Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23157 - pubb. 05/02/2020

Sovraindebitamento: non è necessaria l’assistenza del difensore

Tribunale Torino, 07 Dicembre 2019. Est. Cecilia Marino.


Sovraindebitamento – Assistenza tecnica del difensore – Necessità – Esclusione – Meritevolezza – Finanziamenti a catena – Valutazione



Il ricorso proposto dal debitore con l’assistenza di O.C.C. non necessità di assistenza del difensore ex art 82 c.p.c. in quanto l’Organismo di composizione della crisi così come è strutturato rappresenta un’evoluzione rispetto al rapporto professionale avvocato-cliente e garantisce la piena tutela del diritto di difesa di cui è espressione l’art. 82 c.p.c..

L’appartenenza dell’attestatore all’Organismo di composizione della crisi non incide sull’indipendenza dello stesso.

La cessione del credito viene in rilievo quale atto solutorio e latu sensu di garanzia dell’obbligazione restitutoria principale, che può come ogni altra obbligazione essere ristrutturata nell’ambito di un piano del consumatore.

Per quanto riguarda la meritevolezza, nel caso dei c.d. finanziamenti a catena occorre che ogni nuovo rifinanziamento del debito sia dovuto a cause non imputabili al debitore e necessitato da un evento negativo imprevedibile.

La normativa in tema di sequestrabilità e pignorabilità dei crediti per stipendi, salari e pensioni dovuti dallo stato o da altri enti pubblici, di cui al T.U. 1950 n. 180, non è estensibile alla esecuzione concorsuale quale è quella del sovraindebitamento. (Luciano Matteo Quattrocchio) (riproduzione riservata)


Segnalazione del Prof. Avv. Marco De Cristofaro

TRIBUNALE ORDINARIO DI TORINO

SEZIONE VI CIVILE E FALLIMENTARE

R.G. n° 11854/2019: Composizione della crisi da sovraindebitamento ex L. 3/2012 – PIANO DEL CONSUMATORE

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DECRETO DI OMOLOGAZIONE DEL PIANO DEL CONSUMATORE

proposto dalla signora BIANCHI


MOTIVI

La signora Bianchi ha presentato il presente piano del consumatore affermando di trovarsi in stato di sovraindebitamento a causa di gravi vicende personali e familiari.

La predetta ha dichiarato di avere un indebitamento complessivo di euro 63.890,76, di avere un reddito netto mensile di euro 1.549,41 mensili (senza considerare le trattenute versate in forza della cessione volontaria del quinto e della delega di pagamento).

La predetta ha affermato altresì che il fabbisogno mensile suo e della famiglia ammontava ad euro 1.739,56 e che il convivente signor Cirulli contribuiva alle spese familiari.

Il piano prevede un esborso di euro 26.000,00 con il quale dovranno essere pagate integralmente le spese in prededuzione e i debiti privilegiati mentre i debiti chirografi nella misura del 25%.

L’O.C.C. ha depositato la propria relazione nella quale ha attestato la sussistenza dei requisiti di ammissibilità e documentali di legge.

Il predetto ha confermato i dati sopra indicati dal debitore relativi al passivo, all’attivo ed al fabbisogno della famiglia.

In merito alle cause dell’indebitamento, il predetto afferma che esse sono incolpevoli in quanto sono riconducibili sostanzialmente alla separazione e al difficilissimo periodo che ne seguì.

Si sono opposte all’omologazione del piano la Finanziaria1 s.p.a. e la Finanziaria2

Entrambe affermano l’insussistenza della meritevolezza in capo alla debitrice per avere la stessa assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, assumendo altresì che vi sia incompletezza e incoerenza valutativa nella relazione dell’attestatore nella motivazione di tale requisito.

La società finanziaria Finanziaria1 eccepisce la nullità insanabile del piano perché la ricorrente sarebbe priva di procuratore obbligatoriamente previsto dall’art. 82 c.p.c. ed in ogni caso sussisterebbe in capo al gestore della crisi in funzione di attestatore una situazione di situazione di incompatibilità

Afferma la Finanziaria2che il piano è illegittimo in quanto vengono utilizzate per i pagamenti le somme derivanti dalla restituzione dell’importo dato a mutuo rimborsabile con la cessione del quinto; afferma altresì che il credito è privilegiato e la convenienza dell’alternativa liquidatoria.

Finanziaria1 ha affermato altresì eccepito un profilo di non fattibilità e sostenibilità del piano laddove per poter dare esecuzione allo stesso risulta necessario l’apporto economico del convivente della signora Bianchi , che però non ha alcun obbligo in tal senso.

Si esaminano di seguito i diversi profili evidenziati.


DIFESA TECNICA

La società finanziaria Finanziaria1 eccepisce la nullità insanabile del piano perché la ricorrente sarebbe priva del procuratore obbligatoriamente previsto dall’art. 82 c.p.c., in quanto nella proposta di piano l’avvocato del ricorrente si qualifica come mero “gestore della crisi incaricato di svolgere le funzioni di consulente del debitore.”.

Secondo la società finanziaria l’art. 82 c.p.c. circoscrive l’ambito in cui la parte può stare in giudizio personalmente all’ipotesi in cui il giudizio sia pendente avanti al Giudice di Pace; avanti alle altre autorità l’assenza del difensore è consentita solo nei casi consentiti dalla legge e per pacifica giurisprudenza della Cassazione il rapporto processuale costituito senza difensore è invalido.

Rileva ancora la finanziaria che secondo alcune pronunce di merito in materia di sovra indebitamento (Tribunale di Mantova del 12 luglio 2018, Tribunale di Teramo del 1 ottobre 2018, Tribunale di Vicenza del 29 aprile 2014, Tribunale di Massa del 28 gennaio 2016) la difesa tecnica del ricorrente è necessaria in quanto la proposta è in sostanza una domanda giudiziale che si propone di fronte ad un tribunale, con una procedura che presenta fasi potenzialmente contenziose; non vi è ragione di derogare alla regola generale della necessità di rappresentanza processuale ex art 92 l.f e il procedimento camerale ex art 737 c.p.c. a cui rinvia la legge 3/2012 necessita della presenza di un difensore in tutti quei casi, come quelli in oggetto, in cui la decisione ha per oggetto statuizioni su diritti o status di terzi.

