Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 668 - pubb. 01/01/2007

Contratti swap e domanda cautelare

Tribunale Milano, 02 Aprile 2004. Est. Carla Romana Raineri.

Contratti swap – Strumenti finanziari derivati – Contratti meramente speculativi – Applicazione dell’art. 1933 c.c. – Eslusione.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione del legale rappresentante della società – Onere di accertamento dell’intermediario – Insussistenza.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Offerta fuori sede – Obblighi informativi – Inapplicabilità.

Azione cautelare – Inibizione all’utilizzo di contratti derivati – Inammissibilità.

Azione cautelare – Inibitoria all’esperimento di azioni giudiziali – Inammissibilità.

Dottrina e giurisprudenza (cfr. App. Milano, 26/01/99, in Contratti 2000, II, 255; Trib. Torino, 10/04/98 in Giur. It. 1988, 1882) sono concordi nel ritenere che anche i contratti swap meramente speculativi esulano dalla previsione di cui all’art. 1933 c.c. e lo stesso legislatore ha posto fine ad ogni dubbio interpretativo statuendo espressamente, con l’art. 23, 5° comma del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, che “agli strumenti finanziari derivanti, nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18 comma 5° lett. a) non si applica l’art. 1933 c.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E' evidente il limite della disposizione normativa di cui all'art. 31 reg. Consob n. 11522/98 nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un “operatore qualificato”, soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell’investitore; nondimeno non appare ragionevole ipotizzare che l’accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”) debba essere rimesso alla banca piuttosto che al prudente apprezzamento del legale rappresentante della società (soggetto che, in quanto investito del potere di rappresentanza della persona giuridica è, per legge, idoneo ad impegnarne la volontà) il quale potrà essere chiamato a rispondere nei confronti della società da lui amministrata ove abbia reso dichiarazioni false ovvero negligentemente stimato sussistenti requisiti di professionalità e competenza in capo all’ente che rappresenta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Agli operatori qualificati non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione dei servizi di investimento (cfr. artt. 30 del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, nonché artt. 31 e 36 n. 3 del regolamento Consob citato). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tende ad ottenere una anticipazione tout court della pronuncia di merito e non un provvedimento strumentale idoneo ad assicurarne provvisoriamente gli effetti la domanda cautelare che ha ad oggetto l’ordine alla banca “di astenersi da ogni ulteriore ed eventuale utilizzo dei contatti di swaps in pregiudizio della ricorrente e, segnatamente, di non addebitare alcuna ulteriore rata sul conto corrente intestato alla stessa, né promuovere alcun atto o azione nei suoi confronti, finalizzati al recupero degli importi dovuti in forza di contratti medesimi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’inibitoria all’esperimento di azioni giudiziali volte al recupero dei crediti si configura per converso inammissibile perché lesiva di diritti costituzionalmente protetti (art. 24, I comma della Costituzione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Doveri informativi dell’intermediario, operatore qualificato

Offerta fuori sede

Fattispecie negoziali particolari, contratti derivati, swap

omissis

IL G.D.

A scioglimento della riserva che precede osserva: 

1. Dal contesto complessivo degli atti e delle deduzioni del procedimento appare in primo luogo lecito desumere come i contratti di specie non fossero improntati a finalità meramente speculative, bensì correlati alle esigenze connesse alla attività svolta dalla società ricorrente, particolarmente esposta nei confronti del sistema creditizio, operante sui mercati internazionali, e dunque sensibile sia alle possibili variazioni dei tassi di interesse sia alle fluttuazioni dei cambi delle valute; 

2. In ogni caso per costante dottrina e giurisprudenza (cfr. App. Milano, 26/01/99, in Contratti 2000, II, 255; Trib. Torino, 10/04/98 in Giur. It. 1988, 1882) anche i contratti swap meramente speculativi esulano dalla previsione di cui all’art. 1933 c.c. e lo stesso legislatore ha posto fine ad ogni dubbio interpretativo statuendo espressamente, con l’art. 23 5° comma del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria che “agli strumenti finanziari derivanti, nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18 comma 5° lett. a) non si applica l’art. 1933 c.c.”;

3. Risulta poi rispettata nella specie la previsione di cui all’art. 31 del regolamento Consob approvato con delibera n. 11522/98 atteso che sia nell’accordo quadro, sia nei singoli contratti il legale rappresentante della Strano S.p.A., espressamente dichiara e per iscritto che “la società è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”;

4. Sul punto può sottacersi l’indubbio limite di una siffatta disposizione normativa nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un “operatore qualificato”, soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell’investitore; nondimeno non appare ragionevole ipotizzare che l’accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”) debba essere rimesso alla Banca piuttosto che al prudente apprezzamento del legale rappresentante della società (soggetto che, in quanto investito del potere di rappresentanza della persona giuridica è, per legge, idoneo ad impegnarne la volontà) il quale potrà essere chiamato a rispondere nei confronti della società da lui amministrata ove abbia reso dichiarazioni false ovvero negligentemente stimato sussistenti requisiti di professionalità e competenza in capo all’ente che rappresenta.

