Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 24291 - pubb. 02/10/2020

Nullità del contratto derivato per omessa indicazione del MtM iniziale, dell’indicazione di un metodo di calcolo e degli scenari probabilistici

Tribunale Pavia, 16 Settembre 2020. .

Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Essenzialità dell’indicazione del mark to market e delle metodologie di calcolo - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito

In tema di contratti derivati, il Tribunale di Pavia aderisce all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) così che, in difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa (cfr. Corte di Appello di Milano sent. N. 3459/2013 e Tribunale di Bergamo sent. N. 786 del 2020)”, anche alla luce anche della recente sentenza 8770/2020 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la quale ha statuito che, “ai fini della liceità dei contratti di Interest rate swap, occorre verificare se vi è un accordo tra le parti sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.

La soluzione alla questione della essenzialità del Mtm ai fini della validità del derivato è stato quindi risolta dalle Sezioni Unite con il seguente principio di diritto: in tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del 2013, ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Poiché nessuno dei due contratti di interest rate swap reca il MtM iniziale né l’indicazione di un metodo di calcolo, né sono rappresentati gli scenari probabilistici e, poiché tale carenza è incontestata, atteso che la Banca, costituendosi in giudizio, ha infatti semplicemente dedotto che l’omessa indicazione del MtM non avrebbe avuta alcuna conseguenza sulla fisiologia del contratto, deve essere dichiarata la nullità dei contratti derivati e l’istituto di credito deve essere condannato alla restituzione delle somme corrisposte dall’investitore in esecuzione dei derivati (anche quelle pagate e/o maturate in corso di causa), cui si devono aggiungere gli interessi legali. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell’Avv. Matteo Di Pumpo


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