In via subordinata assume che non vi sarebbe indipendenza dell’attestatore in quanto esso fa parte insieme all’avvocato gestore della crisi dell’organismo denominato “xxx” mentre tali funzioni potrebbero essere svolte solo da coloro che occupino una posizione di terzietà e l’indipendenza è il primo requisito menzionato dall’art. 15 comma 1 della l. 3/2012. Il delicato ruolo dell’attestatore previsto dall’art. 9 comma 3 bis non potrebbe essere svolto da chi ha una situazione di contiguità con il procuratore del proponente.

Il conflitto di interessi dell’O.C.C. sarebbe inoltre connaturato nella procedura, atteso che esso vede pagato il proprio onorario in prededuzione secondo le modalità del piano omologato, laddove la mancata omologa vedrebbe la debitrice nell’impossibilità di soddisfare tale pagamento.

Parte ricorrente ha replicato assumendo la non obbligatorietà del difensore sulla base delle seguenti considerazioni:

-la l. 3/2012 non la prevede e usa una terminologia che presuppone la non obbligatorietà della rappresentanza del difensore (l’atto introduttivo non è un “ricorso” ma proposta di piano o accordo e domanda di liquidazione).

-nel procedimento camerale, a cui fa rinvio in più punti la l. 3/2012, non è necessaria l’assistenza di un difensore;

-la sussistenza di un dibattito aperto circa la applicabilità al sovra indebitamento del beneficio del gratuito patrocinio: se il difensore è obbligatorio tale dibattito non avrebbe ragione di essere, discendendo il diritto al gratuito patrocinio dal diritto di difesa ex art. 24 costit. Peraltro lo stesso Tribunale di Torino, allorché ammette il sovra indebitato al gratuito patrocinio, non lo fa discendere dalla obbligatorietà della difesa tecnica ma dalla sua “necessità”

Secondo parte ricorrente non vi è neppure la “necessità” dell’assistenza tecnica.

I provvedimenti citati dalla finanziaria infatti riguardano casi in cui il debitore ha chiesto al Tribunale la nomina di un professionista facente funzioni di O.C.C. e con l’ausilio di questi (di norma un dottore commercialista) ha fatto “personalmente” ricorso ad una procedura di composizione della crisi; la mancanza di un avvocato nella procedura faceva sì che il debitore non fosse in grado di affrontare problematiche legali che si fossero presentate e che l’aiuto richiesto nella redazione del piano all’O.C.C. gli facesse svolgere un ruolo duplice, di redattore del piano e di attestatore, in conflitto di interessi. Da ciò la necessità, indicata nei citati provvedimenti, di un ulteriore professionista.

Nel caso di specie il debitore si è rivolto ad un Organismo di composizione della crisi in composizione collegiale (due gestori della crisi, uno con funzioni di consulente del debitore, che è un avvocato, e un altro con funzioni di attestatore, commercialista), e la presenza di questa task force rende non più necessaria la nomina di un avvocato.

L’art. 68 c. 1 codice della crisi ritiene non necessaria la presenza del difensore per il piano del consumatore. La relazione illustrativa afferma che: ”l’assistenza prestata dall’O.C.C., considerata l’elevata qualificazione dei professionisti di cui l’organismo si avvale, rende superflua la difesa tecnica. L’organismo svolge cioè le funzioni che, nel concordato preventivo, spetterebbero all’avvocato, al professionista che assiste l’imprenditore nella redazione del piano ed al professionista indipendente incaricato dell’attestazione…”

In merito alla censura di non indipendenza dell’attestatore, essa viene respinta osservando che è proprio l’art. 15 legge 3/2012 a prevedere che l’organismo di composizione della crisi possa essere composto sia da avvocati che da dottori commercialisti. Pertanto il fatto che sia il consulente legale che l’attestatore facciano parte del medesimo organismo non può essere di per sé indice di mancata indipendenza.

Ritiene il giudicante che l’eccezione di difetto di procura debba essere respinta prevedendo la normativa di cui alla l. 23/2012 che la difesa del debitore si realizzi con le modalità ivi previste, nel pieno rispetto del dettato costituzionale che protegge detto diritto di difesa.

Il Tribunale di Torino si è già pronunciato statuendo in due casi la non necessità della difesa tecnica ex art 82 c.p.c. nel sovraindebitamento.

Afferma infatti il giudice nel proc. n. 27916/2018 Vol. Giurid. del Tribunale di Torino del 19.6.2019 che, allorché l’art. 82 c.p.c. statuisce che “sono salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti”, tra i casi di eccezione ivi previsti vi è quello disciplinato dall’art. 7 della l. 3/2012 della l. 3/2012, che prevede per il debitore il mero ausilio degli organismi di composizione della crisi, senza necessità di avvalersi di un difensore. Altra norma che consente la difesa personale del ricorrente è l’art. 8 lett. B della direttiva europea 2013/11, che prevede la mera facoltà di nominare un avvocato nel caso il debitore abbia attivato una procedura di Adr, ossia di alternative despute resolution.

Nel decreto pronunciato nel proc. 141/2018 Tribunale di Torino Proc. Fallim. del 13.12.2018 si afferma che la prima parte del procedimento non ha carattere giudiziale, diventando tale quando esso divenga contenzioso (ad es in caso di opposizione all’omologa ecc.).

L’eccezione deve essere rigettata.

La questione deve essere affrontata e risolta alla luce della normativa complessiva sul sovraindebitamento e degli scopi per i quali è stata emanata.

