò per diversi ordini di motivi. Sul piano scientifico gli operatori del settore sono tornati a chiedersi se le due procedure semplificata e ordinaria siano davvero efficaci[35] e se le politiche di governo siano adeguate. Dal punto di vista sociale, il dissesto comporta, come si avrà modo di evidenziare nelle pagine che seguono, rilevanti perdite economiche, maggiori tributi pagati, crediti non riscossi, importante tasso di mortalità delle imprese, sofferenza delle attività professionali (situazioni verificatesi nel caso del dissesto tarantino). Ulteriore elemento che deve indurre alla riflessione è quello della responsabilità politica. Se negli anni ‘70 il dissesto era vissuto come un’ opportunità per gli amministratori locali di riportare in bonis l’ente in modo indolore, ponendo gli effetti negativi della procedura a totale carico dello stato, oggi la dichiarazione di  dissesto e tutto ciò che ne deriva evoca un male da evitare ad ogni costo.

6. Le procedure di dissesto

Il Testo Unico della Legge Comunale e Provinciale, approvato con il R. D. n. 383 del 1934, ignorava del tutto l’argomento. La trasformazione della finanza locale in finanza pressoché interamente derivata, cioè composta prevalentemente da trasferimenti statali, ed in minor misura anche Regionali, ha comportato una certa propensione degli Enti locali, in specie dei Comuni, a spendere più risorse di quelle realmente disponibili e a contrarre debiti per alimentare la spesa. Il fenomeno del dissesto iniziò, così, ad assumere proporzioni preoccupanti e sembrò evidente l’insufficienza del ricorso all’intervento statale.

Così, dopo decenni di - incontrollata - deficit spanding, ovvero di finanziamento pubblico della spesa in disavanzo, sul finire degli anni Settanta del secolo scorso iniziò a diffondersi il problema riguardante gli squilibri dei bilanci degli enti locali, contraddistinti da una consistente massa di debiti fuori bilancio[36] non più gestibili con gli ordinari strumenti.

A quel tempo andava sviluppandosi in tutta Europa un movimento che prese il nome di New Public Management il quale diede avvio ad un processo di “aziendalizzazione”^[37], teso all’ adozione di tecniche di gestione, organizzazione e informazione consolidate nel mondo manageriale, adattandoli al contesto autoreferenziale che dominava le logiche di approccio di tipo giuridiche-formale in voga nel settore pubblico.

Per regolamentare in modo appropriato la gestione finanziaria spesso “allegra” degli Enti periferici furono introdotti i Decreti “Stammati” (Legge nn. 2 e 946 del 1977) che dettavano le prime regole per contenere la spesa pubblica locale[38].

L’insufficienza delle misure predisposte indussero il legislatore ad offrire agli enti locali strumenti idonei al raggiungimento di un reale e rapido ripiano dei disavanzi, intervenendo dapprima con la legge 9 agosto 1986, n. 488, con cui si consentiva agli enti locali di riconoscere i debiti fuori bilancio e di finanziarli, anche attraverso il riparto in tre anni, con le risorse proprie del bilancio, poi con la legge 24 aprile 1989, n. 144 che introduce l'istituto del dissesto finanziario, destinato a quelle situazioni non rimediabili con strumenti ordinari, ed infine con il decreto legislativo n. 504 del 1992  sul riordino della finanza degli enti territoriali, la cui disciplina è confluita nel Testo unico sugli enti locali adottato con il d.lgs. 267/2000.

Il Testo Unico prevede una sorta di “gradazione” dei rimedi in base alla gravità della patologia che può inficiare la gestione economico-finanziaria dell’ente.

Così, subito dopo la disciplina degli enti “in condizioni strutturalmente deficitarie” (art. 242 Tuel), contraddistinti da una gestione che presenta potenziali elementi di dissesto tali da giustificare la loro sottoposizione ad un attento controllo centrale, viene regolamentata la situazione degli  enti in dissesto finanziario (art. 244 Tuel)^[39].

Quanto alla prima fattispecie si osserva che a norma dell’ art. 242 del Tuel, Comuni, Province e Comunità montane, debbano allegare al certificato sul rendiconto della gestione del penultimo esercizio precedente quello di riferimento, una tabella in cui vengono riportati i valori di parametri obiettivi determinati secondo quanto stabilito da un apposito decreto ministeriale, necessari per monitorare adeguatamente quelle situazioni in cui si riscontra una difficoltà di bilancio. In conformità ai parametri di riferimento, sono considerati 'strutturalmente' deficitari quegli enti che presentino almeno la metà dei parametri obiettivi con valori deficitari e quindi palesano gravi e incontrovertibili condizioni di squilibrio che non permettono di garantire l'erogazione dei servizi primari indispensabili e che in breve tempo potrebbero sfociare, in un dissesto finanziario vero e proprio.

In base al successivo art. 243 Tuel, che rappresenta il nucleo minimo obbligatorio, gli enti locali strutturalmente deficitari, sulla base del comma 1, sono soggetti al controllo centrale sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni di personale da parte della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali istituita presso il Ministero dell’interno, con specifico riferimento alla verifica delle compatibilità finanziarie, mentre in conseguenza del comma 2, sono sottoposti a controlli centrali in materia di copertura del costo di alcuni servizi per verificare, mediante apposita certificazione.

Proprio con riguardo ai parametri di deficitarietà, molti soggetti controllati hanno sviluppato la capacità di adeguarsi alle soglie minime per non incappare nei meccanismi di controllo o sanzionatori. Pertanto, il circoscritto numero degli enti che incorrono nei controlli rappresenta il sintomo di un’ineludibile necessità di un ripensamento complessivo degli indicatori^[40].

