Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6231 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 18 Giugno 2008, n. 16597. Est. Rordorf.

Contratti in genere - Contratto preliminare (compromesso) - In genere (nozione, caratteri, distinzione) - Preliminare di società - Mancata determinazione degli elementi essenziali del tipo di società prescelto - Conseguenze - Incoercibilità ex art. 2932 cod.civ. - Nullità - Fondamento.

Società - In genere - Differenze dalla comunione - Tipi di società - Indicazione negli atti e nella corrispondenza - Preliminare di società - Mancata determinazione degli elementi essenziali del tipo di società prescelto - Conseguenze - Incoercibilità ex art. 2932 cod.civ. - Nullità - Fondamento.

Il contratto preliminare di società, che non identifichi il tipo di società da costituire, è nullo per indeterminatezza dell'oggetto, a nulla valendo che sia stato specificato trattarsi di società a base personale; a tale insufficiente specificazione, infatti, non potrebbe comunque sopperire il giudice ex art. 2932 cod. civ., potendo tale pronuncia tenere luogo del contratto, ma non sostituirsi alle parti nella definizione del contenuto negoziale incompleto. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. RORDORF Renato - rel. Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. DEL corte Sergio - Consigliere -
Dott. TAVASSI Marina - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GUERCIO ROSALIA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA EZIO 12, presso l'avvocato GALASSO ALFREDO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
GUERCIO CLAUDIO, GUERCIO MASSIMO, GUERCIO CONCETTA;
- intimati -
e sul 2^ ricorso n. 13196/05 proposto da:
GUERCIO CLAUDIO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI SAN BASILIO 72, presso l'avvocato LOMBARDO ANTONIO, rappresentato e difeso dall'avvocato LOMBARDO MICHELE, FRATTA PASINI GIOVANNI, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
GUERCIO ROSALIA, GUERCIO MASSIMO, GUERCIO CONCETTA;
- intimati -
avverso la sentenza n. 1404/04 della Corte d'Appello di PALERMO, depositata il 29/12/04;
udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 15/05/2008 dal Consigliere Dott. RORDORF Renato;
preliminarmente la Corte dispone la riunione dei due ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza;
udito, per la ricorrente, l'Avvocato D'AMICO LICIA, per delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;
udito, per il controricorrente e ricorrente incidentale, l'Avvocato LOMBARDO MICHELE, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento di quello incidentale;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA FULVIO, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale assorbito il ricorso incidentale condizionato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato nel gennaio del 1998, la dott.ssa Guercio Rosalia citò in giudizio dinanzi al Tribunale di Trapani i propri fratelli Claudio, Massimo e Concetta Guercio. Riferì che il padre, titolare di una farmacia in San Vito Lo Capo, nel 1970, poco prima di morire, aveva intestato fiduciariamente detta farmacia alla dott.ssa Concetta Guercio, l'unica tra i figli a quel tempo laureata in farmacia ed abilitata a gestire un siffatto esercizio;
che nel 1975 l'intestazione era stata trasferita al dr. Guercio Claudio, frattanto anch'egli laureato ed abilitato, avendo la sorella Concetta deciso di trasferirsi altrove; che la gestione della farmacia era di fatto proseguita ad opera dei tre fratelli Claudio, Rosalia e Massimo, sicché, nel 1991 e nel 1994, erano stati stipulati due accordi in forza dei quali, previa definitiva liquidazione delle spettanze della dott.ssa Concetta Guercio, il dr. Claudio Guercio aveva assunto l'obbligo di associare nella titolarità dell'esercizio gli altri due fratelli non appena costoro avessero ottenuto la laurea e la necessaria abilitazione professionale; ma che, quantunque tale qualificazione fosse stata poi effettivamente conseguita da essa attrice, il convenuto si era rifiutato di onorare il suo impegno. Ciò premesso, la dott.ssa Rosalia Guercio chiese che fosse accertato l'obbligo del fratello Claudio di provvedere a quanto occorrente per la cointestazione in società dell'esercizio farmaceutico.
Costituitosi in giudizio, il dr. Claudio Guercio, oltre a proporre a propria volta domande riconvenzionali, si difese eccependo la nullità degli accordi invocati dalla controparte, sia perché contrari alla legislazione sull'esercizio dell'attività farmaceutica al tempo vigente, sia per indeterminatezza del loro contenuto. Anche il sig. Massimo Guercio si costituì, sostanzialmente aderendo alle domande dell'attrice.