Come evidenziato dal provvedimento sopra citato del Tribunale di Torino, nei diversi livelli giuridici sovranazionali e nazionali si è sviluppata una normativa in materia di mediazione delle controversie che ha alla base l’idea che si debba andare al superamento del classico modello giudiziario di soluzione dei conflitti a favore di modelli organizzativi che tengano conto maggiormente della complessità dei problemi e della possibilità di soluzioni più articolate e appropriate rispetto a quella meramente giudiziaria.

Anche la legislazione sul sovraindebitamente scaturisce all’interno di questo ambito, con specifico riferimento alla problematica dell’insolvenza riferita al consumatore, al professionista o piccolo imprenditore.

Com’è noto, la normativa italiana nasce a seguito delle esperienze sviluppatesi nelle varie parti del mondo che, sulla base di soluzioni anche diverse, puntano a risolvere il problema del sovraindebitamento con il suo negativo carico sociale offrendo una possibilità di uscita che consenta il “fresh start”, ossia la possibilità per il debitore di ricominciare una vita normale.

La soluzione del problema di un indebitamento a cui non si può far fronte richiede la valutazione e la ponderazione dei diversi interessi in gioco, quello del debitore e della sua famiglia, dei creditori, del contesto economico intorno alla persona in difficoltà, quello dello Stato che ha bisogno di limitare il numero di persone bisognose di assistenza e il numero di procedure esecutive mobiliari, costose quanto inefficaci.

Ciò può essere gestito in modo molto più specializzato e competente da un soggetto come l’Organismo di composizione della crisi previsto dalla l. 3/2012 formato, come nel caso in oggetto, da un pool di esperti che vede al suo interno specifiche e plurime competenze professionali rispetto a ciò che può fare un mero legale; molto diversa è infatti la competenza richiesta ad un avvocato in un contenzioso puro che ha natura prettamente giuridica e finalizzata alla ricerca di una soluzione che, in quanto conforme a regole appunto meramente giuridiche, è “secca” (domanda accolta o respinta).

Proprio per tale ragione il legislatore italiano, sulla scia di altri ordinamenti (in particolare quello francese) ha creato per gestire il sovraindebitamento gli Organismi di Composizione della Crisi.

Trattasi di organismi in cui vengono concepiti in modo diverso sia il rapporto professionista-cliente che il rapporto tra professionisti.

Ciò costituisce un’evoluzione del ruolo del mondo professionale, il quale, lungi dall’essere diminuito, è valorizzato ulteriormente con nuovi e complessi compiti.

In questo momento il sistema non è ancora giunto ad una completa armonizzazione, e quindi possono coesistere all’interno delle medesime procedure, in fasi diversi, momenti in cui la difesa tecnica, quale prevista dall’art. 82 c.p.c., è necessaria da altri in cui non lo è.

Come emerge anche dagli atti del Parlamento europeo (ad es. Risoluzione del Parlamento europeo del 12 settembre 2017 sull'attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale), in questo momento coesistono nei singoli ordinamenti europei culture giuridiche e spinte diverse che, da una parte, comportano ritardi nell’adottare compiutamente le procedure di mediazione e dall’altra portano appunto a coesistere normative a contenuto diverso.

Se si esamina la normativa relativa al sovraindebitamento si deve ritenere che, conformemente ai principi sopra indicati, non occorra il patrocinio legale per la presentazione delle relative domande.

L’art. 15 della l. 3/2012 delinea in modo generale le funzioni dell’Organismo di Composizione della Crisi affidando ad esso compiti complessi ed eterogenei, tutti riconducibili al ruolo di garante del corretto funzionamento e del buon esito della procedura.

Si tratta di un organismo di promanazione pubblica con doveri di imparzialità e terzietà.

Le funzioni vanno dall'ausilio del debitore nella elaborazione del piano sottostante alla proposta e nell'esecuzione della stessa, all'attestazione di veridicità dei dati e di fattibilità del piano, alla effettuazione delle pubblicità e comunicazioni disposte dal giudice, alla soluzione delle questioni e vertenze sorte nella fase di esecuzione dell'accordo o del piano.

L'O.C.C. può inoltre essere chiamato a svolgere funzioni di organo liquidatore nella procedura di liquidazione del patrimonio o di gestore della liquidazione, ove questa sia prevista nelle procedure di composizione della crisi.

L'O.C.C. ha un compito complesso, dovendo contemperare gli interessi del debitore con quelli della massa dei creditori, compito oggettivamente difficile, ma che la legge, strutturando in modo complesso l’Organismo, ritiene realizzabile. La disciplina è stata completata con l'adozione del regolamento del Ministero della giustizia n. 202/2014, adottato di concerto con i Ministeri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze.

Il regolamento, previsto dall'art. 15 comma 3, determina i requisiti e le modalità per l'iscrizione nell'apposito registro.

Per quanto si tratti di fonte normativa secondaria, essa assume una significativa valenza nel completare la disciplina delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, introducendo alcune nuove figure e chiarendo i meccanismi di interazione tra le figure stesse.

Il regolamento in particolare definisce:

-l’Organismo di composizione della crisi come “l’articolazione interna di uno degli enti pubblici individuati dalla legge e dal regolamento”.

-il gestore della crisi come la persona fisica, o il collegio di persone fisiche, chiamato in concreto a svolgere le funzioni previste nei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio del debitore, con caratteristiche di necessaria indipendenza, requisito la cui individuazione e disciplina sono nella sostanza riconducibili, con le differenze del caso, alla disciplina prevista per il professionista attestatore della veridicità dei dati e della fattibilità dei piani previsti dalla legge fallimentare (art. 11, comma terzo, lett. a);

-l’ausiliario del gestore della crisi come il soggetto di cui il gestore si possa avvalere nello svolgimento dell’incarico;

-il referente quale la persona fisica che, all’interno dell’O.C.C., agendo in modo indipendente, indirizzi e coordini l’attività dell’organismo e conferisca gli incarichi ai diversi gestori della crisi, tenuto conto della natura e dell’importanza dell’affare.

Nell’apposito registro informatico istituito presso il Ministero di Giustizia sono iscritti sia gli O.C.C. sia i gestori della crisi.