Quanto al dissesto finanziario esso è un istituto giuridico entrato in vigore con il Decreto Legge n. 66/1989, art. 25 convertito, con modifiche, dalla Legge n. 144/1989 le cui finalità sono quelle di riportare l’ente in equilibro finanziario generato dalla gestione, attraverso una procedura amministrativa. Parlare di dissesto finanziario ex art. 244 Tuel significa parlare di quella fase della vita ben precisa dell’ente pubblico che consiste nella “prolungata mancanza di equilibrio finanziario nella gestione per effetto del quale l’ente non può fare fronte ai suoi impegni”^[41]. Si ha, quindi, stato di dissesto finanziario se l’ente, comune o provincia, non possa garantire l’assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili (incapacità funzionale), ovvero se l’ente versa in uno stato di insolvenza (incapacità finanziaria), sussistendo nei suoi confronti crediti liquidi ed esigibili di terzi cui non sia stato fatto validamente fronte né con il mezzo ordinario del ripristino del riequilibrio del bilancio (articolo 193), né con lo straordinario riconoscimento del debito fuori bilancio (articolo 194). L’ente in dissesto non è più in grado di continuare la gestione nel rispetto dei principi di economicità, efficacia ed efficienza e tale incapacità deve assumere carattere strutturale e non transitorio.

A fronte di una situazione di crisi tanto grave il legislatore predispone una procedura di risanamento finanziario che è stata sottoposta negli anni a diversi interventi normativi finalizzati ad avvicinarne l’impianto a quello delle procedure concorsuali di natura civilistica, anche se l’attuazione di tale avvicinamento sconta i limiti dovuti alle diverse finalità perseguite dalle discipline. Se nel fallimento domina l’esigenza di attuare la parità di trattamento fra i creditori, nel del dissesto, pur essendo sentita l’esigenza di tutelare i creditori dell’Ente, occorre sempre considerare la necessità di assicurare al comune la continuità di esercizio nonostante il grave stato di crisi in quanto gli squilibri economici - finanziari che lo hanno causato non possono portare ad una forzata chiusura dell’attività dell’Ente.  La finalità di tutela dell’ente locale e la circostanza che lo stesso non possa cessare di esistere come una semplice impresa, spiegano perché la dichiarazione di dissesto determina una frattura  tra il passato ed il futuro, lasciando in vita il soggetto e facendolo ripartire libero da debiti, ma anche privo di crediti o di patrimonio, se ceduto per le esigenze della liquidazione.

Pertanto, tutto ciò che è relativo al pregresso, compresi i residui attivi e passivi non vincolati, viene assegnato alla gestione straordinaria della liquidazione affidata ad un apposito Organo nominato con decreto del Presidente della Repubblica, che, incaricato del passato, presenta, per l’approvazione ministeriale un piano di estinzione con il quale viene azzerata la situazione patologica che ha creato il dissesto, mentre l’ente con l’ipotesi di bilancio riequilibrato  inizia una nuova vita finanziaria e amministrativa sgombra del peso del passato e con un bilancio risanato e corrispondente a tutti i principi di una corretta ed efficiente amministrazione finanziaria[42].

L’ente dissestato è tenuto ad approvare un nuovo bilancio, basato sull’elevazione delle entrate proprie al livello massimo consentito dalla legge, sul contrasto all’evasione e sul contenimento di tutte le spese con la contestuale messa in atto della disponibilità del personale eccedente alcuni parametri fissati dalla legge in ragione della popolazione e della fascia demografica di appartenenza. E’ altresì tenuto a contribuire all’onere della liquidazione in particolare con: l’alienazione del patrimonio disponibile non strettamente necessario all’esercizio delle funzioni istituzionali, la destinazione degli avanzi di amministrazione dei cinque anni a partire da quello del dissesto e delle entrate straordinarie, la contrazione di un mutuo a carico del proprio bilancio.

6. Le questioni aperte

Se nei primi anni di applicazione dell’istituto alcuni enti, allettati (illusoriamente) dal rilevante contributo statale, non esitarono a dichiarare il dissesto, sottovalutandone le stringenti conseguenze, in breve tempo, questa opzione è risultata una negatività da evitare ad ogni costo, per non essere costretti ad emanare provvedimenti gravemente impopolari.

La dichiarazione del dissesto è tuttavia, per precisa disposizione, un atto dovuto al ricorrerne dei presupposti e l’unico strumento al fine di colmare immediatamente l’eventuale sperequazione dei contributi statali^[43]. Quest’ultimo aspetto, che si traduce in un sostanziale vantaggio per l’ente, viene adombrato dalla previsione di cui all’ art. 249 Tuel che vieta, dopo la deliberazione del dissesto, di contrarre nuovi mutui, fatta eccezione per quelli destinati alla copertura della massa passiva, oggi consentiti solo in taluni casi.

Se, quindi, il nuovo indebitamento è ammesso solo a patto che non comporti aggravio per il bilancio dell’ente, è chiaro che l’unica via per garantire un reale equilibrio di bilancio è l’adozione di pesanti provvedimenti in materia di personale e di tributi locali, ritenuti così odiosi che gli enti arrivano il più delle volte alla dichiarazione di dissesto solo quando, a seguito delle azioni esecutive dei creditori che pignorano le somme della cassa comunale, non è più possibile pagare neppure gli stipendi al personale dipendente.

Consapevole dei limiti della disciplina appena evidenziati, il legislatore con il D.Lgs. 149/2011 (che regola il cd. dissesto guidato) e il D.L. 174/2012 (che introduce la procedura di riequilibrio finanziario pluriennale), ha veicolato nuovi e importanti cambiamenti nella normativa sul dissesto finanziario degli enti locali.

Con tali interventi sono state introdotte delle procedure di pre-dissesto che gli enti possono attivare per tempestivamente arginare le cause di instabilità finanziaria dei bilanci locali. Contemporaneamente, con tali strumenti previsionali si cerca di evitare che gli enti in condizioni finanziarie ormai prossime al dissesto ritardino l’attuazione di provvedimenti - quali la stessa dichiarazione di dissesto - ovvero l’adozione di possibili misure correttive di natura preventiva che possono evitare il sopraggiungere del crack finanziario dell’ente stesso. Mentre con il D.Lgs. 149/2011 si pone rimedio all’immobilismo degli amministratori attraverso l’impulso fornito dalle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei conti chiamate a svolgere un’ attività di controllo – monitoraggio sulla sana gestione finanziaria degli enti, con il D.L. 174/2012 la rottura della stasi avviene su iniziativa degli stessi amministratori che attuano essi stessi le misure correttive. Il dissesto guidato, di cui al d.lgs. 149/2011, si caratterizza per il fatto che l’iter procedurale non è avviato dal Consiglio comunale ma deriva dall’accertamento di un organo giurisdizionale, su impulso della Ragioneria Generale dello Stato, assumendo natura di provvedimento coercitivo[44].