La dott.ssa Concetta Guercio rimase invece contumace. Il tribunale, con sentenza emessa l'il marzo 2002, avendo ritenuto mille per violazione di norme imperative e per indeterminatezza dell'oggetto le convenzioni invocate dall'attrice, rigettò le domande da quest'ultima proposte.
Siffatta decisione, impugnata in via principale dalla dott.ssa Rosalia Guercio e dal sig. Massimo Guercio ed, in via
incidentale, dal dr. Claudio Guercio, fu integralmente confermata dalla Corte d'appello di Palermo con sentenza resa pubblica il 29 dicembre 2004.
La Corte siciliana ritenne infatti che l'accordo stipulato dai fratelli Guercio nel 1991 prevedesse la costituzione di una vera e propria società (e non di un'associazione in partecipazione) tra detti fratelli, in violazione di quanto disposto dalla L. 2 aprile 1968, n. 475, allora vigente, la quale non permetteva la gestione di una farmacia in forma societaria; e che analoga conclusione dovesse valere anche per il successivo accordo del 1994, del pari incompatibile con la normativa entrata poi in vigore, alla stregua della quale la gestione in forma societaria di una farmacia era consentita solo se almeno due soci rivestissero la qualifica di farmacisti. Neppure poteva operarsi - secondo la medesima Corte d'appello - la conversione dei contratti di società nulli in eventuali accordi di associazione in partecipazione, a norma dell'art. 1424 c.c., giacché le parti apparivano esser state pienamente consapevoli delle ragioni della nullità. Quanto, infine, alla domanda volta a far pronunciare una sentenza costitutiva dei contratti non conclusi, sul presupposto che le parti si erano obbligate a stipulare un futuro contratto di società se e quando i sigg.ri Rosalia e Massimo Guercio avessero conseguito i necessari titoli di abilitazione professionale, la corte rilevò trattarsi di domanda inammissibile, siccome formulata per la prima volta in grado d'appello, e comunque infondata perché l'invocata pattuizione risultava indeterminata in ordine al tipo di società da costituire ed era perciò da considerarsi nulla.
Per la cassazione di tale sentenza la dott.ssa Rosalia Guercio ha proposto ricorso articolato in quattro motivi e poi illustrato con memoria.
Il dott. Claudio Guercio ha resistito con controricorso ed, a propria volta, ha prospettato un motivo di ricorso incidentale condizionato, del pari illustrato da successiva memoria. Nessuna difesa hanno in questa sede svolto gli altri intimati. I ricorsi avverso la medesima sentenza sono stati riuniti, a norma dell'art. 335 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Col primo motivo la ricorrente, denunciando la violazione dell'art. 345 c.p.c., censura la decisione impugnata nel punto in cui essa ha dichiarato inammissibile la domanda con la quale, a norma dell'art. 2932 c.c., l'attrice (poi appellante) aveva invocato la pronuncia di una sentenza sostitutiva del contratto preliminare di società non concluso. La ricorrente nega che tale domanda sia stata per la prima volta avanzata nel giudizio di gravame e sostiene che, viceversa, essa risultava già formulata durante il primo grado, avendo la controparte tacitamente accettato rispetto ad essa il contraddittorio.
1.1. Il controricorrente ha eccepito l'inammissibilità di tale doglianza - per non esser stato indicato in quale difesa di primo grado la domanda in questione sarebbe stata proposta - e comunque la sua infondatezza, giacché la domanda di cui si discute era stata introdotta dalla difesa della dott.ssa Rosalia Guercio nella fase successiva alla precisazione delle conclusioni dinanzi al tribunale e dopo che la controparte aveva espressamente dichiarato di non voler accettare il contraddittorio su eventuali domande nuove. 1.2. Il suesposto motivo di ricorso non è inammissibile, giacché con esso viene prospettata una questione processuale, in relazione alla quale questa Corte è in grado di prendere diretta conoscenza degli atti del giudizio di merito.