L’iscrizione degli O.C.C. avviene, di diritto, su semplice domanda, quando gli organismi di conciliazione sono costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il segretariato sociale costituito ai sensi della legge n. 328/00, gli ordini professionali degli avvocati, notai e dottori commercialisti ed esperti contabili.

Altra sezione del registro contiene l’iscrizione degli O.C.C. costituiti dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche.

Per questi ultimi Organismi l’iscrizione non avviene di diritto ma, su domanda, a discrezione del responsabile della tenuta del registro, il quale deve tra l’altro verificare;

-che l’organismo sia costituito quale articolazione interna di uno dei predetti enti pubblici;

-che esista un referente cui sia garantito un adeguato grado di indipendenza;

-che vi sia un numero di gestori della crisi, non inferiore a cinque, che abbiano dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di gestione della crisi in via esclusiva per l’organismo;

-l’esistenza di un regolamento dell’Organismo che sia conforme alle disposizioni del decreto ministeriale.

Il regolamento dunque contribuisce sostanzialmente a delineare struttura e funzioni dell’O.C.C..

Il sistema così delineato è ulteriormente rafforzato dalle ipotesi di reato a carico del professionista; l’art. 16 punisce infatti le false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti allegati o alla fattibilità del piano, ovvero nella relazione relativa al piano del consumatore, all’accordo di composizione della crisi o alla liquidazione del patrimonio nonché omissione o rifiuto di un atto dell'ufficio che siano stati produttivi di danni per i creditori.

Ora l’Organismo che ha presentato il presente piano, ossia xxx, ha delineato la struttura di funzionamento prevedendo statutariamente (art. 9 Regolamento) che il gestore della crisi possa essere composto collegialmente e che, “al fine di evitare conflitti di interesse, ricorrente la composizione collegiale, a ciascuna componente saranno attribuite specifiche funzioni operative in base ai ruoli fondamentali svolti nelle procedure di composizione quali ad esempio, di consulente del debitore, di attestatore e di ausiliario del giudice. “, struttura valutata conforme al momento dell’iscrizione dal Ministero.

Nel conferire gli incarichi l’Organismo deve tenere conto “della natura e dell’importanza della situazione di crisi del debitore”.

Ciò è rafforzato dall’art. 5 del regolamento di autodisciplina il quale prevede che “ prima di accettare la nomina il Gestore della crisi deve essere certo della propria competenza e deve rifiutare l’incarico nel caso in cui non si ritenga qualificato per svolgere la procedura assegnatagli.”

Tale struttura organizzativa ha superato positivamente il vaglio previsto per l’iscrizione e risulta quindi conforme alla legge.

Sulla base di quanto sopra rilevato si deve conclusivamente affermare che la normativa ex lege 3/2012 attraverso l’O.C.C. garantisce la piena tutela di quel diritto di difesa di cui è espressione l’art. 82 c.p.c., con piena rimozione attraverso l’assistenza da esso espletata degli ostacoli all’esercizio del diritto, secondo i principi storicamente sanciti dalla Corte Costituzione che afferma fin dagli anni ’50 che: “Per cogliere il significato e la portata del diritto della difesa, con tanta energia proclamato dalla Costituzione come inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, è necessario porre in relazione il diritto stesso con il riconoscimento del diritto, per ogni cittadino enunciato nella prima parte del medesimo art. 24, di potere agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. In questo modo si rende concreto e non soltanto apparente il diritto alla prestazione giurisdizionale, che è fondamentale in ogni ordinamento basato sulle esigenze indefettibili della giustizia e sui cardini dello Stato di diritto. II diritto della difesa, pertanto, intimamente legato alla esplicazione del potere giurisdizionale e alla possibilità di rimuovere le difficoltà di carattere economico che possono opporsi (come si è detto nel comma 3o dello stesso art. 24) al concreto esercizio del diritto medesimo, deve essere inteso come potestà effettiva della assistenza tecnica e professionale nello svolgimento di qualsiasi processo, in modo che venga assicurato il contraddittorio e venga rimosso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti”(Corte Cost. 8 marzo 1957, n. 46).”

Che la tutela offerta sia piena è dimostrato dal fatto che l’O.C.C. può essere costituito dall’Ordine degli Avvocati.

La normativa costituisce norma speciale rispetto all’art. 82 c.p.c., che quindi è superato e non si applica se non nella fase del procedimento di esdebitazione allorché essa diviene contenziosa.

La normativa garantisce anche l’indipendenza dei soggetti che professionalmente gestiscono la crisi, tra cui l’attestatore.

In generale l’ordinamento prevede più casi in cui si ritiene che l’indipendenza del professionista sia garantita da un insieme di norme di tutela e non dal fatto che esso si trovi in una condizione di totale estraneità rispetto al soggetto che lo incarica e agli altri professionisti che partecipano alla procedura; neppure è considerato rilevante che il professionista possa ricevere l’onorario solo in caso di esito positivo della procedura.

Si pensi alle procedure di uscita dalla crisi delle imprese fallibili, che vede l’attestatore pagato dal debitore e in cui, in caso di concordato, lo stesso Commissario giudiziale ha un interesse di fatto all’omologa della procedura in relazione al compenso ottenibile.

Il nostro sistema, come quelli di molti altri Paesi, fa perno sulla preparazione professionale e sulla correttezza deontologica del mondo professionale, considerato come parte attiva e positiva del sistema giudiziario, prevedendo peraltro sanzioni di varia natura per le patologie.

Ciò comporta che è del tutto ragionevole attendersi che l’attestatore svolga il proprio lavoro nel pieno rispetto delle regole professionali e del dovere e che norme quali quelle in oggetto siano conformi al principio di indipendenza.

Infine occorre anche sottolineare che l’art. 68 comma 1 del CCi prevede espressamente che il consumatore sovra indebitato deve presentare la domanda di ristrutturazione dei debiti tramite l’Organismo di Composizione della Crisi e che non è necessaria a tal fine la presenza di un difensore.