Con l’art. 3 del d.l. n. 174 del 2012, convertito in legge 213/2012, sono stati inseriti nel Tuel tre nuovi articoli il 243- bis, il 243-ter e il 243-quater con i quali ha preso vita la nuova procedura di risanamento finanziario pluriennale per quegli enti nei quali, anche a seguito del controllo operato dalle Sezioni Regionali della Corte dei Conti, sono stati riscontrati squilibri strutturali del bilancio in grado di provocare il dissesto finanziario, non rimediabili con le misure di cui agli articoli 193 e 194. L’istituto della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale si inserisce nella normativa del dissesto degli enti locali in un momento logicamente antecedente alla deliberazione dello stesso, in quanto tenta di offrire all’ente un ultimo rimedio prima di procedere all’obbligatoria e irreversibile deliberazione^[45]. L’ente che ricorre a tale procedura viene sottoposto, per tutta la durata del piano stesso, al controllo sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni di personale previsto dal comma 1 dell’articolo 243 e può anche definire con i creditori una rateizzazione dei debiti fuori bilancio. Gli enti che optano per la soluzione su esposta possono richiedere anche l’accesso al Fondo di rotazione ma in questo caso la disciplina applicabile sarà notevolmente più stringente. In particolare, all’art. 243-ter è previsto che “l’accesso al Fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria agli enti locali è possibile a condizione che l’ente si sia avvalso della facoltà di deliberare le aliquote o le tariffe nella misura massima prevista anche in deroga ai termini di legge, che abbia previsto l’impegno ad alienare i beni patrimoniali disponibili non indispensabili per i fini istituzionali dell’ente e che abbia provveduto alla rideterminazione della dotazione organica, ai sensi dell’articolo 259”.

All’interno della procedura di dissesto trova, poi, spazio la più importante novità introdotta dal Tuel, ovvero la procedura semplificata di cui all’art. 258 che, prevedendo un istituto analogo a quello del concordato preventivo privatistico, attribuisce all’organo straordinario di liquidazione la facoltà di definire transattivamente le pretese creditorie, offrendo in pagamento una somma variabile tra il 40 ed il 60 per cento dell’intero debito.

Per quanto il ricorso alla procedura semplificata sia oramai prevalente, dati i potenziali risparmi di tempi e costi, è pur vero che essa si inserisce all’interno della procedura ordinaria di liquidazione al fine di consentire una riduzione dei tempi di risanamento dell’ ente. Ciò significa che – a differenza degli strumenti di risoluzione delle crisi da sovraindebitamento- è sempre l’organo straordinario di liquidazione a proporre l’adozione della modalità semplificata di liquidazione all’ente locale dissestato il quale, nel caso di accettazione, è tenuto a mettere a disposizione della liquidazione le risorse necessarie a garantire il pagamento delle transazioni nella percentuale consentita dalla norma.

E’ evidente come la normativa stratificatisi in materia sia protesa al ripianamento dello stato di dissesto, obiettivo che la disciplina intende conseguire a qualsiasi prezzo.

Per riportare l’ente in bonis infatti la procedura del risanamento non è per la comunità ordinata nell'Ente già dissestato, gratuita: l’ art. 251 , comma 1, del Tuel impone di determinare il bilancio applicando nella misura massima consentita i tributi e le tariffe di propria spettanza e l' art. 249  dello stesso Tuel, che come visto in precedenza, vieta di contrarre nuovi mutui per investimenti con oneri a proprio carico.

E’ evidente la natura sanzionatoria delle norme appena citate nei confronti della comunità di riferimento dell’Ente dissestato, comunità che però nella maggior parte dei casi può dirsi priva di colpa[46]. Tra l’altro i vincoli e i divieti di cui si tratta sono stabiliti, non con riferimento alla misura che è necessaria ai fini del riequilibrio, ma indipendentemente da essa. Soltanto con l'art. 1, comma 1, della L. n. 662/1996 sono stati "esonerati dall'applicazione obbligatoria degli aumenti delle aliquote massime di imposte e tasse (...) gli Enti locali dissestati che presentino consuntivi in attivo, per due esercizi finanziari consecutivi, della gestione riequilibrata"[47].

Ma i profili di maggiore problematicità, tuttavia, si riscontrano nella possibile durata del processo di risanamento dell’ente. La procedura, infatti, dovrebbe concludersi in cinque anni ma è possibile procrastinare tale termine nel caso di particolari difficoltà nel raggiungimento di un reale equilibrio finanziario (artt. 268 bis e 268 ter, TUEL). Parte della dottrina[48] ha così ritenuto «indefinito» il periodo di risanamento, constatando la concreta possibilità di notevoli dilazioni nella durata dello stato di dissesto finanziario, con pregiudizio sia per gli interessi della collettività sia per i creditori ammessi al passivo.

E proprio il fattore tempo, inteso come elemento di patologia della procedura di dissesto finanziario, ha indotto la Corte EDU ad intervenire in materia[49] e stabilire che un credito certo, liquido ed esigibile, com'è quello derivante da una sentenza passata in giudicato, è un bene e pertanto il mancato pagamento di quel credito reca offesa al diritto al rispetto dei beni del creditore. E’ vero che il diritto di credito non è assoluto e che può essere limitato, ma ciò a condizione che non ne risulti vanificata l'essenza, in base ad un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il risultato previsto, anche sotto il profilo temporale. Il giudice di Strasburgo, qualificato il credito come «bene», ammette che, in caso di dissesto di un ente locale, possa aversi una temporanea sospensione delle procedure esecutive, purché essa sia definita o definibile nella sua durata in termini di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di specie, in ragione dell’eccessiva durata della procedura di dissesto e della conseguente sospensione, il ricorrente è stato privato del suo diritto di accesso ad un Tribunale per un periodo così lungo da vanificarne l'essenza e giustificare la condanna dello Stato italiano al risarcimento dei danni[50].

