Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 30057 - pubb. 08/11/2023

La Corte di Appello di Firenze sui derivati OTC

Appello Firenze, 19 Ottobre 2023. Pres. Delle Vergini. Est. Condemi.

Derivati OTC – Omissione della comunicazione del MTM, dei costi impliciti, degli scenari di probabilità – Conseguenze – Nullità e violazione degli obblighi informativi

Derivati OTC – Determinabilità del MTM – Necessità di esplicitazione della formula matematica di calcolo

Derivati OTC – Comunicazione del MTM in corso di esecuzione del rapporto – Irrilevanza

Derivati OTC – Contenuto degli obblighi informativi – Rilievo del MTM, dei costi impliciti e degli scenari di probabilità – Sussistenza

Derivati OTC – Contenuto degli obblighi informativi – Informazione dell’alea in concreto dell’operazione specificamente negoziata – Necessità

Derivati OTC – Inadempimento agli obblighi informativi e risoluzione del contratto

Derivati OTC – Scadenza naturale del contratto e pronuncia di risoluzione – Ammissibilità

Derivati OTC – Contratti a esecuzione differita – Retroattività della risoluzione – Sussistenza

Derivati OTC – Inadempimento informativo sulla misura dell’alea concreta – Sussistenza in re ipsa della non scarsa importanza ex art. 1455 c.c

Interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. – Vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c. per mancata specificazione del saggio di interesse legale richiesto dalla parte attrice – Insussistenza

Interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. e art. 1224 c.c. – Diverso ambito di applicazione

Interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. e limitazione normativa alle sole obbligazioni di fonte negoziale – Esclusione

Interessi ex art. 1284 co. 4 c.c. e obbligazioni restitutorie di fonte negoziale – Debenza

In tema di derivati OTC, le Sezioni Unite n. 8770/2020 ha espresso un chiaro segnale adesivo all’orientamento che valorizza l’indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, la esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. “scenari probabilistici”, quali elementi essenziali del contratto derivato, così avallando l’orientamento che ne valorizza il corrispondente difetto come ragione di nullità. Peraltro, tali mancanze integrano tanto la violazione di obblighi informativi quanto carenze foriere di nullità del contratto (Cass. n. 21830 del 2021, in motivazione).

In relazione al Mark to market di un derivato OTC, affinché possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro.

Circa la domanda di nullità di un contratto IRS OTC sottoscritto in difetto di originaria condivisione tra le Parti del MTM e del suo metodo di calcolo, a nulla rileva l’eventuale comunicazione del valore del mark to market in sede di esecuzione del contratto, posto che un siffatto modus procedendi certamente non potrebbe sanare l’assenza di accordo sull’indicato valore inficiante la fase della stipulazione del contratto. Quell’accordo, infatti, deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l’indicazione del criterio (matematico) con il quale si addiviene al calcolo del menzionato valore.

In tema derivati OTC, l’adempimento agli obblighi informativi di cui l’intermediario deve fornire dimostrazione, ex art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998, riguarda non solo le caratteristiche specifiche dell’investimento ma anche il grado effettivo di rischiosità e richiede «l’indicazione del mark to market, compresa l’esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo», nonché la prospettazione dello “scenario probabilistico” proprio della curva forward senza che disposizioni nazionali ed eurounitarie che escluderebbero la necessità d’indicazione di formule matematiche a esse relative valgano a sovvertire tale necessità che è funzionale all’emersione della misura dell’alea insita nello swap e senza che a diversamente opinare conducano le considerazioni giurisprudenziali in ordine al concetto di meritevolezza ex art. 1322, secondo comma, c.c. svolte con riferimento a contratti in cui l’alea non costituisce un elemento negoziale essenziale e che non integrano un derivato, nemmeno implicito (Cass., sez. un., n 5657 del 2023, in motivazione, nella quale non è dato rivenire un contrasto con le affermazioni di Cass., sez. un., n. 8770 del 2020, peraltro richiamata nel percorso argomentativo).

In tema di adempimento agli obblighi informativi nella negoziazione di derivati OTC, non rilevano, in quanto generiche ai fini della misura dell’alea concreta, le informazioni fornite dall’intermediario circa l’astratta possibilità di conseguenze pregiudizievoli correlate alla tipologia di contratto o la prefigurazione di scenari esemplificativi come anche irrilevante è la pregressa conoscenza ed esperienza del cliente e del suo legale rappresentante, giacché l’accettazione consapevole di un investimento finanziario non può che fondarsi sulla preventiva conoscenza delle caratteristiche specifiche del prodotto, in relazione a tutti gli indicatori della sua rischiosità.