Va comunque rilevato che nel corso del giudizio il ricorrente ha prodotto procura alla lite a favore dell’avv. Yyy; in ogni caso l’asserito difetto di procura deve intendersi sanato ai sensi e con gli effetti dell’art. 182 c.p.c.


CESSIONE DEL QUINTO

Afferma la Finanziaria2che il piano è illegittimo in quanto vengono utilizzate per i pagamenti le somme derivanti dalla restituzione dell’importo dato a mutuo rimborsabile con la cessione del quinto; cessione di crediti futuri che si è perfezionata con la notifica del contratto al datore di lavoro con conseguente mancanza di titolarità in capo alla signora Bianchi delle quote cedute.

La Finanziaria2afferma altresì che il credito è privilegiato.

L’eccezione non può essere accolta per le ragioni mutuate dal decreto collegiale del 4.7.2019 Tribunale di Torino pronunciato nel Proc. n. 6628/2019 V.G. che seguono:

“§3. venendo alle ulteriori ragioni di opposizione all’omologa sollevate dal xxxx. e, oggi riproposti come motivi di reclamo, attinenti alla natura dei crediti vantati nel confronti del debitore (non falcidiabili o privilegiati poiché derivanti da finanziamenti con cessione del quinto dello stipendio o da ordinanza di assegnazione), il Collegio osserva quanto segue;

§3.1. sostengono i reclamanti che la cessione del quinto dello stipendio da parte del debitore abbia determinato la fuoriuscita al patrimonio di quest’ultimo del credito relativo ai futuri ratei retributivi, con conseguente perdita della legittimazione a disporne ai fini della formulazione di un piano di ristrutturazione dei debiti: in altre parole, secondo i reclamanti, una volta perfezionata la cessione dei crediti futuri relativi allo stipendio, il debitore non potrebbe più mettere a disposizione della massa concorsuale la quota di crediti ceduta, poiché il piano del consumatore può riguardare soltanto beni ricompresi nel suo patrimonio e non può comportare il travolgimento degli atti dispositivi compiuti e perfezionati in precedenza;

- il Tribunale, confermando la linea giurisprudenziale assunta dai giudici della Sezione, ritiene che la ricostruzione e le conclusioni proposte dai reclamanti non possano essere condivise;

- per impostare correttamente la questione, occorre prendere le mosse dalla qualificazione giuridica degli atti che hanno concorso a dar vita all’operazione posta in essere dalle parti;

- la cd. cessione del quinto dello stipendio, inserita nell’ambito di una più articolata operazione di finanziamento, rappresenta lo strumento giuridico attraverso cui il consumatore si impegna ad adempiere l’obbligazione di restituire la somma ricevuta in prestito, maggiorata degli interessi e degli altri oneri previsti contrattualmente, ai sensi dell’art. 1198 c.c. (cessione del credito in luogo dell’adempimento);

- la cessione del credito viene, dunque, in rilievo quale atto solutorio e latu sensu di garanzia dell’obbligazione restitutoria principale, la quale, in assenza di una diversa volontà delle parti, è destinata ad estinguersi solo con la riscossione da parte del creditore dell’ultimo rateo previsto nel piano di ammortamento;

- la causa concreta del contratto di cessione del quinto non è, dunque, autonoma, potendo essere apprezzata solo alla luce ed in funzione dell’adempimento dell’obbligazione restitutoria assunta con il contratto di mutuo che si pone a monte;

- ciò risulta palese dall’analisi dei possibili sviluppi che il rapporto negoziale potrebbe subire nel corso della sua durata: da un lato, l’eventuale caducazione o estinzione del contratto di finanziamento determinerebbe automaticamente il venir meno del contratto di cessione del quinto, il che conferma che quest’ultimo non ha una funzione economico-individuale apprezzabile atomisticamente; dall’altro, l’invalidità del contratto di cessione del quinto o la sopravvenuta impossibilità di dare esecuzione allo stesso (ad esempio per la perdita del lavoro da parte del soggetto finanziato) non determinerebbe alcuna modifica essenziale o quantitativa dell’obbligazione restitutoria assunta nei confronti del finanziatore, il quale, venuto meno lo strumento solutorio originariamente previsto, potrebbe comunque ottenere aliunde il pagamento integrale del proprio credito;

- ciò premesso, se è vero che, fintanto che non abbia integralmente restituito la somma ricevuta a titolo di mutuo, il debitore rimane vincolato alle obbligazioni assunte nei confronti del creditore, è anche vero che il debitore ha la possibilità, sussistendone i presupposti di legge, di ottenere una ristrutturazione del proprio debito restitutorio (assistito dalla cessione del quinto), mediante l’accesso ad una delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento previste dalla l. n. 3/2012;

- in assenza di un esplicito divieto, non si ravvisa alcuna valida ragione per cui tale debito non possa essere ristrutturato nell’ambito di un piano del consumatore, al pari di ogni altro debito diverso da quelli espressamente esclusi dalla legge: in particolare, non può ostare a ciò il fatto che le parti abbiano contestualmente stabilito che il rimborso del finanziatore avvenga nelle forme previste dall’art. 1198 c.c., poiché l’opzione per un’alternativa solutoria “anomala” non risulta idonea a mutare l’essenza dell’obbligazione principale;

- non appare, infatti, plausibile che un debito – normalmente ristrutturabile – divenga intangibile a causa del solo fatto che le parti, in sede di stipulazione del contratto, abbiano scelto un certo mezzo di pagamento invece che un altro: che l’adempimento dell’obbligo restitutorio della somma finanziata debba avvenire tramite cessione del quinto della pensione, invece che mediante la dazione periodica di una somma di denaro, non può determinare l’esclusione del debitore dai benefici derivanti dall’accesso al procedimento di composizione della crisi, a meno di non voler travisare la ratio degli istituti;