Esso è però infondato. È infatti sufficiente confrontare il tenore delle conclusioni rassegnate dall'attrice all'esito della fase istruttoria del giudizio di primo grado (come riportate nell'epigrafe della sentenza del tribunale) con quelle che la medesima parte ha formulato al termine del giudizio di gravame (come riportate nella sentenza della corte d'appello) per rilevare che solo in quest'ultima occasione si è fatta menzione della richiesta di pronuncia giudiziale costitutiva del contratto preliminare non concluso, mentre nel precedente grado era stata chiesta solo una pronuncia di accertamento sul punto. Ne risulta confermato che la suindicata domanda costitutiva non figurava tra quelle tempestivamente proposte in primo grado (restando irrilevanti eventuali domande formulate dopo la precisazione delle conclusioni) e che, di conseguenza, la sua proposizione in appello è da ritenersi inammissibile. 2. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso - che possono essere esaminati congiuntamente - spostano l'attenzione sul punto della sentenza impugnata in cui è stata affermata la nullità degli accordi intercorsi tra i fratelli Guercio nel 1991 e nel 1994 per violazione delle norme inderogabili del tempo, concernenti la gestione di farmacie, e per indeterminatezza dell'oggetto. La ricorrente lamenta che la motivazione con cui la Corte d'appello ha giustificato tale conclusione sia viziata e che detta Corte sia incorsa in errori di diritto, perché quegli accordi, se correttamente interpretati, non implicavano affatto una non consentita scissione tra titolarità e gestione della farmacia, dal momento che quest'ultima rimaneva in capo dott. Claudio Guercio, a ciò abilitato, mentre la cointestazione agli altri fratelli aveva formato oggetto di una futura obbligazione, subordinata alla condizione del conseguimento di analoga abilitazione anche da parte di detti fratelli e del sopravvenire dei necessari requisiti di legge.
Neppur poi sarebbe vero che l'oggetto della prefigurata società era indeterminato, avendo invece le parti precisato tutti gli elementi a tale scopo essenziali, fatto salvo soltanto il tipo sociale, che avrebbe peraltro dovuto essere conforme alle future prescrizioni normative e che, trattandosi comunque di una società a base personale, consentiva solo l'alternativa tra società in nome collettivo ed in accomandita semplice.
Sostiene inoltre la ricorrente che, ove pure volesse ammettersi che nelle pattuizioni di cui si tratta ve ne fossero alcune implicanti l'immediata costituzione di una società tra i fratelli per la gestione in comune della farmacia, resterebbero nondimeno individuabili altre clausole volte validamente a disporre per il tempo futuro in cui tutti gli interessati fossero stati in possesso dei requisiti necessari all'esercizio della farmacia, onde l'eventuale nullità delle prime non si estenderebbe anche alle seconde. Nè, infine, sarebbe condivisibile l'affermazione con cui l'impugnata sentenza ha negato la possibilità di conversione del contratto (nulla) di società in un contratto (valido) di associazione in partecipazione, non essendo dubbio l'intento delle parti di stipulare un contratto idoneo a produrre effetti ed apparendo a tal fine adeguato il diverso schema contrattuale dell'associazione in partecipazione.
2.1. Le riferite doglianze non possono essere accolte. Va anzitutto rilevato come l'impostazione dell'azione a suo tempo promossa dall'attuale ricorrente sembra aver subito una qualche oscillazione tra due diverse prospettazioni. La prima prospettazione - avvalorata anche dalla proposizione in corso di causa di una domanda di rendiconto (dichiarata inammissibile per ragioni di ordine processuale) - appariva volta a configurare l'esistenza di un contratto di società già in atto tra i fratelli Guercio per l'esercizio in comune della farmacia paterna, sia pure dietro lo schermo dell'intestazione fiduciaria della titolarità della farmacia stessa alla sola dott.ssa Concetta Guercio, poi in questa veste sostituita dal fratello Claudio.
La seconda prospettazione muove invece dal presupposto che gli accordi stipulati tra i germani abbiano dato vita ad un contratto preliminare (e condizionato) di società, in conseguenza del quale il predetto dott. Claudio Guercio si sarebbe obbligato ad ammettere in società i fratelli solo in un secondo momento, a condizione che costoro avessero conseguito i titoli di studio e l'abilitazione professionale necessari a tale scopo.