La Corte ha avuto anche modo di specificare come ildiritto ad un equo processo risulti compromesso se l’ordinamento di uno Stato consente che una sentenza definitiva ed esecutiva non possa essere eseguita a danno della parte soccombente, poiché l’esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata da un tribunale è parte integrante del processo. Negare il diritto di accesso al giudice in ragione di una procedura di dissesto per un arco di tempo irragionevole (nel caso di specie oltre 10 anni) viola l’art. 6, par. 1 CEDU, e ciò induce la Corte a ritenere che “le esigenze finanziarie della PA non possono giustificare una pesante compromissione del diritto a vedersi riconosciuti i propri crediti derivanti da una sentenza passata in giudicato. Le esigenze del giusto processo riguardano sia la fase dell’accertamento che quella dell’esecuzione”[51].

Avviandoci verso la conclusione, non si può tacere un altro dato significativo che emerge dalla lettura integrata dei vari interventi riformatori, che paiono celare la volontà di responsabilizzare i diversi livelli di governo che compongono la Repubblica, stimolando una sana e prudente gestione delle risorse finanziarie[52] A tal proposito è sufficiente rammentare l’art. 4-bis d. lgs. 149/2011, introdotto dalla l. n. 213 del 2012, che, in ossequio al principio della trasparenza, pone in capo a tutti i sindaci appena eletti l’obbligo di redigere entro 90 giorni dall’assunzione della relativa carica, la relazione di inizio mandato al fine di consentire anche alla cittadinanza di conoscere lo stato di salute delle finanze municipali[53]. Alla relazione di inizio mandato fa da pendant la relazione di fine mandato prevista dall’art. 4 del d. lg. n. 149 del 2011, rilevante in specie nella parte in cui consente l’esatta determinazione dell’indebitamento consolidato.

A tale meccanismo si aggiunge quello introdotto dal d.lgs. 149 del 2011 in tema di responsabilità dei sindaci in base al quale l’azione dolosa o colposa degli amministratori locali che, con condotte omissive o commissive abbiano cagionato lo stato di dissesto dell’ente, ne determina l’ incandidabilità per dieci anni alle elezioni degli organi rappresentativi locali, regionali e nazionali, si tratta della c.d. “fallibilità politica” dei Sindaci[54].

Il corpus normativo sulla crisi degli enti locali, come appena descritto, restituisce un quadro a tinte fosche, dove emergono in tutta la loro veemenza i limiti applicativi di una disciplina particolarmente odiata dai rappresentanti politici che, poco inclini a perdere il consenso politico, ancora oggi guardano (comprensibilmente) alla procedura con estrema riluttanza.

7. La visione evolutiva

Quando in Italia si iniziò a parlare delle procedure di dissesto, il modello preso ad esempio fu quello degli Stati Uniti, dove le procedure fallimentari sono regolate dalBankruptcy Code[55]. Tre sono i capitoli rilevanti del codice: il Chapter 7, che comprende le procedure per la liquidazione[56]; il Chapter 11, che regolamenta le procedure per la riorganizzazione aziendale[57]; infine il Chapter 9, che discute, appunto, il dissesto degli enti locali[58].

La norma, da ultimo richiamata, dispone che solo una “Municipality” ovvero un "Comune" può presentare una richiesta ai sensi del Chapter 9, ma il termine "comune" è definito in modo piuttosto ampio, come "suddivisione politica o agenzia pubblica o strumento di uno Stato", così da includere città, contee, comuni, distretti scolastici e distretti di miglioramento pubblico.

Storicamente il Chapter 9 non faceva parte del corpus normativo originario del Bankruptcy Act (cd. Nelson Act), ma vi è stato inserito negli anni della Presidenza di F.D. Roosevelt e fa parte del pacchetto di riforme varate col New Deal. Prima dell’entrata in vigore del Nelson Act, il Congresso aveva approvato leggi ad hoc in materia di dissesto delle finanze municipali destinate a prevalere sulla fonte statale per il principio della supremazia del diritto federale su quello statale, in un ambito (quello fallimentare) riservato alla esclusiva competenza federale[59].

Questo spiega perché, a ben guardare, la disposizione americana non si concentra sulla natura giuridica dell’ente e sulle conseguenze di tale natura in punto di fallibilità, ma è orientata a disciplinare il rapporto tra il potere sovrano del singolo stato di organizzare e disciplinare le autorità locali e la possibilità, per queste ultime, di accedere ad una procedura regolata da un organo federale.

La procedura disciplinata dal Chapter 9, analogamente a quanto previsto dalla normativa interna sul dissesto, è imperniata sulla definizione di un assetto duale in cui da un lato viene individuato un organismo straordinario cui affidare la ristrutturazione del debito pregresso, dall’altro la direzione dell’ente viene proseguita dai suoi organi istituzionali chiamati ad assicurare condizioni stabili di equilibrio finanziario, rimuovendone i fattori causativi.

Altro elemento che ricorre in entrambe le normative è la predisposizione di meccanismi idonei a garantire la continuità della funzione pubblica. Tuttavia tale obiettivo è raggiunto attraverso strumenti differenti. Se in Italia il legislatore ha optato per una soluzione radicale, escludendo gli enti pubblici dalla sottoposizione a qualsiasi procedura concorsuale, il Bankruptcy Code, nel presupposto della fallibilità degli enti pubblici, persegue tale scopo prevedendo che: l’accesso alla procedura avvenga solo su base volontaria e solo quando l’ente risulti effettivamente insolvente; la procedura non può prevedere la liquidazione dei beni dell’autorità locale; durante la procedura l’autorità conserva l’uso delle sue proprietà, riscuote le entrate e provvede alle spese[60].

