Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 2855 - pubb. 07/02/2011

Sollecitazione all'investimento e negoziazione, distinzione dei doveri informativi dell'intermediario

Tribunale Piacenza, 30 Novembre 2010. .

Sollecitazione all’investimento – Nozione e caratteristiche – Differenze con la negoziazione individuale – Conseguenze in tema di inapplicabilità dell’obbligo di consegna del prospetto informativo.

Divieto di operazioni in conflitto di interessi – Natura e ratio – Vendita di titoli in contropartita diretta – Configurabilità del conflitto di interessi in re ipsa – Esclusione.

Obblighi informativi dell’intermediario ex art. 21 TUF – Avvertimento di rischio di perdita del capitale legato all’eventuale insolvibilità della società ed indicazione della regola per cui ad un rendimento maggiore corrisponde un rischio più elevato – Genericità ed irrilevanza.

Obbligazioni Cirio Finance Luxembourg – Natura altamente speculativa – Investitore con obbiettivi conservativi – Inadeguatezza dell’acquisto.

Adeguatezza dell’operazione di investimento – Rifiuto dell’investitore di fornire informazioni sul suo profilo di rischio – Irrilevanza – Inadeguatezza solo sotto il profilo della tipologia dell’investimento e non anche dimensionale – Sufficienza.

Inadeguatezza dell’operazione – Sottoscrizione del cliente di avvertenza posta sull’ordine di acquisto di inadeguatezza dell’operazione senza ulteriori indicazioni – Irrilevanza.

La distinzione tra sollecitazione all’investimento e semplice negoziazione (quest’ultima non soggetta all’obbligo di prospetto informativo) si pone essenzialmente sul piano dei destinatari dell’offerta, che, nel primo caso (sollecitazione) è una collettività indeterminata di persone, cui l’acquisto è proposto a condizioni standard uguali per tutti, mentre, nel secondo caso è il singolo cliente (o anche una pluralità di soggetti, purché determinati), cui i titoli vengono offerti di volta in volta, alle condizioni determinate dalle esigenze dell’acquirente e dal momento in cui l’operazione è eseguita.
Solo nel caso di sollecitazione all’investimento è previsto dalla legge l’obbligo di predisporre e pubblicare il prospetto informativo (art. 94 D.L.vo 58/98). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Con riferimento alla vendita in contropartita diretta, questa non basta di per sé sola a dar luogo ad un conflitto di interessi, dovendosi altresì verificare altre circostanze, quali, ad esempio, il fatto che la banca avesse nel proprio portafogli un rilevante numero di titoli di quel tipo avendone acquistati in sovrabbondanza al momento della sottoscrizione, che facesse parte del consorzio di collocamento delle obbligazioni, che avesse finanziato (direttamente o per il tramite di una società del gruppo) la società emittente, tutte situazioni nelle quali l’intermediario potrebbe avere un concreto interesse a trasferire sul cliente il rischio di insolvenza dell’emittente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Gli avvisi dati dal funzionario della banca alla cliente per cui vi era il rischio di perdita del capitale “legato all’eventuale insolvibilità della società” e per cui “ad un rendimento maggiore corrisponde un rischio più elevato”, sono assolutamente inidonei ad integrare una corretta e completa informazione della banca intermediaria, trattandosi di appare come avvertimenti di carattere meramente ipotetico e generico, astrattamente riferibili a qualunque investimento in titoli (obbligazionari o azionari) emessi da società operanti sul mercato, ma del tutto sganciati dal caso concreto e dalla specifica situazione delle società coinvolte ed inidonei in concreto a fornire utili elementi informativi sulla reale rischiosità della singola negoziazione posta in essere. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non può dubitarsi della natura altamente speculativa dei titoli in oggetto, presente sin dall’epoca della loro emissione e, ancor più, al momento dell’acquisto operato dalla odierna attrice (marzo 2002); natura ricavabile dai seguenti elementi caratterizzanti l’emissione obbligazionaria in questione: operata fuori dal mercato regolamentato, mediante una società finanziaria appositamente creata con sede in Lussemburgo, senza il rispetto dei requisiti e dei limiti richiesti dalla legislazione italiana per una simile operazione e senza la vigilanza dei competenti organi di controllo nazionali (CONSOB e Banca d’Italia), con il divieto espresso, posto dalla stessa emittente e dal consorzio collocatore, di rivendere le obbligazioni a investitori non professionali, l’assenza di rating da parte delle agenzie specializzate, la fortissima esposizione debitoria della società emittente e della garante.
La sottoscrizione, da parte del cliente, in data antecedente all’ordine di acquisto per cui è causa, di fondi comuni ARCA non è idonea a dimostrare un profilo di rischio speculativo dell’investitore, poiché i fondi comuni di investimento effettuano, tramite investitori professionali, una gestione bilanciata e diversificata del denaro, così contenendo il rischio di perdita del capitale; pertanto, seppure un rischio vi fosse in queste operazioni, si trattava comunque di un rischio ponderato e misurato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il rifiuto dell’investitore di fornire indicazioni sul suo profilo di rischio non esonera l’intermediario dalla valutazione dell’adeguatezza dell’operazione, basandosi sulle notizie che possa comunque ricavare da elementi indicatori quali l’età, la professione del cliente e la sua precedente attività di investimento; anzi, nel caso di mancanza di informazioni che consentano di individuare il profilo di investimento e la propensione del cliente, la banca, in applicazione del principio di diligenza, deve agire in base alla massima cautela, presumendo che la propensione al rischio del soggetto sia minima.
In base alla normativa (art. 29 Reg. CONSOB) gli intermediari devono astenersi dal compiere operazioni inadeguate «per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione», dovendosi precisare che tali profili di inadeguatezza sono tra loro alternativi e non cumulativi, nel senso che è sufficiente che ve ne sia uno solo per configurare l’inadeguatezza: di conseguenza, rilevato che l’operazione de qua era inadeguata per tipologia dell’investimento (altamente speculativo e rischioso), rispetto agli obbiettivi della risparmiatrice (conservativi), non assumono rilevanza le considerazioni sulla sua eventuale adeguatezza sotto il profilo dimensionale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Poiché, in caso di operazione inadeguata, la banca ha l’obbligo di informare il risparmiatore della inadeguatezza dell’operazione e «delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione» (art. 29 Reg. CONSOB n. 11522/98), è del tutto inidonea, in quanto generica, l’indicazione apposta sull’ordine di acquisto, sottoscritta dalla cliente, del seguente tenore: «ho/abbiamo preso atto che a Vostro avviso l’ordine non è adeguato alle indicazioni da me/noi forniteVi sulla mia/nostra situazione finanziaria e sugli obbiettivi perseguiti e tuttavia Vi autorizzo/iamo ad eseguirlo». (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

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