- il piano del consumatore proposto non può, dunque, essere dichiarato inammissibile esclusivamente per il fatto che in esso sia previsto lo scioglimento dei contratti di finanziamento con cessione del quinto attualmente in essere e la conseguente inibizione alle relative trattenute sullo stipendio, poiché, altrimenti, si finirebbe per trascurare lo stretto nesso di strumentalità esistente tra i contratti di cessione del quinto e quelli di finanziamento e, con ciò, si opererebbe un’indebita inversione logica;

- pertanto, una volta accertato che il debito derivante dall’obbligo di restituzione della somma finanziata (principale) può essere oggetto di ristrutturazione per effetto dell’omologazione del piano del consumatore, non vi è dubbio che anche il negozio (strumentale) solutorio di cessione del quinto possa subire modifiche anche radicali, che possono spingersi fino all’inefficacia ex lege ove venga meno la causa dell’obbligazione al cui pagamento è funzionale;

ricostruita in questi termini l’operazione negoziale conclusa dalle parti, si comprende la ragione per la quale l’eccezione sollevata dall’opponente risulta destituita di fondamento: quand’anche si volesse aderire all’opzione ricostruttiva secondo cui il debitore, con la sottoscrizione del contratto di cessione del quinto, si spoglia definitivamente della disponibilità delle quote di pensione cedute, dovrebbe infatti riconoscersi che egli la riacquisterebbe per effetto dell’omologazione del piano del consumatore, che determinerebbe l’estinzione sia dell’obbligazione restitutoria originaria, per effetto della sostituzione con altra obbligazione prevista nel piano, sia della cessione del quinto, per carenza sopravvenuta della causa solutoria;”

Deve altresì affermarsi la natura chirografaria e non privilegiata del credito vantata dalla finanziaria

Dal contratto nascono infatti due posizioni:

-la prima costituita dalla posizione debitoria del signor Xxx nei confronti della finanziaria: si tratta di un debito da finanziamento di natura meramente chirografaria;

-la seconda costituita dalla posizione della finanziaria nei confronti del datore di lavoro. Il cessionario secondo quanto previsto dall’art. 1263 c.c. subentra nella posizione di creditore privilegiato nei confronti del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2751 bis c.c., posizione che potrà far valere in caso di fallimento; esclusivamente questo è il credito privilegiato.


MERITEVOLEZZA

Afferma la Finanziaria2che nel caso di specie la ricorrente non ha provato di aver assunto le obbligazioni con la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero di non aver colposamente determinato il sovraindebitamento, per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali. Né la Sig.ra Giuseppina Bianchi avrebbe dimostrato fatti o eventi sopraggiunti, imprevedibili ed eccezionali che avrebbero modificato le capacità reddituali della sig.ra Giuseppina Bianchi ; quindi l’indebitamento era fin dall’origine incompatibile con le capacità economiche dell’istante. Appare anzi documentalmente provato che, in assenza di fatti o eventi modificativi del reddito e pur conoscendo le proprie entrate mensili e la loro natura tendenzialmente non modificabile nel tempo, percependo un reddito mensile come dipendente, la Sig.ra Giuseppina Bianchi ha comunque contratto dei nuovi debiti senza avere le necessarie capacità reddituali e senza effettivamente dimostrare il fine cui tale liquidità era destinata.

Secondo la Finanziaria1 la mancanza di meritevolezza si evince dal contenuto della sentenza del Tribunale di Torino- Sesta sezione penale – citata dalla ricorrente – che afferma che le capacità economiche della signora Bianchi “nel periodo oggetto di indagine (marzo 2009-marzo 2015) erano assai compromesse”. Sempre secondo Finanziaria1, nonostante ciò la signora Bianchi contrasse nel 2013 il prestito con Finanziaria1 e nel 2015 concluse un ulteriore contratto di finanziamento con Intesa Sanpaolo. La ricorrente inoltre si trovava indebitata con Ifis Npl s.pa. per l’utilizzo di una carta revolving che notoriamente rappresenta uno degli strumenti di credito piu’ onerosi, e Crio Finance. Neppure è possibile ricostruire come furono effettivamente utilizzati tali prestiti.

Si ritiene di non condividere l’assunto degli opponenti e che sussista in capo alla Bianchi il requisito della meritevolezza.

Ricostruendo le vicende della signora Bianchi , risulta che la stessa era sposata al signor Zanchi Michelangelo con quattro figli fino alla separazione legale avvenuta nel maggio 2008. Una delle figlie, Kim, risultò ammalata di una rara e grave patologia ed ebbe anche un ictus nel 2015.

La signora Bianchi ha ricostruito la propria storia affermando che nel corso del matrimonio accumulò diversi debiti perché lavorava solo il marito; la morte della madre e della sorella che la aiutavano peggiorò la situazione e per questo nel 2007 stipulò dei finanziamenti. I veri problemi economici iniziarono nel 2009 a seguito della separazione, dovette stipulare un finanziamento per pagare affitti e bollette. Dovette anche dare un contributo di mantenimento per i figli al marito per un periodo, fare mettere un bombolone gpl per il riscaldamento, con spese di installazione e impossibilità di pagare le bollette in quanto troppo care, dovette contribuire alle spese di funerale di due fratelli. Nel 2013 lei e il nuovo compagno subirono uno sfratto per necessità della casa da parte del proprietario e dovettero affrontare le spese di trasloco; il compagno ebbe poi un grave incidente sul lavoro a seguito del quale rimase invalido con riconoscimento della pensione di invalidità.

Ora il giudizio di cd di “meritevolezza” previsto dall’art. 12 bis comma 3 della l. 3/2012 ai fini della valutazione della sussistenza delle condizioni di omologabilità del piano del consumatore presuppone che il consumatore abbia assunto le obbligazioni con la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che non abbia determinato colposamente il sovra indebitamento.

Al fine di poter addivenire ad un giudizio circa la ragionevole prospettiva di adempimento, è necessario valutare la situazione economico-finanziaria complessiva del debitore sia al momento dell’assunzione del primo debito rilevante (mutuo, finanziamento ecc.) sia al momento dell’assunzione di debiti successivi, il cui effetto è di creare un effetto a catena di sempre maggiore indebitamento.