Sul piano applicativo non può essere taciuto il fatto che il ricorso al Chapter 9 viene inteso come extrema ratio, tanto che nei pochi casi discussi nella letteratura, i giudici fallimentari hanno rifiutato i piani di ristrutturazione facendo leva sul potere coercitivo degli enti locali di raccogliere imposte[61]. Dal 2007 al 2013 ventotto urban municipalities hanno dichiarato fallimento o sono state poste in uno stato di amministrazione controllata per gestire l’insolvenza fiscale. Bridgeport nel Connecticut, Orange County in California e Detroit in Michigan sono state le città più grandi a far appello al Chapter 9. Se la richiesta di Bridgeport è stata rifiutata perché, pur avendo l’ente locale la più alta aliquota sull’ imposta patrimoniale, non aveva esaurito tutte le sue possibilità di prendere a prestito e quindi non era insolvente, diversamente la Città di Detroit è stata autorizzata ad accedere alla procedura proprio per la gravità della crisi rispetto alla quale anche l’aumento delle imposte non avrebbe apportato alcun beneficio. Il fatto stesso che la popolazione residente sia drasticamente diminuita negli ultimi sessant’anni ha reso del tutto insufficiente la base imponibile, sicché un aumento delle aliquote d’imposta o una riduzione della spesa pubblica non si rivelerebbero misure efficaci a sanare la grave situazione di impasse di una municipalità piagata dalla corruzione diffusa nel ceto politico e da una grave evasione fiscale^[62]. L’ente che versa in una situazione di insolvenza oltre a fare appello al Chapter 9 può ricorrere ad altri strumenti quali gli insolvency programs previsti da leggi statali che consentono una gestione ‘concertata’ del dissesto finanziario locale e i tradizionali rimedi offerti dalla common law (azioni individuali dei singoli creditori) ^[63].

Quanto rappresentato nelle poche righe che precedono ci consentono di cogliere utili spunti di riflessione in una materia dai confini mutevoli, in cui nulla appare certo e definitivo.

Pur tenendo presente le diversità ontologiche tra i due sistemi, si evidenziano meccanismi virtuosi che potrebbero essere “trapiantati” nel nostro ordinamento - previo opportuno adeguamento ai principi che regolano la materia – al fine di mitigare gli effetti negativi che irrigidiscono la disciplina sul dissesto, rendendola poco proficua. In tale prospettiva si evidenzia, a mero titolo esemplificativo, la possibilità di risolvere la situazione di crisi finanziaria senza passare attraverso la liquidazione delle attività dei Comuni né attraverso la distribuzione dei proventi ai creditori, ma negoziando con questi ultimi una riorganizzazione del debito. In questo modo non si creerebbero indebite interferenze tra la proprietà pubblica (e i relativi vincoli) e l’esercizio delle pubbliche funzioni.

Inoltre, nella bancarotta municipale il ruolo dell’Autorità giurisdizionale è limitato  all’approvazione dell’istanza di accesso alla procedura e del piano di risanamento del debito, nonché al controllo della sua attuazione, senza quindi che venga pregiudicato il riparto delle attribuzioni tra le diverse sfere di potere.

8. L’utilizzo delle procedure previste per le crisi da sovraindebitamento

Se, come emerge dal dato testuale della l. 3/2012, manca una preclusione espressa in relazione alla sua applicabilità anche agli enti pubblici, pare sussistere uno spazio per sperimentare la tenuta della nostra ipotesi. Bisogna, in proposito, sottolineare come l’assenza di una esclusione expressis verbis rischi di essere messa in discussione dall’avvento della «rivoluzione copernicana» del diritto fallimentare[64], avviata dalla Commissione Rordorf [65].

In attuazione della legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155[66], come noto, la Commissione ha elaborato gli schemi di due decreti legislativi uno destinato a dar vita ad un codice della crisi e dell’insolvenza destinato a rimpiazzare integralmente il r.d. n. 267 del 1942 e la legge n. 2 del 2012, e quello volto ad apportare modifiche ad alcune disposizioni del codice civile in materia societaria.

In attesa che la riforma approdi ad un testo definitivo[67] appare utile svolgere alcune riflessioni sulla legge delega e sulle disposizioni contenute nello schema di Codice[68] specificamente dettate in tema di sovraindebitamento. Tra i principi e i criteri direttivi per la riforma della disciplina delle
procedure di crisi e dell'insolvenza la legge delega all’art. 2 let. e) impone al Governo di “assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici…”.

Della così netta indicazione fornita dal Parlamento, circa l’esclusione dall’ambito applicativo della normativa in oggetto agli enti pubblici, non si rinviene un altrettanto inequivocabile segnale nel Codice della crisi e dell’insolvenza che, nel delimitare i confini della disciplina, stabilisce all’art. 69 comma 1 che “i debitori di cui all’art. 2 comma 3, che non sono assoggettabili ad altre procedure regolate in leggi speciali, possono proporre soluzioni della crisi da sovraindebitamento secondo le norme del presente Capo o del Titolo V, Capo IX”. A sua volta l’art. 2 comma 3 nell’individuare i soggetti legittimati a ricorrere alle procedure in oggetto - ossia il consumatore, il professionista, l’imprenditore minore e ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale – ripropone i medesimi requisiti soggettivi richiesti dalla legge 3/2012.

Degli enti pubblici nessuna traccia. Eppure il legislatore sa essere estremamente chiaro laddove all’art. 295 comma 3 del medesimo Codice stabilisce espressamente che “le disposizioni di questo titolo (Titolo VII dedicato alla Liquidazione coatta amministrativa) non si applicano agli enti pubblici”.

Perché allora non utilizzare la stessa tecnica dell’esclusione expressis verbis anche per la regolazione dei confini applicativi della disciplina sul sovraindebitamento?