La Corte d'appello, nell'impegnata sentenza, pur avendo ritenuto che nel secondo dei due accordi negoziali dei quali si discute fosse espressa con incontestabile chiarezza la volontà delle parti di dare subito senz'altro vita ad una gestione in comune della farmacia - e non l'obbligo di costituire solo successivamente una società fra i fratelli a questo scopo -, ha in realtà esaminato entrambe le suindicate prospettive, pervenendo alla conclusione della nullità degli anzidetti accordi contrattuali sia che li si consideri come già attuativi di una società sia che li si consideri come aventi ad oggetto l'obbligo di un futuro contrarre.
2.1.1. Con riferimento, in particolare, alla prima delle due riferite prospettive, la corte palermitana ha rilevato che, quando fu stipulato il primo dei due accordi negoziali in questione, e cioè il 14 ottobre 1991, la L. n. 475 del 1968, art. 11, comma 1, perentoriamente imponeva al titolare di una farmacia, sotto pena di decadenza, di "avere la gestione diretta e personale dell'esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia", per ciò stesso escludendo ogni possibilità di gestione in società con terzi. Alla data della stipulazione del secondo accordo, e cioè il 7 settembre 1994, l'anzidetta norma era stata modificata dalla L. 8 novembre 1991, n. 362, art. 11, ma restava fermo che al titolare della farmacia dovesse competere "la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia" e, quanto alla gestione in forma societaria, l'art. 7 della legge da ultimo citata la consentiva, ma solo a condizione che la società titolare della farmacia, costituita in forma di società personale o di cooperativa a responsabilità limitata, avesse come soci dei farmacisti abilitati a norma della summenzionata L. n. 475 del 1968, art. 12. Donde la nullità degli accordi di cui si tratta, volti a realizzare un assetto societario incompatibile con le norme sopra richiamate. Di siffatto profilo - ossia della nullità dell'eventuale società di fatto già posta in essere tra i germani Guercio per la gestione della farmacia - non mette conto in questa sede ulteriormente occuparsi (salvo che per l'aspetto riguardante l'ipotizzata possibilità di conversione del contratto nullo ai sensi dell'art. 1424 c.c. di cui si dirà in seguito).
La difesa di parte ricorrente insiste infatti in questa sede sulla seconda delle due prospettive sopra richiamate, senza censurare specificamente le argomentazioni in base alle quali la corte territoriale ha giudicato nulla la società in essere tra i fratelli Guercio. Essa si sforza di negare che fosse stato stipulato tra i fratelli un contratto di società destinato ad immediata attuazione - ed anzi sostiene l'erroneità della lettura in tal senso operata dalla corte d'appello - e sottolinea come gli accordi intervenuti tra i germani contenessero anche una pattuizione per il futuro, in relazione alla quale non varrebbero le argomentazioni addotte per affermare la nullità del patto sociale immediatamente operativo. 2.1.2. Prima di discutere della configurabilità o meno nel caso di specie di un valido contratto preliminare di società intercorso tra le parti, è opportuno puntualizzare che tale questione non può dirsi superata dalla già rilevata inammissibilità della domanda volta ad ottenere una pronuncia costitutiva del contratto definitivo di società non concluso. L'impossibilità processuale di pervenire ad una siffatta pronuncia costitutiva in questo giudizio, di per sè sola, non preclude l'eventualità che la medesima domanda sia formulata in altra sede e non esclude, quindi, l'interesse attuale e concreto della parte ad ottenere sin d'ora una pronuncia di mero accertamento della validità del contratto preliminare in contestazione nella presente causa.
2.1.3. In quest'ottica, però, assume rilievo decisivo ed assorbente la seconda delle due ragioni che hanno indotto la Corte d'appello a negare validità a detto contratto preliminare: l'indeterminatezza del suo oggetto, derivante dalla mancata indicazione del tipo di società da costituire.
Non è condivisibile l'assunto della ricorrente, secondo cui l'obbligazione riguardante la costituenda società sarebbe stata, invece, sufficientemente determinata nei suoi aspetti essenziali. L'assenza, negli accordi di cui si discorre, di ogni indicazione in ordine al tipo di società che le parti avrebbero voluto realizzare non è superata dal fatto che si sarebbe comunque dovuto trattare di una società a base personale. La stessa ricorrente riconosce che ciò lasciava aperta quanto meno l'alternativa tra società collettiva (regolare o meno che fosse) e società in accomandita semplice; e tanto basta a rendere monco; il prefigurato regolamento negoziale, ampie ed evidenti essendo le differenze di regime che sussistono tra i due suindicati tipi sociali.