Il primo debito rilevante è quello che determina il primo momento della catena causale che porterà al sovraindebitamento; occorre qui verificare il rapporto tra entità dell’obbligazione e reddito nonché la presenza di altre situazioni debitorie; lo stesso dovrà essere fatto per le successive obbligazioni assunte.

Nel caso, estremamente frequente nel sovraindebitamento, dei cd finanziamenti a catena, in cui il nuovo debito risulta stato contratto per ottenere una rimodulazione del debito originario perché non più sostenibile, il che avviene di solito con la pattuizione di un finanziamento di importo maggiore, occorre che tale ristrutturazione del debito si presenti da una parte dovuta a cause non imputabili al debitore e dall’altra necessitata da un evento negativo verificatosi nella vita dello stesso dal carattere imprevedibile, quale può essere una malattia, la perdita del lavoro, la separazione dal coniuge o convivente more uxorio; diversamente si deve ritenere che il sovraindebitato abbia colposamente determinato il sovraindebitamento.

Nella valutazione complessiva dovrà anche tenersi conto del grado di consapevolezza del debitore nell’assumere obbligazioni, anche in ragione del livello sociale e culturale dello stesso.

Applicando questi principi al caso in oggetto, va rilevato che il fatto che deve necessariamente essere posto a base del sovraindebitamento è costituito dal fatto che la famiglia fosse costituita da 4 figli, il che ha impedito alla moglie di lavorare con conseguenza livello di vita al di sotto della soglia minima di povertà, situazione aggravata dalla grave malattia di una figlia.

Ora la scelta di avere una famiglia così composta riguarda scelte etiche non sindacabili, e che come tali non possono essere oggetto di un giudizio negativo di non meritevolezza.

E’ evidente che una situazione già di per sé difficile, ma sostenibile, è precipitata per un evento negativo, la separazione, da qualificarsi incolpevole per le stesse ragioni sopra esposte, che, anche per effetto di una sostenuta litigiosità, ha poi portato a indebitamenti maggiori e alla necessità di nuovi finanziamenti, che proprio per tale ragione possono giudicarsi incolpevoli.

Osserva l’O.C.C., che risulta avere compiuto un’attenta ricostruzione di tutti i fatti essenziali, che dall’esame degli estratti bancari non sono emersi pagamenti anomali o spese eccedenti la normale vita familiare.


NON SOSTENIBILITA’ DEL PIANO

Secondo Finanziaria1 s.p.a. il piano non risultava sostenibile a fronte del fatto che vi è un margine negativo tra il fabbisogno mensile della ricorrente pari ad euro 1.739,56 e il reddito mensile della stessa pari ad euro 1.549,41 e che la signora Bianchi per eseguire il piano stesso dovrebbe detrarre dal proprio reddito dapprima 360,00 euro mensili, poi 450 euro mensili, secondo le cadenze previste. Osservava ancora Finanziaria1 che il piano diviene fattibile secondo l’O.C.C. aggiungendo al reddito mensile della signora quello del convivente, che però non è in alcun modo giuridicamente vincolato ad adempiere.

La signora Bianchi ha depositato in data 29.10.2019 dichiarazione del signor Pasquale Cirulli con il quale il predetto si è vincolato a contribuire alle spese necessarie al sostentamento della ricorrente nell’importo mensile di euro 651,11.

Finanziaria1 si è opposto all’integrazione del piano affermando che la stessa sarebbe stata possibile solo prima dell’udienza di cui all’art. 12 bis comma 3 della l. 3/2012 in quanto l’art. 9 ter prevede un termine perentorio di giorni 15 per l’eventuale integrazione.

La Finanziaria2a sua volta ha contestato la dichiarazione in quanto non vincolante e prima di garanzie per i creditori, che dimostra che l’apporto economico è demandato ad un terzo estraneo al rapporto familiare.

Ritiene il giudicante che la previsione di cui all’art. 9 ter non implichi che, nel proseguo del procedimento, a seguito delle osservazioni delle parti, il giudice non possa fissare un termine per l’integrazione del piano proprio per tenere conto delle stesse.

Inoltre, come osservato da parte ricorrente, la stessa riforma all’art. 70 concede un termine di 10 giorni all’O.C.C. per proporre eventuali modifiche alla proposta ricevute le osservazioni da parte dei creditori.

Il signor Cirulli rientra nel nucleo familiare in quanto convivente ed è la stessa legge a parlare di spese del nucleo familiare e conseguentemente di contributo da parte dello stesso.

Una più compiuta riflessione sul punto porta però a ritenere che il requisito della fattibilità del piano nella procedura del piano del consumatore possa essere soddisfatto sulla base di una ragionevole previsione allo stato di mantenimento del nucleo familiare nella sua composizione, allo stesso modo in cui ad es nel concordato in continuità si ritiene probabile, sulla base delle previsioni economiche attuali, che un’impresa abbia la possibilità di continuare utilmente.


MANCANZA DI CONVENIENZA

Afferma la Finanziaria2che l’alternativa liquidatoria sarebbe più favorevole ai creditori in quanto con il pignoramento i creditori potrebbero soddisfarsi sulla quota pignorabile della retribuzione fino a integrale estinzione del credito; inoltre non risulterebbe valutata l’alternativa liquidatoria che dovrebbe riguardare tutti i beni (compresi la retribuzione e il Tfr) e peraltro senza applicare un limite di tempo come avviene nei pignoramenti. In caso di pignoramento i creditori potrebbero ripartirsi una quota mensile di fatto superiore a quella proposta.

Detta eccezione di mancanza di convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria meriterebbe di essere accolta in quanto l’art. 14ter, comma 6, prevede che “non sono compresi nella liquidazione: a) i crediti impignorabili ai sensi dell'articolo 545 del codice di procedura civile”.