Lungi dal voler attribuire al silenzio normativo un valore ultroneo, il dato letterale suggerisce certamente un argomento interpretativo che può orientare il futuro ed aiutare ad apprezzare maggiormente l’attuale dato normativo che sembra essere stato appositamente costruito in modo tutt’altro che rigido, cosicché, andando al di là di quanto taciuto dal legislatore, è possibile cogliere la volontà di ampliare la platea dei beneficiari, offrendo definizioni dai contorni duttili, prevedendo l’accesso alle procedure in maniera generica, delineando in senso negativo i confini dell’ammissibilità sotto il profilo soggettivo[69].

Certo, l’esistenza di una procedura ad hoc, come quella del dissesto, per il risanamento della crisi economico finanziaria in cui versa l’ente pubblico sembrerebbe negare, a priori, spazi di operatività alla disciplina sul sovraindebitamento.

Ma tale conclusione non tiene conto della diversità sostanziale che intercorre tra le procedure regolate nel Tuel, aventi natura amministrativa e concretizzantisi nell’imposizione di vincoli particolarmente stringenti (che, come già ribadito, ne abbattono significativamente l’efficacia), nonché in forme di “commissariamento” dell’ente che viene privato dell’esercizio del proprio potere esecutivo, e l’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento che consente al debitore di mantenere un controllo pieno e diretto sia sulla procedura di risanamento che sulla gestione dell’ attività imprenditoriale. Vale ancora una volta ricordare come la deliberazione del dissesto comporti in primo luogo la definizione e l'approvazione con decreto del Ministero dell'interno di un bilancio stabilmente riequilibrato (cfr. il Capo IV del Titolo VIII della Parte II del Tuel). Per mezzo di esso vengono definite, con il concorso e con il consenso dello Stato, le condizioni per mezzo delle quali l'equilibrio finanziario può essere ripristinato. L'approvazione del bilancio stabilmente riequilibrato comporta, nella storia dell'Ente locale dissestato, un momento chiaro di discontinuità. Ciò che è prima del bilancio (che è riferito a debiti comunque riferiti ad atti e fatti di gestione avvenuti entro il 31 dicembre dell'anno antecedente all'ipotesi di bilancio riequilibrato: cfr. l' art. 268  -ter , comma 1, del Tuel) appartiene al dissesto; ciò che è dopo di esso concerne l'Ente risanato.

L'Ente risanato, che viene a costituirsi per effetto del bilancio stabilmente riequilibrato di cui all’art. 261 Tuel, è, in realtà, altro soggetto, che ha regole diverse di gestione.

Differente, poi, è anche lo scopo perseguito dalle suddette procedure in quanto quelle di cui al d.lgs. n. 267/2000 sono finalizzate a garantire alla cittadinanza le funzioni minime necessarie per la sopravvivenza della P.A.; mentre la legge n. 3/2012 è incentrata sulla funzione di riequilibrio nei rapporti tra debitore e creditori^[70]. Inoltre, elemento da non sottovalutare, è che la procedura di dissesto ordinaria, orientata com’è al pagamento integrale della massa passiva della liquidazione, riconosce ai creditori rimasti anche solo parzialmente insoddisfatti di agire nei confronti della nuova Amministrazione, senza pertanto prevedere alcun effetto esdebitatorio.

Forse questa prospettiva è pienamente condivisibile solo a patto di essere disposti a non considerare le gravi patologie, ampiamente indagate nelle pagine che precedono, dalle quali le procedure di risanamento disciplinate nel Tuel risultano affette, nonché le difficoltà che oggi gli enti si trovano ad affrontare per via del passaggio dal sistema normativo ad amministrazione centralizzata a quello attuale, indirizzato verso il federalismo fiscale[71].

Un po’ di numeri possono servire a fare chiarezza. Alla data dell’8 giugno 2016 ben 82 Comuni e 2 Province erano in default e, sebbene la normativa sul dissesto prevede per la chiusura della procedura di risanamento il termine di cinque anni decorrente da quello per il quale viene redatta l’ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato, 2 Comuni non hanno ancora terminato la procedura, malgrado siano trascorsi oltre vent’anni dalla dichiarazione di dissesto[72].

Si può pensare che l’introduzione della procedura di cui all’art. 243 bis abbia migliorato la situazione. Eppure dal 2012 al 2016 il numero degli Enti locali in dissesto o in disequilibrio permane elevato, quelli che risultano in pre-dissesto sono ben 146, di cui 10 Province, a fronte dei quali circa 69 piani risultano in fase istruttoria e la relativa implementazione dovrà avere termine in un arco temporale fino a dieci anni[73].

Nonostante gli sforzi compiuti dal legislatore la realtà è impietosa e dimostra come le norme non sempre permettono, sul piano applicativo, l’effettivo ed autonomo risanamento dell’ente dissestato nei tempi auspicati. Anzi, la durata media delle procedure, dovuta anche a carenze amministrative dimostrate dagli Organismi Straordinari di Liquidazione, è causa di molteplici effetti negativi, tra cui il più grave è dato dal rallentamento delle dinamiche economiche e sociali dei territori interessati.

Tutto ciò rafforza l’idea che l’assetto disciplinare contenuto nel Tuel, tutto rivolto al raggiungimento dell’equilibrio finanziario e al risanamento dei bilanci, potrebbe essere utilmente accompagnato dalla previsione, in favore degli enti locali, di strumenti più duttibili e flessibili, quale quelli disciplinati dalla l. 3/2012, previa verifica su quale tra le procedure ivi contemplate possa avere tratti di compatibilità tali da consentirne un’applicazione in via estensiva.

Partendo dal piano del consumatore, si comprende agevolmente l’impossibilità di un suo impiego per le nostre finalità stante l’imprescindibilità dei requisiti per l’accesso alla procedura, laddove la nozione di consumatore abilitato al piano ha riguardo ad una specifica qualità della sua insolvenza finale, che deve essere connessa all’assunzione di obbligazioni - non soddisfatte al momento della proposta di piano - per far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall'estrinsecazione della propria personalità sociale, dunque anche a favore di terzi, ma senza riflessi diretti in un'attività d'impresa o professionale propria^[74].