Quando un contratto derivato OTC è negoziato posteriormente alla stipula del contratto quadro in difetto di informazioni funzionali al corretto apprezzamento, da parte dell’investitore, della natura, delle implicazioni e dei rischi della singola operazione si versa in assenza di un consenso informato dell’interessato, il sinallagma del singolo negozio non trova difatti piena attuazione, con conseguente risoluzione per inadempimento del contratto.

Il sopraggiungere della naturale scadenza di un contratto IRS nel corso del processo non impedisce la pronuncia della sua risoluzione in ossequio al principio generale (la cui tenuta deve, comunque, essere testata nelle vicende singolari), per cui la cessazione di efficacia di un contratto, per lo spirare del termine di durata, non preclude, di per sé, la possibilità di far valere rimedi risolutori, azionabili per un inadempimento concretatosi anteriormente alla scadenza naturale del contratto medesimo. E tanto non solo in ragione dell’alterità, nonché priorità degli effetti nel tempo, della risoluzione rispetto ad altra causa di cessazione del contratto, ma, altresì, in forza del potere di autonomia privata del contraente non inadempiente, il quale, opinando diversamente, in ragione della cessazione fisiologica del termine di durata del contratto sarebbe privato della possibilità di far valere l’inadempimento altrui.

Nella fattispecie dell’IRS OTC non si può ritenere che si versi in un contratto di durata nel senso indicato dall’art. 1458, primo comma, c.c., perché questo riguarda unicamente quei contratti di durata nei quali l’esecuzione ha luogo per coppie di prestazioni da eseguirsi contestualmente e con funzione corrispettiva e la cui esecuzione attua, progressivamente, l’equilibrio contrattuale senza che si renda necessaria alcuna restituzione, mentre nella fattispecie dell’IRS OTC alle scadenze pattuite solo una parte eseguirà l’unica prestazione pecuniaria a beneficio dell’altra, in ragione della differenza del flusso degli interessi calcolati sull’ammontare prefissato (cosiddetto netting), il che induce a ricondurre l’IRS nel novero dei contratti a esecuzione differita ai quali non si applica il regime dettato per i contratti a esecuzione continuata o periodica in punto di effetti della risoluzione per inadempimento.

Quando nella negoziazione di derivati OTC gli inadempimenti dell’intermediario agli obblighi informativi afferiscono alla misura dell’alea, la cui omessa esplicitazione si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, si deve ritenere che, per l’incidenza sulla determinazione dell’oggetto del contratto e sul consenso stesso del contraente, l’obbligazione informativa non assolta riveste connotato primario ed essenziale, ragione per cui la non scarsa importanza è implicita nel suo stesso inadempimento.

Non incorre in alcuna violazione dell’art. 112 c.p.c. il giudice che a fronte della domanda della parte risultata vittoriosa di ottenere gli interessi legali le assegni gli interessi di cui all’art. 1284,quarto comma, c.c. , e ciò in quanto “interesse legale” non è solo quello previsto dall’art. 1284, primo comma, cod. civ., ma anche qualsiasi interesse che, ancorché in misura diversa, sia previsto dalla legge, con la conseguenza che la doverosità del saggio e della decorrenza degli accessori comporta solo la verifica della sussistenza dei presupposti indicati dalla norma.

Le previsioni di cui all’art. 1224 c.c. hanno ad oggetto il tasso di mora nelle obbligazioni pecuniarie, cioè il tasso di interessi applicabile, in tale categoria di obbligazioni, dal giorno della mora (che può ovviamente essere anteriore a quello di inizio del processo), mentre l’art. 1284, comma 4, c.c., riguarda invece solo il tasso degli interessi di mora per il periodo successivo all’inizio del processo: le due disposizioni hanno, quindi, un campo di applicazione differente, il che esclude che possano essere una la duplicazione dell’altra.

Il riferimento alla possibilità di un diverso accordo tra le parti, contenuto nell’art. 1284, comma 4, c.c., implica certamente che tale ultima disposizione non può ritenersi di carattere imperativo e inderogabile, ma non è invece assolutamente da ritenere indice dell’intenzione del legislatore di delimitare il suo campo di applicazione e, tanto meno, un argomento a sostegno della tesi per cui tale campo di applicazione debba intendersi limitato alle sole obbligazioni di fonte negoziale.

Anche in base all’indirizzo secondo cui l’art. 1284, comma 4, c.c., avrebbe di per sé un campo di applicazione limitato alle sole obbligazioni nascenti da rapporti negoziali devono riconoscersi come dovuti gli interessi al tasso cd. commerciale di cui all’art. 1284, comma 4, c.c. alle obbligazioni restitutorie, quando esse trovano la loro fonte in un rapporto contrattuale. (Luca Zamagni e Matteo Acciari) (riproduzione riservata)

Segnalazione degli Avv.ti Luca Zamagni e Matteo Acciari – Axiis Network Legale