L’art. 545 disciplina i crediti impignorabili facendo espressamente salve “le altre disposizioni contenute in speciali disposizioni di legge”. Tra tali disposizioni speciali vi è l’art. 69, comma 3, del D.P.R. n. 180/1950 che prevede espressamente “Quando preesista delegazione o ritenuta, i sequestri e i pignoramenti non possono colpire se non l'eventuale differenza fra la metà dello stipendio, salario o pensione valutati al netto di ritenute e l'importo della delegazione o ritenuta.”.

Tenuto conto inoltre che l’art. 14 quinquies, comma 3, L. 3/2012 attribuisce al decreto di apertura della liquidazione gli effetti del pignoramento, è pacifico che risulta pienamente applicabile a detta procedura la normativa prevista dal D.P.R. 180/1950, che disciplina specificamente i casi di coesistenza di pignoramento e cessione, stabilendo l’inefficacia, o, laddove ammesso, il concorso, del pignoramento se successivo alla delegazione o cessione.

In applicazione di tali principi normativi, sempre secondo l’opponente, poiché l’apertura della procedura di liquidazione, in quanto equiparabile al pignoramento, sarebbe inopponibile al credito della Finanziaria2CQ srl, che, in virtù della cessione perfezionatasi, non è pignorabile ex art. 69, comma 3, del D.P.R. n.180/1950, sarebbe evidente che il presente piano è meno conveniente della suddetta alternativa liquidatoria.

La fondatezza delle contestazioni oggi formulata dalla Finanziaria2CQ srl troverebbe sostegno nelle pronunce già emesse da altri Tribunali che hanno espressamente riconosciuto che laddove si tratti di contratti di finanziamento contro cessione del quinto e quindi di crediti impignorabili ex art. 545 c.p.c. e 69 DPR n. 180 del 1950, essi in sede di composizione della crisi da sovraindebitamento non sono falcidiabili (cfr. Trib. Bari, decreto del 20 ottobre 2017).

Le eccezioni proposte da Finanziaria2non possono essere accolte.

In primo luogo va considerato che la ratio della procedura di indebitamento, quale sopra descritta, impone che la durata del piano di uscita dalla crisi abbia carattere temporalmente limitato, al fine di consentire un nuovo inizio al debitore; peraltro la legge richiede che il confronto sia solo con la prospettiva liquidatoria di cui alla l. 3/2012.

In secondo luogo va rilevato che i casi di divieto di pignoramento per crediti alimentari, sussidi ecc. hanno una ratio diversa da quella propria dei divieti in materia di cessione del quinto e istituti analoghi; nel primo caso infatti la ratio della norma è quella di tutelare i debitori e nel secondo viceversa di offrire tutela ai creditori e quindi vi è un livello ben diverso di intangibilità del credito stesso.

In secondo luogo va applicato anche nel campo del sovraindebitamento l’orientamento della Cassazione nella materia fallimentare secondo cui” la normativa in tema di sequestrabilità e pignorabilità dei crediti per stipendi, salari e pensioni dovuti dallo stato o da altri enti pubblici, di cui al T.U. 1950 n. 180, è riferita al procedimento esecutivo individuale e quindi non è estensibile alla esecuzione concorsuale, nella quale va applicata la particolare disciplina dell’art. 46 n. 2 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, “ (Cass. Civ., sez. I, sentenza 25 luglio 1986, n. 4758 fonte Italgiureweb e giurisprudenza successiva).

Ora le procedure di sovraindebitamento previste dalla l. n. 3/2012 hanno natura concorsuale e si applicano quindi i medesimi principi.

Ciò emerge in primo luogo dall’art. 6 e seg. della l. n. 3/2012, che prevedono la ristrutturazione di tutti i debiti del sovraindebitato e, in secondo luogo, dalla previsione del divieto di intraprendere o continuare azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore o di acquisire diritti di prelazione sullo stesso (artt. 10, comma 1, lett. c), art. 12-ter, comma 1, art. 14 quinquies, comma 1) – divieto che risulta incompatibile con la funzione stessa delle procedure esecutive individuali.

La natura concorsuale è stata confermata recentemente anche dalla Corte di Cassazione, la quale ha affermato che “la sfera della concorsualità può essere oggi ipostaticamente rappresentata come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell'autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (la procedura fallimentare) fino all'orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti), passando attraverso le altre procedure di livello intermedio, quali la liquidazione degli imprenditori non fallibili, le amministrazioni straordinarie, le liquidazioni coatte amministrative, il concordato fallimentare, il concordato preventivo, gli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento degli imprenditori non fallibili, […]. Restano invece all'esterno di questo perimetro immaginario solo gli atti interni di autonoma riorganizzazione dell'impresa, come i piani attestati di risanamento, e gli accordi di natura esclusivamente stragiudiziale, che non richiedono nemmeno un intervento giudiziale di tipo meramente omologatorio” (Cass. 12 aprile 2018, n. 9087).

Il procedimento ex lege 3/2012 è diretto a preservare l’intangibilità dell’intero patrimonio del debitore a beneficio dei creditori concorsuali e ad impedire che alcuni creditori possano trarre un vantaggio esclusivo dalla prosecuzione dei procedimenti esecutivi su singoli beni del debitore.

Conseguentemente la procedura di liquidazione non potrebbe consentire alcun vantaggio al creditore Finanziaria2rispetto al piano del consumatore e deve quindi ritenersi legittima la riduzione contenuta nel piano del credito della stessa.

In ragione di quanto sopra esposto, e quindi della legittimità della riduzione del credito di Towers, l’alternativa liquidatoria non risulta più conveniente del piano del consumatore, il quale deve quindi essere omologato.


p.q.m.

Omologa il piano del consumatore presentato dalla signora Bianchi p.q.m. dispone che si provveda ai pagamenti nei termini di cui al Piano medesimo a cura dell’O.C.C..;

dispone la sospensione di ogni eventuale procedura esecutiva;

dispone che il piano e il decreto di omologa siano pubblicati su sito internet di larga diffusione;

riserva a separata istanza la liquidazione del compenso spettante all’Organismo, in ogni caso entro i limiti stanziati nel piano

Torino, 07/12/2019

Il Giudice

Cecilia Marino