Quanto alla procedura liquidatoria, essa potrebbe risultare una utile opzione per addivenire alla volontaria estinzione dell’ente, diversamente condizionata dalla incapacità di regolare l’indebitamento, anche se sulla sua concreta esperibilità potrebbe gravare da un lato la previsione dell’art. 14-quinquies, che prevede la nomina del liquidatore da parte del giudice delegato, e dall’altro la circostanze che in questa procedura l’esdebitazione viene concessa con provvedimento dal giudice solo all’esito di un giudizio di meritevolezza fondato su una compiuta valutazione circa la sussistenza di una serie di requisiti indicati all’art. 14 terdecies.

Resta da valutare l’accordo di composizione della crisi disciplinato all’ art. 7, comma 1° che, come noto, consiste in un patto tra il debitore ed i propri creditori, il quale viene raggiunto sulla base di una proposta, formulata dal debitore con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi, avente ad oggetto un piano di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti.

Orbene, la natura negoziale dello strumento sembra del tutto coerente con l’art. 1, comma 1bis della l. 241/1990 che, nel consentire alle amministrazioni pubbliche di operare secondo le norme del diritto privato e, quindi, mediante moduli negoziali, anche per la realizzazione di propri compiti istituzionali, ha segnato il superamento del vecchio dogma che attribuiva alla pubblica amministrazione, in generale, il dovere di agire mediante poteri di imperio ed attraverso atti unilaterali^[75].

L’accordo di ristrut­turazione, inoltre, non avendo carattere sanzionatorio e consentendo di rimediare al sovrain­debitamento senza inficiare il regolare assolvimento delle funzioni assegnate all’ente, si allinea allo scopo di salva­guardia dell’unitarietà e della capacità di sopravvivenza dell’ente pubblico richiamato dalle proce­dure di cui al d.lgs. n. 267/2000.

A ciò va aggiunto che, essendo l’iniziativa dell’accordo di composizione della crisi riservata al debitore, resterebbe nel pieno controllo dell’ente la valutazione sulla compatibilità e la convenienza della procedura rispetto alle proprie esigenze istituzionali.

Dal punto di vista pratico, tuttavia, l’applicazione dell’ accordo ex art. 7 l. 3/2012 agli enti locali potrebbe essere ostacolata dal requisito della sproporzione tra i debiti e il patrimonio del debitore[76]. Nel caso degli enti pubblici è, infatti, difficile configurare un tale squilibrio dati gli ingenti patrimoni di cui sono dotati.

Eppure non può non rammentarsi che i beni patrimoniali degli enti pubblici (Stato, Regioni, Province, Comuni o altri enti non territoriali) sono implicitamente distinti dall’art. 828 c.c. in disponibili e indisponibili[77]. Mentre i primi (mobili e immobili, corporali e incorporali) sono commerciabili a tutti gli effetti e sono sottoposti alla stessa normativa dei patrimoni di enti privati (in particolare essi possono essere alienati, usucapiti e usati come garanzia dei creditori), i secondi, essendo destinati ad un pubblico servizio, non possono essere sottratti alla loro destinazione, salvo che nei modi prescritti dalle leggi amministrative per tale cambiamento^[78]. I beni indisponibili (in prevalenza rappresentati da beni immobili) sono, di fatto, soggetti a stringenti vincoli di inalienabilità e di imprescrittibilità, che ne rendono difficoltosa se non impossibile la circolazione.

Queste osservazioni confermano la tenuta dell’ipotesi sull’applicabilità dell’accordo di composizione della crisi agli enti locali poiché la legge 3/2012 concepisce il sovraindebitamento come una condizione che si concreta in uno stato di illiquidità ovvero in una situazione in cui le risorse, di fatto, esistono ma non sono immediatamente disponibili in quanto si trovano immobilizzate in qualche forma (ad esempio un bene immobile come una casa o un terreno). In tale circostanza, il debitore non è in grado di far fronte ai debiti scaduti o di imminente scadenza in quanto, anche se il patrimonio di sua proprietà ha un valore complessivo superiore dell’ammontare debitorio, questo non risulta liquidabile in tempi brevi. 

Se il perdurante squilibrio presuppone che il raffronto dell’ammontare dei debiti contratti venga fatto non con il patrimonio nella sua interezza, ma con il “patrimonio prontamente liquidabile”, è chiaro che ciò che rileva ai fini dell’applicabilità della normativa in esame è quella parte di patrimonio che può immediatamente tradursi in liquidità per garantire il regolare adempimento delle obbligazioni contratte. E in essa non può essere di certo ricompresa la grande parte dei beni pubblici immobiliari italiani che non ha requisiti di appetibilità di mercato e non appare  suscettibile di approcci dismissivi, costituendo patrimonio culturale ambientale pubblico, tipicamente indisponibile e sicuramente sottratto a declinazioni di valore esclusivamente economio-patrimoniale. Buona parte di questi beni sono nei patrimoni degli enti locali e costituiscono, nella loro estensione e diffusione, la specificità della identità storica e culturale del nostro Paese.

Superate le perplessità sul punto e verificata l’esistenza di significativi spazi di applicazione della normativa de qua, vanno evidenziati i vantaggi che posso derivarne agli enti locali.

L’accordo di composizione della crisi ex art. 7 l. 3/2012 può, infatti, rappresentare un prezioso strumento per l’ente locale che, conservando il pieno controllo di sé e delle proprie prerogative, può meglio definire strategie di risanamento, grazie anche al coinvolgimento dei creditori, e sotto la supervisione di un soggetto terzo ed imparziale qual è l’autorità giurisdizionale. Questa possibilità consentirebbe, tra l’altro, di superare anche un altro punto debole della disciplina sul dissesto degli enti locali. Se la gestione del pregresso, nel disegno del legislatore, viene totalmente affidata ad un organismo esterno nominato dal governo, la titolarità dei debiti e dei crediti resta in capo all’ente dissestato, per cui le politiche sul risanamento non possono che essere il frutto di una collaborazione che soffre, nella pratica, di cortocircuiti disfunzionali legati per lo più a dinamiche politiche.