Ad una tale insufficiente specificazione, ove le parti del futuro contatto non si accordassero poi sul tipo di società prescelto, non potrebbe certamente sopperire il giudice con una sua pronuncia. Pronuncia che può tener luogo del contratto non concluso dalle parti che vi si siano obbligate, ma non anche sostituirsi ad esse nella definizione del contenuto negoziale incompleto. Donde l'incoercibilità di un contratto preliminare di società che non specifichi il tipo di società che le parti si sono obbligate reciprocamente a costituire e, per ciò stesso, l'inidoneità di un simile contratto a realizzare un impegno vincolante e serio. Il che necessariamente conduce alla conclusione della nullità di tale contratto per indeterminatezza di uno degli elementi essenziali ad individuarne l'oggetto.
È inutile aggiungere che tale conclusione preclude anche ogni possibilità di fare appello alla figura della nullità parziale, invocata dalla ricorrente, giacché la nullità qui investe proprio il profilo - consistente nell'obbligo di costituire una società per la gestione della farmacia di cui si tratta - che la medesima ricorrente vorrebbe invece far salvo (mentre restano evidentemente estranei a questo giudizio gli eventuali diversi profili riguardanti i rapporti ereditari tra i germani).
2.2. Neppure appare meritevole di accoglimento la tesi secondo la quale potrebbe trovare spazio, in. una fattispecie come quella in esame, la conversione del contratto nullo ipotizzata dall'art. 1424 c.c..
Presupposto implicito - ma indispensabile - perché possa farsi luogo alla conversione di un contratto nullo, nei termini voluti dalla citata disposizione del codice, è che le parti ignorassero l'esistenza della nullità al momento della stipulazione del contratto: quaestio facti il cui accertamento è rimesso al giudice di merito, la motivazione del quale, se esente da vizi logici e giuridici, non è sindacabile in sede di legittimità. Nel caso in esame la corte d'appello ha ragionevolmente argomentato il proprio convincimento in ordine alla conoscenza che le parti sicuramente dovevano avere della non conformità alla legge di quel che nondimeno intesero pattuire, avuto riguardo al regime legale all'epoca vigente per la gestione delle farmacie, al modo in cui sono stati formulati gli accordi ed alla qualificazione soggettiva dei contraenti. Quanto in contrario la ricorrente assume evidenzia una sua diversa valutazione sul punto, ma non un difetto logico o un'insufficienza intrinseci al ragionamento posto a base della decisione impugnata: non integra quindi un vizio riconducibile alla previsione dell'art. 360 c.p.c., n. 5.
Giova peraltro aggiungere - in tal senso dovendosi integrare la motivazione della sentenza oggetto del ricorso - che la prospettata conversione non potrebbe operare neppure avendo riguardo alla nullità per indeterminatezza dell'oggetto dell'ipotizzato pactum de contrahendo stipulato dalle parti. Troppo marcate sono, infatti, le differenze tipologiche e di regime giuridico esistenti tra un contratto di associazione in partecipazione ed un contratto di società perché si possa ravvisare tra essi quella sostanziale corrispondenza di effetti che costituisce il presupposto della conversione (anche a prescindere dalla disputa se questa davvero, o fino a qual segno, presupponga la ricerca di una volontà reale o presunta delle parti di conseguire comunque gli effetti del diverso contratto) e risulterebbe in certo senso paradossale predicare la nullità del contratto per l'insufficiente specificazione del tipo di società prescelto ed, al contempo, attribuire a quel medesimo contratto la capacità di dar vita ad una realtà giuridica - quale l'associazione in partecipazione - tipologicamente ancor più diversa e distante rispetto all'alternativa tra i vari tipi di società non sciolta dai contraenti.
3. Per le considerazioni anzidetto il ricorso principale non può essere accolto. Ne consegue l'assorbimento di quello incidentale, che è stato proposto in forma condizionata.
4. Ragioni di equità, in considerazione dei rapporti di stretta parentela esistenti tra le parti e del fatto che tutti i germani hanno concorso alla stipulazione degli accordi di cui è stata poi accertata la nullità, suggeriscono di compensare per intero le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE
Pronunciando sui ricorsi riuniti, rigetta il principale, dichiara assorbito l'incidentale e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 15 maggio 2008.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2008