5. Giova comunque osservare che il progetto di riforma dell’art. 31 del regolamento Consob n. 11522/98, che condivisibilmente introduce criteri oggettivi in luogo della attuale ed improbabile “dichiarazione di competenza”, prevede che per operatori qualificati debbano intendersi “(……) le società ed enti che soddisfano almeno due dei seguenti requisiti:

-totale bilancio non inferiore a venti milioni di euro

-fatturato netto non inferiore a venti milioni di euro

-patrimonio netto non inferiore a due milioni di euro

La parte ricorrente, su espresso invito di questo Giudice, ha fornito, relativamente all’anno di riferimento, i dati sopra citati (cfr. verbale di udienza 24/03/2004) ed è emerso che risultano soddisfatte due delle condizioni richieste, cosicché la Strano S.p.A. può essere considerata un operatore qualificato anche con riferimento ai parametri oggettivi voluti dalla riforma.

6. Le considerazioni che precedono destituiscono di fondamento il ricorso, in radice, atteso che agli operatori qualificati non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella presentazione dei servizi di investimento (cfr. artt. 30 del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, nonché artt. 31 e 36 n. 3 del regolamento Consob citato)

7. Va poi considerato che la domanda cautelare ha ad oggetto l’ordine alla Unicredit Banca S.p.A. “di astenersi da ogni ulteriore ed eventuale utilizzo dei contatti in oggetto in pregiudizio della Strano S.p.A. e, segnatamente, di non addebitare alcuna ulteriore rata sul conto corrente intestato alla stessa, né promuovere alcun atto o azione nei suoi confronti, finalizzati al recupero degli importi dovuti in forza dei contratti swaps di cui in normativa (……)” e ciò nella prospettiva di un’azione di merito volta alla declaratoria di nullità / annullamento di tutti i contratti swaps intercorsi fra le parti.

Appare evidente che la ricorrente, con la prima domanda, ha chiesto una anticipazione tout court della pronuncia di merito e non un provvedimento strumentale idoneo ad assicurarne provvisoriamente gli effetti.

Ed invero, solo a seguito della declaratoria di nullità/annullamento dei contratti di cui trattasi la Banca non potrebbe legittimamente addebitare i flussi di denaro provenienti dalla esecuzione dei contratti swaps ovvero dovrebbe restituire quanto percepito in forza di contratti dichiarati nulli (e nel caso in cui la Strano dovesse risultare vittoriosa nella causa di merito certamente non avrà difficoltà a recuperare i propri crediti posto che la Banca è soggetto per definizione solvibile).

In ogni caso il pregiudizio imminente ed irreparabile non è certamente connesso al fatto che la Banca continui ad annotare nel conto corrente di riferimento le poste debitorie, poiché tale attività risponde alla imprescindibile esigenza di documentare l’andamento dei rapporti di dare – avere dipendenti dalla esecuzione dei contratti swaps; il pregiudizio paventabile è semmai quello correlato alle possibili conseguenze dello “sconfinamento” del limite del fido concesso, alla possibile segnalazione della Strano S.p.A. alla Centrale Rischi con gli inevitabili effetti “a cascata” che deriverebbero alla società, così pesantemente esposta nei confronti dell’intero sistema creditizio.

Ma sul punto non c’è domanda perché la ricorrente non ha chiesto l’inibitoria alla segnalazione del rischio, né altro provvedimento atipico finalizzato a scongiurare tale evenienza.

L’inibitoria all’esperimento di azioni giudiziali volte al recupero dei crediti si configura per converso inammissibile perché lesiva di diritti costituzionalmente protetti (art. 24, I comma della Costituzione).

Non senza rilevare che, anche laddove l’Istituto Bancario dovesse agire monitoriamente nei confronti della Strano per il recupero del saldo passivo del conto corrente, la odierna ricorrente potrà adeguatamente svolgere in quella sede le proprie difese, proponendo opposizione, chiedendo la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, ove emesso ai sensi dell’art. 642 c.p.c., ovvero contrastando la istanza di provvisoria esecuzione dello stesso ove richiesta ai sensi dell’art. 648 c.p.c.

8. Giova da ultimo osservare che i primi tre contratti hanno già esaurito la loro efficacia nella assoluta indifferenza di Unicredit la quale, alle pagg. 32 e 33 della propria memoria difensiva, espressamente dichiara di non aver affatto revocato gli affidamenti, ma unicamente chiesto il rientro nei limiti del fido concesso; di non avere proceduto ad alcuna segnalazione di sofferenza, né di essere intenzionata a farlo, per la ritenuta insussistenza dei presupposti secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale che la prevede solo nel caso in cui la società versi in stato di insolvenza, ancorché non accertata giudizialmente, ovvero in situazioni equiparabili.

P. Q. M.