In questa prospettiva lo strumento dell’accordo potrebbe essere strutturato nella variante di una misura correttiva, di natura preventiva idonea ad evitare il sopraggiungere del dissesto finanziario. Si consentirebbe, per tale via, all’ente (che manterrebbe il dominio sull’intera procedura) di redigere, con l’ausilio di un professionista, una proposta di accordo dal contenuto ampio e variegato, garantendo la continuità istituzionale, pagando integralmente i creditori privilegiati, in primis i dipendenti, e concordando con quelli chirografari una percentuale dell’importo del credito originario da liquidare rapidamente. Il tutto con il doppio vantaggio dello scudo offerto dalla procedura rispetto alle azioni esecutive individuali e della prospettiva di una definitiva liberazione dai debiti residui[79].

La flessibilità dello strumento, inoltre, permetterebbe di mettere in campo tutte le operazioni di rinegoziazione e ristrutturazione del debito[80], garantendo il soddisfacimento del credito previa modifica dei termini contrattuali così da garantire un riallineamento delle condizioni economiche di onerosità dell’operazione a quelle di mercato - il che normalmente si traduce in un vantaggio economico per il debitore -; riducendo l’ammontare del capitale o gli interessi; ridefinendo il termine di pagamento estendendo il periodo di rimborso e alleggerendo così le singole rate; estinguendo in tutto o in parte i finanziamenti in essere attraverso la surroga con un altro istituto di credito, che subentrerebbe come creditore; rifinanziando il debito ottenendo un nuovo prestito[81].

L’ente locale potrebbe ricomporre la propria posizione debitoria senza dover necessariamente adottare misure di austerità fondate sulla contrazione del settore pubblico, nonché sui tagli ai pubblici servizi e limitando il ricorso alla liquidazione di interi assets pubblici.

D’altronde queste misure non sono sinonimo di sicura efficacia. La politica di riduzione indiscriminata della spesa pubblica, infatti, non è a lungo sostenibile poiché la stessa è per la gran parte destinata a garantire l’offerta dei servizi minimi e alla loro gestione, non alla redistribuzione di ricchezza. Quanto all’aumento della pressione tributaria, è chiaramente una scelta politicamente sconveniente ed economicamente inadeguata soprattutto in quei contesti caratterizzati da una scarsa popolazione e da bassi livelli di ricchezza.

La dismissione degli assets pubblici, mediante anche il meccanismo della cartolarizzazione[82], apre al rischio di privatizzazioni selvagge, rispetto alle quali solo i grandi gruppi di investimento possono effettivamente competere per l’acquisto, può essere percepita come un attentato alla sovranità dei cittadini e al benessere sociale dei residenti.

Senza contare che l’impulso alla privatizzazione dei beni pubblici, associato a drammatiche politiche di spending review, può condurre, in astratto, all’avvento delle “new minimal cities” dove i servizi pubblici offerti alla collettività sono ridotti all’osso ed il potere d’azione dei governi locali subisce la massima contrazione[83].

Certo il patrimonio dell’ ente, come complesso di risorse da utilizzare in maniera ottimale, resta il principale strumento di riequilibrio finanziario, ma richiede un’ accurata politica di dismissioni e un aumento della redditività dei beni dati in concessione o locati a terzi.

Solo mediante un’adeguata programmazione, una uniforme e trasparente regolamentazione delle procedure[84], un coinvolgimento delle collettività di riferimento, il patrimonio degli enti locali può costituire una concreta garanzia per la remissione di prestiti obbligazionari o per l’ accesso a nuove fonti di finanziamento.

In particolare, il fattore legato al coinvolgimento dei cittadini (ivi compresi i creditori) merita di essere adeguatamente valorizzato tenuto conto che  l’opinione pubblica, base portante del consenso politico, è oggi più che mai attraversata da una rinnovata sensibilità per beni pubblici, quali i beni culturali e i beni ad uso collettivo, che sono sentiti patrimonio di tutti, anche delle generazioni future, di cui va assicurato l’uso “comune”[85] anche in presenza di esigenze di risanamento delle finanze pubbliche a fronte delle quali potrebbero essere invocate procedure di dismissione/privatizzazione.

L’accordo del debitore, nella sua variante applicativa di strumento preventivo, senza pregiudicare le prerogative di natura pubblicistica dell’ente, può dunque rivelarsi estremamente efficace data la possibilità di adattarlo alla realtà contingente, tenuto conto degli interessi connessi alla salvaguardia delle imprese, dei livelli occupazionali, delle istanze creditorie.

Se le procedure sul risanamento degli equilibri finanziari rispondono ad esigenze di natura “contabile”, l’accordo potrebbe, al contrario, essere il mezzo che dà voce ai creditori e alle collettività di riferimento, attraverso il rilancio anche del principio di sussidiarietà orizzontale. Con esso si può recuperare il ruolo di una cittadinanza attiva che da mera spettatrice della debacle pubblica si fa promotrice[86] di nuovi meccanismi virtuosi di valorizzazione dei beni pubblici non per mere finalità di cassa, ma nell’ottica del bene comune dello Stato-Comunità[87], evitando così il ricorso a politiche dismissive degli assets patrimoniali locali come fosse l’unica via per cercare di ridurre il debito pubblico[88]. Il tutto con la garanzia del favor accordato dal potere politico che verrebbe posto in condizione di adottare concrete misure di abbattimento dell’esposizione debitoria senza pagare il “prezzo” di una disfatta sul piano elettorale.

Non va sottovalutato, infatti, il drammatico impatto che le procedure sul dissesto finanziario determinano sui diritti dei singoli e della cittadinanza (limitazione dei diritti previdenziali, l’imposizione di elevate aliquote di imposta, la dismissione di beni pubblici) nonché degli stessi creditori[89].   E’ chiaro che le dinamiche connesse al debito pubblico locale non possono più essere lette con i tradizionali tecnicismi orientati solo al risanamento delle finanze e al riparto di ruoli e funzioni. Ed ecco perché l’opportunità di individuare una via alternativa ispirata all’art. 7 della l. n. 3/2012 di cui si auspica una valorizzazione, del legislatore della riforma, come normativa di chiusura del sistema.